Faderskap till barn u. ä.
Reglerna om barn u. ä. har undergått stora ändringar genom 1969 års reform som innebar betydande steg framåt. I anmälan av andra upplagan av min kommentar till föräldrabalken har hovrättsassessor Johan Lind (h. 8 s. 566 ff i denna tidskrift) tagit upp flera intressanta frågor som för visso tål att diskuteras ytterligare.
En viktig sak är vilken grad av sannolikhet som fordras för fastställande av faderskap. Lind anmärker på mitt modesta uttalande att övergångsbestämmelserna till den nya lagstiftningen — vilken godtar faderskap fastställt enligt äldre lag som grund för arvsrätt — "i sin mån" tyder på att lagstiftaren inte avsett att ställa alltför stora krav på faderskapsbevisningen vid tillämpning av 3 kap. 3 § FB. Liksom Lind ansåg jag givetvis inte, att den nya lagen kunde tolkas med ledning av den gamla faderskapsregeln och underströk skillnaden. Jag avsåg endast att framkasta en förmodan att lagstiftaren hade på sig själv ställt vissa anspråk på konsekvens. Han har uttalat att det "i flertalet fall inte torde råda någon tvekan om att faderskapen är riktigt fastställda" enligt äldre lag, och övergångsbestämmelserna innebär att han för långliga tider framåt accepterat denna sorts svepande sannolikhetsbedömning som grund för arvsrätt. Det föreföll mig vara ett våldsamt stort språng mellan denna reglering för alla fall då faderskapsfrågan prövats enligt äldre lag, på ena, samt det tänkbara alternativet att kravet på sannolikhetsbevisning för faderskap enligt nya 3 kap. 3 § FB skulle ställas mycket högt, på andra sidan.
Lind diskuterar också den sammanvägning av samtliga omständigheter — den allsidiga prövning — som den nya faderskapsregeln skulle förutsätta. Det förtjänar påpekas, att lagen direkt kräver dels att det är utrett att viss man haft samlag med barnets moder under tid då barnet kan vara avlat dels att det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet avlats av honom. Mina uttalanden strider inte mot lagtexten. Med "omständigheter" kan ju inte förstås annat än fakta som har visst stöd i bevisningen. Vad jag velat understryka är att man måste göra klart för sig, vilken bevisning det in casu finns för särskilda fakta som man sedan vill lägga till grund för den s. k. allsidiga bedömningen. I första hand får undersökas vilka omständigheter som styrker kärandens påstående att viss man — A — haft samlag med modern. Att resultatet av blodgruppsundersökning och annan antropologisk utredning får åberopas redan i det sammanhanget är uppenbart, om det anses innebära positiv sannolikhetsbevisning. Oroande är, om man skulle på lösa gissningar förmoda att modern haft samlag med två eller flera män.
Det förhållandet att det statistiskt sett med hänsyn till vikt eller längd vid födseln räknas som ovanligt att barnet skulle vara avlat av mannen A anser jag inte vara tillräcklig grund för en förmodan att modern haft samlag med en annan man. Lind har i det av mig kritiserade uttalandet nämnt inte bara låg blodgruppsstatistisk sannolikhet utan även låg sannolikhet "enligt de Engström—Falconerska tabellerna", vilket var den främsta anledningen till kritiken. Blodgruppsundersökningens resultat är mer att fästa sig vid, men man får ändå inte bortse från att ovanliga marginalfall finns. Lind avslutar sina anmärkningar på denna punkt med att, när den
teoretiska uteslutningsmöjligheten blir 98,5—99 %, borde resultatet av undersökningen räknas som bevis nog för att den utpekade mannen sannolikt är fader till barnet (enligt L. "sannolik fader"). Kärandens nakna uppgift plus resultatet av undersökningen skulle m. a. o. uppfylla lagens båda krav för faderskaps fastställande. Jag håller inte för uteslutet att det kommer att godtas.
Beträffande frågor av processuell karaktär skulle jag enligt Lind ha förmodat att "man inte räknat med att barnet uppnått sådan ålder och mognad, när det blir aktuellt att fastställa faderskapet, att det själv bör få föra sin talan". Han har emellertid citerat mig felaktigt. Jag har endast förmodat att man "i nya lagen", d. v. s. faderskapslagen, inte räknat därmed. Det innebär, att jag med viss förvåning trott mig kunna konstatera att talan, som barnet själv för, inte faller in under den lagens bestämmelser trots att barnets talan är av precis samma slag som talan som barnavårdsman har väckt på barnets vägnar. Lind vågar nu anta, att lagstiftaren accepterat att man i dessa undantagsfall får arbeta med processrättsliga regler som inte i samma grad som faderskapslagens ger garanti för bästa möjliga resultat. Jag frågar då vem som skall bli lidande på denna sämre processordning. Skall mannen på lösare grunder bli förklarad som fader eller skall barnet bli utan fader därför att man fordrar mer än vid faderskapsprocess som direkt faller under faderskapslagen? Antagligen skulle det senare bli fallet, ty varför skulle mannen, svaranden, bli sämre behandlad därför att barnets talan väckts på ett relativt sent stadium. Men vad finns det på andra sidan för reson i att barnet på det sättet utan tvingande skäl skall behandlas mera ogynnsamt därför att det självt för talan än om dess talan förts av barnavårdsman? En analogisk tillämpning utesluter självfallet inte att man måste ta hänsyn till de bevisningssvårigheter m. m. som kan följa av tidsfaktorn. Om barnet inte begagnar sig av möjligheten att instämma mer än en man oaktat detta är behövligt, måste dess talan ogillas. Därmed faller Linds argument mot analogin.
Av speciellt intresse från principiell synpunkt är frågan, om en man vilken som helst kan själv väcka talan om att han sått sin säd och skall förklaras vara fader till ett barn u. ä. Det finns etiska skäl för att tillåta detta, men både processuella och andra motargument kan anföras. Det kan bl. a. vara mycket störande för ett familjeförhållande, om en utomstående dyker upp och påstår att det i själva verket är han som avlat barn som kvinnan fött. Jag har därför anslutit mig till föreliggande rättsfall. Mannens etiskt grundade anspråk på att få ta upp frågan synes t. v. vara i rimlig grad tillgodosedda genom de möjligheter han har att vända sig till barnavårdsnämnd för att förmå denna att intressera sig för saken. Härtill kommer att faderskapsfrågan kan prövas prejudiciellt när arvsanspråk är aktuella.
Beträffande prejudiciell prövning har Lind sammanställt två uttalanden av mig, på s. 47 och 52, och inte kunnat se annat än att de vore oförenliga. Vad jag s. 47 åsyftat är att barnet inte kan föra en fastställelsetalan som går ut på att viss man på familjerättslig grund förklaras underhållspliktig utan att också faderskapet fastställs. En på sådant sätt begränsad fastställelsetalan skall alltså avvisas. På s. 52 avsåg jag fullgörelsetalan om utgivande av bl. a. underhåll t. ex. för förfluten tid eller för viss utbildning. Denna talan borde inte avvisas och då borde faderskapsfrågan liksom i arvsprocess få prövas prejudiciellt. Att avvisa prejudiciell prövning utan stöd
av lag synes mig svårt. En annan sak är att en legal bördspresumtion ev. måste tillämpas eller att faderskapet i andra fall inte anses styrkt. Om man i likhet med HD i NJA 1970 s. 347 anser att viss bestämmelse förutsätter att faderskap fastställts, blir självfallet prejudiciell prövning inte aktuell.
Lind går också in på internationellrättsliga förhållanden.1 Jag har på denna punkt kommit till den slutsatsen att svensk domstol hädanefter alltid bör tillämpa svensk lag när den skall pröva huruvida tillräcklig bevisning föreligger för antagande att en viss man är far till barn u. ä. Därvid har jag sökt stöd i uppfattningen att domstol i processfrågor bör tillämpa det egna landets lag och velat anse, att den nya regeln i 3 kap. 3 § FB har ett så starkt processuellt inslag att den bör tillämpas i processen. Frågan om regeln skall kvalificeras som process- eller materiellrättslig kan ju ingalunda anses besvarad med att departementschefen råkat tala om en uppmjukad faderskapspresumtion eller använt ordalag som förutsätter att regeln har materiell innebörd. Ingen kan bestrida att regeln har materiella följdverkningar men det har ju också vanliga bevisningsregler. Bestämmelsens placering i FB är också utan betydelse.
Om det inte finns någon särskild bevisregel för viss frågas prövning, skall domstolen — har jag resonerat — åtminstone in dubio tillämpa det egna landets bevisningssystem d. v. s. kräva vad man anser vara fullt bevis för det faktum som skall styrkas. Jag finner det bäst motiverat att beteckna denna bevisningsregel som processuell. Om nu lagstiftaren för vissa besvärliga fall avstått från kravet på full bevisning i vanlig bemärkelse för visst faktum och ansett att man med hänsyn till sakens beskaffenhet får nöja sig med sannolikhetsbevis, kan jag inte finna annat än att detta är endast en modalitet av den allmänna bevisningsregeln. Den äldre regeln i 3 kap. 2 § FB låg även enligt min mening på andra sidan tröskeln för vad som internationellrättsligt borde hänföras till processrättsliga frågor; den nya regeln synes mig ha överskridit denna tröskel. Kvalifikationsspörsmålet skall uppenbart besvaras med utgångspunkt i den aktuella lagens innehåll.
På andra sidan skall vitsordas att kvalificeringen av en regel som processuell eller materiell inte är någon skillnadslinje som kan urskillningslöst följas. Resultatet bör prövas. I denna del kan till en början nämnas, att det överhuvud är mycket svårt att finna något bra anknytningsfaktum för bestämmande av tillämplig lag i faderskapsfrågor vare sig det gäller barn i ä. eller barn u. ä. Om lex fori verkligen kan försvaras, har man av flera skäl anledning vara tacksam. För att pröva det sakligt berättigade i sådan tillämpning bör man bl. a. jämföra olika fall.
Om t. ex. ett svenskt barn väcker talan här i riket mot en svensk man om att denne skall förklaras vara fader, skall tydligen enligt Linds mening under alla omständigheter svensk lag tillämpas, oavsett vad barnet hade för nationalitet vid födseln och var det vistas. Och om utländskt barn blir svensk medborgare och därefter väcker talan här mot svensk man, skulle samma regel gälla såvida barnet "vistas" här. Förmodligen avses vid tidpunkten för processen. Om utländskt barn vistas utomlands, skulle däremot
barnets nationella lag tillämpas.2 Det betyder att för fastställande av faderskapet måste svensk domstol sätta sig in i vilket slags bevisbedömning man tillämpar vid process i barnets nationella hemland. Svårigheterna är uppenbara. Låt oss vidare anta att dels svenskt barn B dels utländskt barn C som vistas utomlands väcker talan mot en och samma man — en erotisk friskus som ibland firar biläger i Sverige och ibland i landet X. Skall då svensk domstol förklara att bevisningen räcker enligt svensk lag för barnet B men efter precis samma mått av bevisning förklara att denna enligt landet Xs lag inte räcker för barnet C (och omvänt)? Ännu värre blir det, om två utländska barn vistas utomlands och deras resp. nationalitet beror på moderns nationalitet. Om man anser faderskap styrkt i ena målet, måste det enligt min mening också på samma bevisning anses styrkt i det andra målet. På samma sätt bör prejudiciell prövning av faderskapsfrågan t. ex. i arvstvist ske med tillämpning av 3 kap. 3 § FB för att arvsrätt skall få åtnjutas enligt svensk lag. Svensk dom på faderskap som faktum bör — enligt vad jag antar — kunna utgöra grundval bl. a. för arvsrätt åtminstone om svensk lag är tillämplig på arvsfrågan. Jag anser det sålunda sakligt tillfredsställande — och det enda praktiskt acceptabla — att svensk domstol tillämpar 3 kap. 3 § FB över hela linjen, när det gäller att avgöra huruvida tillräcklig bevisning för biologiskt faderskap föreligger. Vid behov bör också faderskapslagen tillämpas analogiskt. Vad här sagts om det biologiska faderskapet avser inte rättsföljderna. (Det utesluter inte heller att med tilllämpning av främmande lag döma ut underhåll på svagare grund än faderskap — om man anser det vara motiverat.)
När Lind gör gällande att talan som väcks av utländskt barn som vistas i Sverige skall prövas enligt svensk lag motiverar han det med en förmodan, att lagstiftaren föreställde sig (!) att när faderskapslagen blir tillämplig skulle på grund av sambandet också 3 kap. 3 § FB tillämpas. Detta sätt att sluta bakåt innebär i sak att faderskapslagens procedurförfarande — d. v. s. svensk processlag — skulle dra med sig att den primära faderskapsregeln räknas tillhöra proceduren. Vad är detta annat än att i flertalet fall lex fori skall tillämpas — ehuru med en egenartad motivering?
Gösta Walin