MOGENS KOKTVEDGAARD. Patentloven. Kbhvn 1971. Juristforbundets forlag. 413 s. Dkr. 90,00.

 

Nordisk överensstämmelse på lagstiftningsområdet ger av erfarenhet god utdelning i många avseenden. En betydelsefull vinst är att den rättsliga litteratur, som på berörda områden produceras i grannländerna, blir till omedelbar nytta för dem som i vårt land arbetar med lagtillämpning.
    Knappast på något område har en så hög grad av rättslikhet de nordiska länderna emellan kunnat uppnås som på patentområdet. 1967 års patentlagstiftning innebar inte bara lika patentlagar och tillämpningsförfattningar. Även de anvisningar, som meddelas inom patentmyndigheterna till ledning för bl. a. de granskande ingenjörerna, överensstämmer nära och åtskillig möda ägnas åt att åstadkomma och vidmakthålla en gemensam praxis.
    Mot denna bakgrund får den kommentar till den danska patentlagen som professorn i rättsvetenskap vid Köpenhamns universitet Mogens Koktvedgaard författat särskilt intresse också för läsare i Sverige. Det är glädjande att kunna konstatera att vår ganska fattiga litteratur inom patenträtten berikats på ett utmärkt sätt genom Koktvedgaards bok. Kommentaren är överskådligt uppställd med vägledande hänvisningar till rättsfall och till de inte lika lättillgängliga förarbetena. Talrika hänvisningar till bland annat svensk litteratur ökar värdet för läsaren. Ändå skulle författaren kanske med hänsyn till kommentarens nordiska intresse ha kunnat vara något generösare i fråga om redovisningen av rättsläget i Norden utanför Danmark.
    Koktvedgaard har ett praktiskt grepp om sitt ämne. Framställningen rörande t. ex. licenser och intrångsfrågor ger nyttiga anvisningar för den som söker vägledning. Den som dagligdags sysslar med patentadministrationens problem uppskattar Koktvedgaards kunskaper om och förståelse för de praktiska villkor, under vilka handläggningen av patentärenden måste ske. Till bokens många förtjänster skall också räknas en lättläst och medryckande stil — om nu en svensk läsare får tillåta sig ett omdöme om författarens behandling av Holbergs språk.
    Koktvedgaard ger inledningsvis en värdefull översikt över patenträttens utveckling och principer. Det inledande avsnittet innehåller också en nyttig redogörelse för de viktigaste internationella konventionerna på patentområdet och det pågående samarbetet mellan länderna. Här saknar jag dock ett omnämnande av utvecklingsländernas stora intresse för patentvä-

 

472 Göran Borggårdsendet som ett verksamt medel att överföra ny teknik och teknisk knowhow till dem. För att tillgodose dessa länders behov av att kunna dra nytta av patentväsendet har WIPO ett särskilt biståndsprogram, och u-ländernas intressen återspeglar sig även i konventionsarbetet, t. ex. i Patent Cooperation Treaty (PCT).
    Författaren understryker med rätta i sin skildring av den internationella utvecklingen strävandena att underlätta för den sökande att söka patent i flera länder och därmed även förenkla den administrativa proceduren i de enskilda patentverken. Arbetet i dessa syften är ytterst viktigt för att vi i framtiden skall kunna utställa patent som verkligen har prövats och därför kan sägas ge sin innehavare en välgrundad ensamrätt till uppfinningen. Däremot ser jag inte som Koktvedgaard några egentliga tecken på att tiden skulle vara mogen för att avliva de klassiska nationalistiska tendenserna inom det industriella rättsskyddet. Fortfarande har patenträtten sin politiska motivering främst i sin betydelse för landets nationella produktionsapparat. Principen att de enskilda patenträttigheterna är begränsade till vederbörande stats eget territorium har jämkats endast när man övervägt patentets rättsverkan inom en grupp av stater (t. ex. EEC), där de nationella gränserna redan i andra avseenden brutits ned och ersatts av en gemensam yttre gräns. I andra fall — såsom ifråga om systemet med nordisk patentansökan eller PCT — gäller utan reservation principen att ett patent meddelas att gälla inom viss stats territorium. När Koktvedgaard hänvisar till utvecklingen av världshandeln som en grund varför territorialitetsprincipen skulle vara mindre ändamålsenlig kan likaväl framhållas, att denna utveckling är nära förknippad med den nationella upprustning av patentväsendet som vi nu bevittnar i bl. a. en rad stora industristater och som tjänar till att stärka den nationella innovationsverksamheten och konkurrenskraften.
    Jag vill också sätta ett frågetecken för uppgifterna att systemet med uppskjuten förprövning skulle medföra besparing av "betydelige arbejdsmængder". Erfarenheterna från såväl Holland som Västtyskland visar knappast på mer än marginella vinster, vilka inte på något sätt kan uppväga de nackdelar som systemet visat sig ha. Opinionen ute i Europa, som tidigare var rätt delad i frågan om den uppskjutna förprövningens förtjänster och svagheter, har under de senaste åren på ett markant sätt svängt till en negativ hållning gentemot denna ordning för handläggningen.
    Efter det att boken gick i tryck har den på s. 38 nämnda internationella klassificeringskonventionen av år 1954 ersatts med en ny, International Patent Classification Convention (IPC), vilken antogs vid en diplomatisk konferens i Strasbourg den 24 mars 1971. Det kan också nämnas att Turkiet sedan 1955 är anslutet till Internationella Patentinstitutet i Haag.
    Koktvedgaard behandlar ingående nyheten i de nordiska patentlagarna att medge patentering av kemiska föreningar. Tidigare gällde i alla länderna förbud mot produktpatent på kemiska föreningar. Den lösning som man i Norden efter åtskilliga överväganden nådde fram till innebär, att ett patent på en kemisk förening endast gäller inom de användningsområden, som uppfinnaren själv angivit i patentkraven, och andra områden som kan anses närliggande i förhållande till dessa. Det är alltså inte uteslutet att annan kan påvisa nya användningsområden och erhålla självständigt patent på användning av ämnet inom dessa. De nordiska länderna är rela-

 

Anm. av Mogens Koktvedgaard: Patentloven 473tivt ensamma om sin lösning och jag delar nog Koktvedgaards uppfattning att det i en framtid kan bli svårt att upprätthålla den nordiska ståndpunkten. Enligt det föreliggande förslaget till en europapatentkonvention medför patent på en kemisk förening skydd för varje tänkbar användning, s. k. obegränsat produktskydd. Om de nordiska länderna ansluter sig till konventionen tvingas vi samtidigt godtaga europeiska patent med detta skydd och följaktligen ändra vår hittillsvarande praxis. Ur vissa synpunkter är en sådan utveckling kanske inte att beklaga. Den nordiska lösningen kan i vissa fall tänkas medföra svårigheter t. ex. när det gäller att avgöra om intrång föreligger. Å andra sidan skall framhållas, att länder som har det obegränsade kemiska produktskyddet, t. ex. USA, ibland kan ha vanskligheter att på ett för uppfinnaren rimligt sätt handskas med sådana uppfinningar, där den egentliga uppfinningstanken ligger i en ny överraskande och betydelsefull användning av en kemisk förening, som visserligen i sig själv är ny men inte skiljer sig på ett sådant sätt från redan kända produkter att den uppvisar påtaglig uppfinningshöjd i förhållande till dessa.
    I sin kommentar till 2 § i lagen efterlyser Koktvedgaard motsvarighet till den gamla "äldre rätt-regeln" som fanns i de nordiska ländernas patentlagstiftning och innebar att, vid konkurrens mellan flera ansökningar om patent på samma eller väsentligt samma uppfinning, den ansökning skulle ha företräde som först ingivits till patentmyndigheten. I praxis betydde denna ordning, att den senast ingivna ansökningen ledde till patent så snart det fanns en rimlig teknisk skillnad mellan uppfinningen enligt denna och uppfinningen enligt den tidigare ingivna ansökningen. Nu är förhållandet det att denna tidigare princip blivit skarpt kritiserad för den rättsosäkerhet som den medförde vid tillämpningen. I de nya lagarna har man därför ersatt den gamla "äldre rätt-regeln" med en ny princip, enligt vilken en "äldre rätt" skall jämställas med nyhetshinder. Därmed avsåg lagstiftaren att vinna större fasthet i tillämpningen och undvika olägenheterna enligt den äldre ordningen, nämligen att patent kom att utställas som inte på vanligt sätt skilde sig från varandra genom uppfinningshöjd. Det finns därför enligt min mening inte någon grund för att, såsom Koktvedgaard gör, laborera med en prioritetsregel för att motivera varför en senare ansökning leder till patent om en tidigare ansökning om patent på samma uppfinning återkallas innan den offentliggjorts. Rätten till patent på grund av den senare ansökningen följer i sådana fall helt enkelt av den allmänna nyhetsregeln. Denna princip leder också till en betydligt förenklad handläggning. I fall av kolliderande ansökningar är det inte längre — som Koktvedgaard synes antaga — nödvändigt att avvakta med handläggningen av den senare ansökningen till dess den tidigare är avgjord. Nyhetsläget är klarlagt i och med att den först ingivna ansökningen är offentliggjord, d. v. s. senast 18 månader räknat från prioritetsdagen.
    Framställningen rörande konventionsprioritetens verkan (s. 106) förefaller mig kunna ge upphov till missuppfattningen, att sådan prioritet, när den hänför sig till ett tidigare meddelat patent, skulle innebära något slags presumtion för patentering även i det senare ansökningslandet. Detta är givetvis inte fallet, utan prövningen av patenterbarheten sker fullt fristående från vad som förekommit med den prioritetsgrundande ansökningen.
    Beträffande förutsättningarna för att få tilläggspatent uttrycker sig Koktvedgaard på ett sätt som ger läsaren intrycket, att en ansökan om tilläggs

 

474 Göran Borggårdpatent inte hindras av en tidigare publicering utomlands av uppfinningen enligt huvudansökningen, om sistnämnda ansökning kan leda till patent p. g. a. konventionsprioritet från tidpunkt före publiceringen. Det är visserligen riktigt, att en sådan publicering inte kan jämställas med offentliggörande enligt 22 § patentlagen och därför utgöra ett administrativt hinder mot bifall till ansökningen om tilläggspatent. Det är emellertid lika klart, att den tidigare publiceringen utomlands av uppfinningen enligt huvudansökningen skapar ett nyhetshinder, som fäller ansökningen om tilläggspatent därest uppfinningen — som här förutsätts — inte uppvisar uppfinningshöjd i förhållande till huvuduppfinningen.
    Koktvedgaard gör gällande, att uppfinningen enligt tilläggsansökningen inte behöver vara ny i förhållande till huvudansökningen. Detta är knappast riktigt. Säkerligen skulle en ansökning om tilläggspatent på en uppfinning, som inte skiljer sig från huvudansökningens föremål, avslås för att det inte skall förekomma identiskt lika huvud- och tilläggspatent. Däremot följer av lagen, att kravet på uppfinningshöjd i förhållande till huvudansökningen inte gäller för tilläggsansökningen. Det är möjligt att min anmärkning på denna punkt har sin grund i att Koktvedgaard inte alltid skiljer mellan kravet på nyhet och kravet på uppfinningshöjd; jfr s. 211 där författaren uppenbarligen åsyftar frågan om uppfinningshöjd, när han nämner att nyhetskravet är den praktiska frågan vid domstolarnas handläggning av mål om ogiltigförklaring av patent.
    Författarens framställning rörande patentkravets funktion inbjuder till bestämda invändningar. Hans uppfattning — känd redan från hans tidigare vetenskapliga produktion — synes vara att patentkravet skall ses främst som en sammanfattning av beskrivningen. Förstår jag honom rätt menar han, att patentskyddets omfattning bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av uppfinnarens tekniska insats, varvid i realiteten avgörande vikt bör läggas vid beskrivningen. Principen att skyddet inte skall omfatta något som ej framgår av patentkravet reducerar Koktvedgaard till en praktisk regel som siktar till att skapa ordning och överskådlighet inom patenträtten. "Men det resumé, som kravet giver, bør normalt opfattes som en udtømmende angivelse af opfindelsens vœsentlige momenter (författarens kursivering). Ellers ville kravet miste enhver ordensmæssig funktion, der er af ganske stor betydning".
    Koktvedgaards kritiska syn på patentkravens centrala roll vid tolkningen av patentet står inte i överensstämmelse med de överväganden som gjordes när de nordiska patentlagarna kom till — och det är han medveten om. Enligt min mening är Koktvedgaards tolkning av patentkravens funktion även oförenlig med de nordiska patentlagarnas regler om att ansökningen skall innehålla bestämd uppgift om vad som sökes skyddat genom patentet (patentkrav) samt att patentskyddets omfattning bestäms av patentkraven. Till den senare bestämmelsen har fogats tolkningsregeln att man för förståelse av kraven kan hämta ledning från beskrivningen.
    Lagstiftningen ger klart uttryck för den helt primära uppgiften för patentkraven, nämligen att ange patentskyddets omfattning. Syftet är inte att ange uppfinningens "væsentlige momenter" utan att så klart det är möjligt avgränsa den ensamrätt som patentet innebär. Att bestämt slå fast detta betyder inte att man hemfaller åt någon död bokstavstolkning av patentkraven när patentskyddet skall bedömas. Tolkningen skall inriktas

 

Anm. av Mogens Koktvedgaard: Patentloven 475på vad tredje man rimligen har kunnat utläsa av kraven. Om tveksamhet råder beträffande innebörden av t. ex. uttryck som används i kravet kan en studie av beskrivningen med förefintliga ritningar ge bättre klarhet. Grundregeln att patentkravet är avgörande för patentskyddets omfattning rubbas inte av att man vid tolkning av kravet i speciella fall ansett sig kunna bortse från meningslösa överbestämningar eller att man ibland kan finna att en uppfinning blivit obehörigen utövad genom medel som är ekvivalenta med dem som angivits i kravet.
    Svensk rättspraxis får anses ge tydligt stöd åt uppfattningen om patentkravets dominerande roll vid bedömningen av patentskyddets omfattning (jfr bl. a. NJA 1955 B 24 och 1965 A 13 samt Svea Hovrätts dom 31/7 1970, nr 2: DB 104 — ej fullföljdstillstånd, KM:ts beslut 1/1 1970, nr SB 425). En flyktig genomgång av grannländernas domstolsavgöranden på området har inte övertygat mig om att rättsläget i de övriga nordiska länderna skulle skilja sig väsentligt från det i Sverige. En annan sak är att de fåtaliga rättsfall som föreligger i våra länder knappast ger något entydigt svar på frågan hur strängt man i det enskilda fallet skall känna sig bunden av patentkravets ordalydelse och i vilken mån kravet under särskilda omständigheter skall kunna anses uttrycka en teknisk idé, som går utöver den praktiska tillämpning (utföringsform) som kravet upptar.
    Den av Koktvedgaard förordade liberala tolkningsmetoden, som lämnar ett betydligt friare utrymme för domstolarna att med ledning av patentkrav och beskrivning bedöma den faktiska uppfinning som presterats och utmäta skyddsområdet, skulle leda till betydande rättsosäkerhet och till praktiska svårigheter. För tredje man — den konkurrerande industrien bl. a. — skulle den redan nu betungande bevakningen av främmande patenträttigheter bli avsevärt besvärligare om patentkraven inte längre definierade ensamrättens omfattning och därmed gav ett bestämt besked om den rörelsefrihet som kan räknas med. För patentmyndigheten skulle handläggningen förlora den stadga, som följer av att nyhetsgranskning och skriftväxling med sökanden kan koncentreras till vad sökanden begär skydd för i ingivna patentkrav.
    Näringslivets önskemål om ökad rättssäkerhet kring meddelade patent likaväl som patentmyndigheternas behov av enkla och klara linjer för handläggningen av patentärenden har i patentdiskussionen utanför Norden accentuerat patentkravens centrala betydelse för patentskyddet. Utformningen av PCT (t. ex. Art. 6) bygger på förutsättningen att patentkraven definierar skyddet. Samma ståndpunkt kommer till uttryck i det föreliggande förslaget till en europeisk patentkonvention (Second Preliminary Draft 1971; Art. 71 a). I detta sammanhang kan nämnas, att det i tysk domstolspraxis utvecklats en liberal tolkning av patentkraven som har en hel del gemensamt med författarens tankegångar. Denna praxis får emellertid ur internationell synpunkt betraktas såsom en extrem linje och har inte vunnit något gehör vid överläggningarna om den europeiska patentkonventionen. Å andra sidan har man vid dessa överläggningar inte velat acceptera den mycket restriktiva tolkning efter patentkravens ordalydelse som brittisk praxis visar exempel på. De nordiska patentlagarna och deras förarbeten ger ifråga om patentkravens betydelse för skyddsomfånget en bild som nära överensstämmer med de tankegångar, som kommer till uttryck i lagstiftningsarbetet i andra betydande länder utanför Norden såväl som

 

476 Anm. av Mogens Koktvedgaard: Patentloveni det internationella konventionsarbetet. Det finns följaktligen ingen anledning att vid tillämpningen av 1967 års patentlagstiftning söka sig bort från de synpunkter som de nordiska patentlagskommittéerna på sin tid framförde och vilka låg till grund för lagstiftningen.
    Avslutningsvis vill jag rikta uppmärksamheten på den värdefulla översikt över patentlitteraturen som Koktvedgaard tagit upp i ett särskilt kapitel. Den åsyftar självfallet inte fullständighet utan ger upplysning om de viktigaste standardverken. Att avgränsa en sådan uppräkning är alltid vanskligt. Bland den nordiska patentlitteraturen tycker jag nog, att det norska patentverkets innehållsrika jubileumsskrift från år 1961 borde ha nämnts. Några ytterligare kompletteringar kan diskuteras. För den licensintresserade vill jag gärna peka på den relativt nyutkomna Trade in innovation av J. A. D. Cropp, D. C. Harris & E. S. Stern (London 1970). Den som vill orientera sig på den internationella sidan av det industriella rättsskyddet har stor nytta av WIPO:s Manual of industrial property conventions (Genève 1964, kompletterad med supplement senast 1971). Inom den senaste tyska patentlitteraturen intas en central plats av K. Haertel & A. Krieger, Gewerblicher Rechtsschutz (senaste upplagan Köln 1969). Den nyaste kommentaren till den franska patentlagen är Les brevets d'invention, tidigare utgiven som Manuel R. Moureaux & C. Weismann, nu i en fjärde upplaga av P. Devant, R. Plasseraud m. fl., Paris 1971. Litteratur som belyser förhållandena i Japan och Sydafrika saknas i förteckningen. Med hänsyn till att dessa länder ofta är intressanta för en patentsökande vill jag föreslå att författaren i nästa upplaga av sin kommentar inkluderar dem i sin litterära översikt.
    Till sist vill jag gärna framhålla, att Koktvedgaards bok berett mig en mycket stimulerande läsning och att jag med förväntningar ser fram mot en kommande upplaga, när erfarenheterna av vår nya lagstiftning blivit rikare. I den mån min redovisning ovan innehåller kritiska synpunkter rubbar de inte helhetsintrycket av en mycket nyttig bok, till vilken såväl författaren som läsekretsen är att lyckönska.


Göran Borggård