E. G. WESTMAN. Kommunal förvaltning genom avtal. Institutet för rättsvetenskaplig forskning (LVIII). Sthlm 1971. Norstedts. 119 s. Kr. 33,00.

 

Karakteristiskt för dagens "blandekonomiska" samhälle är den ömsesidiga infiltrationen av "publikt" och "privat". Det är inte bara så att det allmänna i växande utsträckning anlitar privata i sin verksamhet. Det är lika vanligt att det allmänna draperar sig som privata rättssubjekt för att nå större förvaltningseffektivitet. Detta sätt att undgå för offentlig förvaltning gällande rättskontroller kontrasterar bjärt mot samtida reformer av förvaltningsrättsskipning och det allmännas skadeståndsansvar. Man tycks också vara ense om att en fortsatt utbredning av sådana företagsformer äventyrar både rättssäkerhet och traditionella demokratiska värden. Men framstötar vid 1972 års riksdag (jfr KU: 10, 26, NU: 16) om åtgärder för att neutralisera skadeverkningarna blev trots detta resultatlösa.
    Stat och kommun har varit lika stora syndare. Ett snapshot över utvecklingen på ett speciellt statskommunalt område, bostadsförsörjningen, ger byggnadskonkurrensutredningens nyss avgivna betänkande (SOU 1972: 40) och förstasidesrubriker i dagstidningar om katastrof för byggbolag med tiotusentals tomma lägenheter och rop om hjälp från stat och kommun. Eftersom nutidens kommunalmän tycks ha mycket ringa förståelse för aktiebolagslagens regler om likvidationstvång och ofta ser som sin viktigaste uppgift att visa upp resultat för väljarna "kosta vad det kosta vill" förstår man snabbt att "bolagssjukan" kan få allvarliga verkningar för både kommunaldemokratin och skattebetalarna. Som stockholmare grips man av nostalgiska känslor när man tänker tillbaka på gångna tider då den "röde" Zäta Höglund höll i pungen och kommunalskatten under en dekad låg fast vid åttakronorsstrecket.
    Ändå har allvarliga försök gjorts att komma tillrätta med problemet. 1965 avgav en i allt väsentligt enhällig kommunalrättskommitté ett digert alltjämt läsvärt betänkande Kommunala bolag (SOU 1965: 40). Där lämnas en redogörelse för det dåtida kommunala "bolagsväsendet" och en analys av rättsläget beträffande kommunal bolagsbildning. Vidare framläggs förslag till olika ändringar av gällande kommunallag för att effektivisera kommunalförvaltningen samt om införande av en särskild kommunal företagsform. Slutligen innehåller betänkandet till kommuner och besvärsinstanser riktade rekommendationer för bolagsformens användning i ett förändrat rättsläge. Full överensstämmelse mellan rättsanalys och rekommendationer föreligger alltså inte. Rekommendationerna är restriktivare, de lege ferenda.
    Kommunallagens allmänna kompetensregel (3 § första st.) utgår från att kommunen själv äger, "efter vad i denna lag närmare bestämmes", vårda sina angelägenheter, kompetensfördelningsregeln (4 § andra st.) fastslår att förvaltning och verkställighet tillkommer kommunstyrelsen och

 

Fritz Kaijser 767kommunens övriga nämnder. Trots detta utmynnade kommunalrättskommitténs rättsanalys liksom tidigare författares i att kommunal bolagsbildning i princip fick anses tillåten enligt gällande rätt. Detta innebar dock inte att kommunerna hade obegränsad frihet att använda sig av bolag. Användningsmöjligheterna begränsades av vissa i kommunallag och specialförfattningar uppställda regler och principer.
    I äldre rättspraxis hade kommuns befogenhet att bilda bolag sällan eller aldrig ställts på sin spets. Ungefär samtidigt med kommittébetänkandet bekräftade emellertid ett regeringsrättsutslag om bolagsbildning för lokalanskaffning åt småindustri och hantverk utan närmare motivering riktigheten av kommitténs rättsanalys (RÅ 1965 I 70; 3—1). Ett senare mål i samma ämne avgjordes i plenum (RÅ 1966 ref. 7) av en splittrad regeringsrätt. En majoritet (8 regeringsråd) fann gällande författningar inte resa hinder mot bolagsbildning för den i målet aktuella verksamheten, en större minoritet (6 regeringsråd) kom till samma slut med en motivering som kan ha influerats av kommittérekommendationerna medan en mindre minoritet (3 regeringsråd) medgav att kommunal bolagsbildning i undantagsfall kunde vara tillåten men med hänsyn till erfarenheten inte ville tolerera en sådan i målet.
    Samma år förklarade regeringsrätten i ett mål om bolagsbildning för samlings- och fritidslokaler sådan bolagsbildning laglig men upphävde likväl det kommunala beslutet enär garantier för iakttagandet av sedvanliga upplåtelsevillkor inte intagits i bolagsordningen (RÅ 1966 ref. 49). Vignetterna till dessa referatfall innehåller hänvisningar till kommitténs rättsanalys och rekommendationer.
    Därmed var kommittéframgångarna slut. Trots att betänkandet i stort sett fick ett positivt mottagande hos remissmyndigheterna har varken lagförslagen eller rekommendationerna underställts riksdagen. Bollen har rullat vidare till andra utredningar, främst utredningen om den kommunala demokratin. Under tiden fortsätter det kommunala bolagsbildandet att breda ut sig.
    I avvaktan på de möss, som kan väntas bli resultat av tillsatta utredningars födslovåndor, är stadsjuristen E. G. Westmans monografi Kommunal förvaltning genom avtal en intressant läsning. Med titeln anger W. att hans bok har en vidare ämnessfär än kommittébetänkandet. Den behandlar också andra former av kommunalt anlitande av främmande rättssubjekt än bolagsbildning. Väsentligt för W. är att "finna ut när och hur genom avtal kommunal förvaltning lagligen får utövas av annan än kommunens egna organ".
    Utom ett kortfattat förord innehåller boken sju kapitel och en exkurs. I ett inledande kapitel behandlas allmänna rättsfrågor vid kommunal förvaltning genom avtal. Rubrikerna till tre följande kapitel avser olika avtalskontrahenter, stat, annan kommun och enskilda. Två kapitel har fått namn efter avtalsämnena, samlingslokaler och industrilokaler. Boken mynnar ut i en sammanfattning med avslutande reflektioner.
    W. tar inte lika grundligt på ämnet som kommunalrättskommittén. Den kommunala verkligheten och dess historiska bakgrund som kommittén nedlagt så mycken möda på att utreda (2 kap.) förutsätts hos W. bekanta. Den rättsmateria W. begagnar vid bestämmandet av gällande rätt är också i huvudsak densamma som kommittén och tidigare doktrin använt (lag-

 

768 Fritz Kaijsermotiv, äldre kommittébetänkanden och rättspraxis). Nytt hos W. är rättspraxis efter 1965 och fram till 1968, en del inte rättsprövad kommunal praxis, främst från Stockholmsregionen, däribland också en del avtal mellan stat och kommun. Någon fullständighet har dock inte eftersträvats. Vad som hänt efter 1968 har inte beaktats. Åtskillig kommunalförvaltning, där anlitande av främmande rättssubjekt är en normal företeelse, exempelvis fosterlegor inom barnavården, interkommunala eleversättningar inom skolväsendet, socialhjälpsborgen, renhållningsentreprenader etc., lämnas utanför. Men vad som tagits med räcker för att ställa många svåra problem.
    Bokens disposition ger kanske intryck av att rättsteori och kommunal praxis strängt skulle särhållas. Så är dock inte fallet. Även mellankapitlen innehåller rättsteori. I huvudsak gäller det samma problematik. Detta förvånar inte. Vem kommunens medkontrahent är, staten, annan kommun eller ett enskilt rättssubjekt, har i regel mindre kommunalrättslig betydelse än själva anlitandet som sådant och de former det tar. 1966 års båda referatfall har bestämt ämnena för övriga kapitel.
    Att boken har något rapsodiskt över sig hindrar inte att den är njutbar. W. är en god stilist och de rättsfallsöversikter han lämnar instruktiva även om man inte har intryck av att författaren använt annat aktmaterial än de vanligen fåmälda rättsfallsnotiserna i regeringsrättens årsbok. Mest till sin fördel är W. när han behandlar Stockholmsfrågor i vilka han själv direkt eller indirekt varit inblandad. Här gör han många fina kritiska iakttagelser även om det ibland när det gäller detaljer beträffande avtalsinnehåll kan vara svårt att avgöra om de valda lösningarna väsentligen har kommunalpolitiskt eller kommunalrättsligt intresse. En kommunaljurist som W. måste ju i sin praktiska gärning söka bevaka bäggedera. Han måste också vara en god förhandlare.
    Det är svårare att följa W. när han anlägger allmänna kommunalrättsliga perspektiv på ämnet. Delvis sammanhänger detta med ämnesdisposition, angreppsmetod och begreppsapparat. Oklart är exempelvis vad W. menar med de i boktiteln använda nyckelorden kommunal förvaltning genom avtal.
    Kommunen är ju, vad 1800-talets självstyrelseideologer än kan ha tänkt, inget självhushåll utan måste ständigt upphandla andras "tjänster och nyttigheter" i sin verksamhet. Varje sådant anlitande tas inte med i W:s bok. För att så skall ske måste anlitandet uppfylla vissa outtalade avgränsnings-, väsentlighets- och tidsrekvisit. Utanför faller sådant anlitande som endast utgör osjälvständiga led i förvaltning som under revisionsansvar drivs i kommunal regi eller, för att använda nybildnings- och kommunalrättskommittéernas terminologi, i kommunal ordning. Andra avtal än sådana som tillförsäkrar medkontrahenten en varaktig faktisk rådighet över förvaltningsuppgiften intresserar inte W. Av dylika avtal finns olika typer. Enligt en typ utbyter kontrahenterna separat handlagda prestationer, enligt en annan åtar sig medkontrahenten mot vederlag viss förvaltningsuppgift, enligt en tredje bildas ett särskilt rättssubjekt för uppgiften. Gemensamt för dessa avtalstyper är att fråga är om uppgiftsöverföringar.
    Den överförda förvaltningen tillgodoser även i fortsättningen ett kommunalt ändamål men den drivs inte i kommunal ordning i andra fall än då avtalskontrahenten råkar vara en kommun. Att kalla den kommunal är därför oegentligt.

 

Anm. av E. G. Westman: Kommunal förvaltning genom avtal 769    W:s förvaltningsbegrepp sammanfaller inte med kommunallagens utan inkluderar också sådan vård av kommunal angelägenhet som ankommer på kommunfullmäktige (jfr 3, 4, 50, 63 §§ KL). Trots detta hävdar W. att kompetensfördelningsregeln i 4 § KL skulle vara den centrala kommunallagsregeln vid anlitande av främmande rättssubjekt. Han fäster inget avseende vid att förvaltningsbegreppet i denna bestämmelse är mycket snävt och dessutom ger nämnderna förvaltningsmonopol. Kompetensfördelningsregeln avser inte uppgiftsöverföringar utan endast förvaltning i kommunal ordning.
    Vill man förankra beslutanderätten beträffande uppgiftsöverföringar i kommunallagstext förefaller det rimligare att utgå från att den allmänna kompetensregeln i 3 § utgör normunderlag. Ingen ifrågasätter ju att befogenheten att anslå medel till enskild verksamhet av kommunalt intresse eller att träffa interkommunala avtal både beträffande ändamål och sätt att tillgodose detta grundar sig på den allmänna kompetensregeln. Det i 3 § KL första st. använda ordet "äger", som markerar att fråga är om i princip fakultativa angelägenheter, medger dessutom motsättningsvis att dylik angelägenhet kan vårdas av annat subjekt. En annan sak är att samspelet mellan denna paragraf, 51 § om utgiftsfinansiering, och i 76 § intagna besvärsgrunder kan resa hinder för uppgiftsöverföring eller skapa behov av särskilda garantier för iakttagandet av kompetensregler och andra kommunalrättsprinciper efter uppgiftsöverföringen samt att uppgiftsöverföringar kan tänkas vara lättare att genomföra om fråga är om ny verksamhet och icke om verksamhet som kommun tidigare bedrivit i egen regi med egna anläggningstillgångar (jfr 50 § KL).
    W:s underlåtenhet att särhålla uppgiftsöverföring från anlitande i kommunal ordning av främmande rättssubjekt vållar lätt missförstånd vid studiet av hans bok. I förra fallet avkommunaliseras verksamheten, i det senare fortsätter kommunallagsreglerna liksom annan för kommun aktuell rättsmateria att i princip gälla för verksamheten. Självfallet har detta konsekvenser i många avseenden. Läsaren måste ha i minne att W:s egna utläggningar praktiskt taget alltid endast avser uppgiftsöverföring medan hans polemik mot andra författare ofta avser avsnitt, där dessa behandlar bägge slagen av anlitande.
    En huvudfråga som genomlöper boken är nu vilka slags kommunala förvaltningsuppgifter som kan överföras på främmande rättssubjekt. I äldre doktrin har olika vägar att bestämma detta försökts.
    Närmast till hands ligger väl att med Sundberg proklamera att i brist på särskilt författningsstöd all sådan förvaltning som kan karakteriseras som "offentligrättslig" faller utanför avtalsområdet. Huruvida in casu fråga är om offentligrättslig förvaltning eller inte blir då en fråga om argumentationsteknik där det gäller att övertyga den tvehågsne om sakens "evidens".
    Kommunalrättskommittén ansåg denna metod otillräcklig, eftersom samma förvaltning kunde ha både offentligrättsliga och privaträttsliga inslag. För egen del fann kommittén bolagsformens användbarhet variera från område till område, i huvudsak beroende på författningsregleringens struktur, samt tillade att olikheter även kunde förekomma på grund av den använda avtalsformen. För bolagsformens del fann kommittén stort utrymme finnas inom den enbart kommunallagsreglerade kompetensen, i den mån

 

49—723005. Svensk Jurisllidning 1972

 

770 Fritz Kaijserkompetensen var klar och iakttagandet av viktiga kommunalrättsliga principer såsom självkostnads- och likställighetsprinciperna säkrats. Inom specialreglerad verksamhet kunde man grovt skilja mellan områden, där regleringen innehöll organisatoriska bestämmelser, och andra. Avsaknad av dylika bestämmelser kunde förmodas ge kommun större frihet att anlita bolagsformen. En särskild kategori utgjorde verksamhetsområden, för vilka föreskrivits att kommunalt organ skall handha verksamheten. Inte ens där var bolagsverksamhet helt utesluten som komplettering av den verksamhet kommunen handhade i egen regi. Själv har jag hävdat att vid oreglerad verksamhet "presumtionen" talar för bolagsformens användbarhet men vid specialreglerad verksamhet mot under framhållande att vid specialreglerad obligatorisk verksamhet anlitande av främmande rättssubjekt endast är möjligt om och i den mån kommunen tillerkänts rätt att för ändamålet välja det slag av anordning som bäst för till målet.
    Dessa försök att finna allmängiltiga bestämningar av på främmande rättssubjekt överlåtbara kommunala förvaltningsuppgifter är med ett skenbart undantag, Sundbergs, trevande. De har alla tillkommit i medvetande om att en fullständig inventering av vad som är överlåtbart och inte för en viss kommun vid ett visst tillfälle är lika ogenomförbar som att med anspråk på fullständighet inventera dess kompetens vid samma tillfälle. Mellan försöken föreligger en viss skillnad. Den Sundbergska radikallösningen utgår från att offentlig förvaltning genom annat subjekt än rättsordningen anvisar är en självmotsägelse som bara kan resultera i beslut utan rättsverkan. Det kan förmodas att motsättningarna mellan "teorierna" i praktiken blir små eftersom Sundberg med all sannolikhet skulle frånkänna sådan specialreglerad verksamhet som enligt övriga teorier är överlåtbar offentligrättslig karaktär.
    Påpekas bör att ingen av teorierna ingår på frågan vad som händer om ett olaga överföringsbeslut vinner laga kraft och verksamheten visar sig självförsörjande. Men man kan utgå från att enighet med Sundberg föreligger såtillvida som att ett lagakraftvinnande av överföringsbeslutet inte legaliserar sådan maktutövning som Sundberg avser med sin distinktion mellan offentligrättsligt och privaträttsligt handlande. Har det främmande subjektet bara betrotts med privaträttsliga uppdrag får däremot lagakraftvinnandet sin sedvanliga konvalescerande effekt.
    Mot bakgrunden av dessa tidigare försök att komma till rätta med frågan vilka förvaltningsuppgifter som skall betraktas som överlåtbara kan man förstå att W. vill söka sig fram till fastare kriterier. Troligen influerad av domskälen i 1966 års inledningsvis berörda plenimål, där regeringsrätten som genomgångsled fastslår att fråga är om en i och för sig legitim kommunal angelägenhet, utgår W. i sin överlåtbarhetsanalys från att vad han kallar kompetensramen förstärkt med självkostnads- och likställighetsprinciperna, skulle vara av fundamental betydelse vid bestämningen av vilka oreglerade förvaltningsuppgifter som är överlåtbara medan begreppet myndighetsutövning skulle spela en motsvarande roll som negativt rekvisit främst i fråga om överlåtbarhet av specialreglerad förvaltning men även eljest. I förra fallet skulle överlåtbarheten stå i relation till riskerna för ramens och principernas åsidosättande efter överlåtelsen. I det senare fallet skulle egenskapen myndighetsutövning hos kommunal förvaltning innebära ett absolut endast genom särskilt författningsstöd genombrytbart förbud

 

Anm. av E. G. Westman: Kommunal förvaltning genom avtal 771mot uppgiftsöverföring. Som följdsats av detta skulle i fråga om annan specialreglerad förvaltning än myndighetsutövning gälla att överföring på främmande rättssubjekt är lättare genomförbar, eftersom kommuns kompetens då regelmässigt är entydigare bestämd än inom den oreglerade kompetensen. Vidare skulle av rättspraxis kunna utläsas att befogenhet att belasta kommun med utgifter inte kan överföras på främmande rättssubjekt.
    Ingen av dessa teser torde kunna göra anspråk på allmängiltighet. I och för sig är det naturligtvis riktigt att kommun normalt inte kan uppdra vården av kompetensstridiga uppgifter åt främmande rättssubjekt för så vitt fråga inte är om avveckling av ett olagligt men lagakraftvunnet engagemang. Men av en uppgifts kompetensenlighet följer inte att den i princip är överlåtbar så snart de av W. anförda riskmomenten kan neutraliseras. Överlåtbarheten beror av många andra från fall till fall skiftande faktorer, bland annat av syftet med överföringen, om den till överföring föreslagna uppgiften går att avgränsa och dess omfattning. Tesen att myndighetsutövning skulle räcka som negativt rekvisit vid överföring av specialreglerad förvaltning utgör inget framsteg jämfört med Sundbergs läror. Både inom oreglerad och specialreglerad förvaltning utövar kommunala myndigheter offentliga funktioner exempelvis på beskattnings-, förordnings- och instruktionsmaktens områden, såsom valkorporation, såsom arbetsgivare enligt kommunaltjänstemannalagen etc., vilka oavsett om de innebär myndighetsutövning i den betydelse W. tillägger detta ord inte utan särskilt 'författningsstöd kan överföras på främmande rättssubjekt. Motsvarande gäller för uppdrag varigenom främmande subjekt varaktigt befullmäktigas att fatta för kommun omedelbart bindande beslut (befullmäktigande). Svårigheter att klart separera myndighetsutövning och andra offentligrättsliga funktioner från eljest "neutral" verksamhet kan antas inte oväsentligt reducera möjligheten att anlita främmande rättssubjekt inom specialreglerad förvaltning. Beträffande det negativa rekvisitet att belasta kommunen med utgifter får man göra skillnad mellan fall av utgiftsbemyndiganden (befullmäktigande) och fall, där utgiftsrisken kan jämföras med motsvarande risk vid en vanlig affärstransaktion osv.
    Totalresultatet av W:s rättsanalys är att möjligheterna för kommun att på främmande rättssubjekt överföra förvaltningsuppgifter enligt gällande rätt är större än kommunalrättskommittén och äldre doktrin antagit. Stöd för sina åsikter torde W. främst hämta ur 1966 års plenimål, som han enligt min mening tolkar alltför liberalt. Övrig rättspraxis stöder inte hans teser.
    Kommunalrättskommitténs rekommendationer som kan ha påverkat domskälen i de inledningsvis berörda regeringsrättsmålen går ut på att kommunal bolagsbildning på vissa områden bör begränsas och på andra villkoras av särskilda rättssäkerhetsgarantier, främst förbehåll om att ändring i bolagsordningarna kräver kommunalt godkännande.
    Eftersom statsmakterna inte såsom kommittén hoppades ställt sig bakom garantierna har de haft ringa genomslagskraft på det kommunala arbetsfältet. I en avslutande utblick de lege ferenda noterar W. att dylika garantier hur som helst har ett begränsat värde. Kommunen kan inte tvingas att ställa ledningen för "sitt" bolag till ansvar för olagligheter vare sig det gäller samlingslokaler eller industrilokaler. Och bolagsstyrelsens bunden-

 

772 Anm. av E. G. Westman: Kommunal förvaltning genom avtalhet vid bolagsordningens regelschema är i praktiken relativ så länge inte bolagsstämman reagerar mot överträdelser. För cyniska kommunalmän — och vill man tillägga deras lagkunniga medhjälpare — ter sig därför de garantier som krävts i rättspraxis och av kommittén som svaga och genombrytbara barriärer. Såsom starkare botemedel föreslår W. totalförbud mot bolagsbildning på vissa områden, en lösning som han dock tidigare under rättsfallsanalysen förkastat, samt skärpta garantier. Ingen upplysning lämnas dock om hur dessa skärpta garantier skall se ut.


Fritz Kaijser1