TORBEN SVENNÉ SCHMIDT. International skilsmisse- og separationsret. Århus 1972. Juristforbundets Forlag. XX + 579 s.

 

Denna doktorsavhandling från Aarhus Universitet handlar om de internationellt privat- och processrättsliga problem som knyter sig till skilsmässa och separation (hemskillnad). Såväl forumlandets "direkta" internationella kompetens och lagval som erkännandet av utländska avgöranden i sådana mål omfattas av avhandlingen. Framställningen är komparativt upplagd och sönderfaller i två avsnitt. I det första avsnittet, som är det långt största, skildras i tur och ordning gällande rätt i England (kap. I), Frankrike (kap. II), Förbundsrepubliken Tyskland (kap. III), USA (kap. IV) samt Danmark, Norge och Sverige (kap. V). I det andra avsnittet (kap. VI—VII) företar förf. en kritisk analys av avhandlingens huvudproblem; i anslutning därtill behandlar han särskilt frågan om dansk ratifikation av 1970 års Haagkonvention om erkännande av äktenskapsskillnader och hemskillnader.1
    Ämnet för avhandlingen är lika klassiskt som aktuellt. Den internationella skilsmässorätten kan sägas vara en av de få IP-rättsliga domäner som förmått väcka intresse långt utanför specialisternas krets. Vad som tilldragit sig mer allmän uppmärksamhet har väl särskilt varit de många sätt att kringgå "besvärlig" äktenskaps- och skilsmässolagstiftning som uppfunnits och som årligen praktiseras av tusentals människor både på denna och på andra sidan Atlanten (Reno- och Montevideoskilsmässor, Tonderäktenskap etc.). Även bortsett från sådana mer eller mindre illustra och ibland skandalomsusade fall av fraudulöst beteende, är den internationella skilsmässorätten ett ämne av eminent praktisk betydelse; det tillhör många advokaters, vetenskapliga instituts och myndigheters dagliga bröd, och det tenderar att växa i betydelse med befolkningens stigande mobilitet. Ämnet innehåller också en stor mängd problem på vilka skiftande lösningar är möjliga och där divergenserna mellan olika länders rätt är stora. Dessa problem spänner över hela skalan alltifrån de grundläggande materiellträttsliga värderingarna av skilsmässoinstitutet — vilka på en eller annan väg och ofta på ett avgörande sätt tenderar att slå igenom på det IP-rättsliga fältet — till hela raden av mera tekniskt präglade IP-rättsliga frågor av allmän eller speciell natur.
    Litteraturen och judikaturen på detta område har en oöverskådlig omfattning. Det mesta som skrivits är dock begränsat till speciella aspekter av ämnet och/eller saknar komparativt syfte. Mycket av litteraturen är dessutom föråldrad och/eller vilar på ett värderingsunderlag som i vart fall från en skandinavisk utgångspunkt ter sig mindre intressant. Det finns därför ett klart behov av en modern samlad framställning på bred komparativ grund av den typ som representeras av Svenné Schmidts avhandling. Det kan också med en gång sägas att denna avhandling fyller sådana anspråk på kvalitet, att den i sin genre utgör den bästa moderna framställning som

 

1 Denna omtalas i avhandlingen såsom 1968 års Haagkonvention. Ehuru konventionen antogs vid Haagkonferensens session 1968, är den emellertid dagtecknad 1.6.1970.

Lennart Pålsson 407finns, detta även om man tar hänsyn till litteraturen på de "stora" språken.
    Trots att ämnet hör till de mest traditionella inom den internationella privaträtten, har det just under senare år befunnit sig och tycks alltjämt befinna sig i snabb utveckling på många håll. Stor aktivitet på detta område har utvecklats av domstolar och lagstiftare i flera länder och även på det internationella planet. Till de mera revolutionerande avgörandena i rättspraxis hör den franska Riviére-domen från 1953 och dess efterföljare beträffande skilsmässa i "mariages mixtes", den engelska Indyka-domen 1967 om erkännande av utländska skilsmässor och den västtyska Bundesverfassungsgerichts beslut den 4.5.1971 om den prejudiciella frågan vid omgifte efter skilsmässa. Nya lagregler om internationella skilsmässor har utfärdats i Belgien 1960, i Danmark och Norge 1963, i Sverige 1964, i Finland 1967 och i Storbritannien 1971; av stor betydelse är också den italienska skilsmässolagstiftningen av år 1970, vars konsekvenser på det IP-rättsliga området ännu inte låter sig överblickas. Nya lagförslag i ämnet har framlagts bl. a. i Västtyskland 1962 och i Sverige 1969. På det internationella planet är särskilt att märka Internationella civilståndskommissionens konvention 1967 och den förut nämnda Haagkonventionen 1970. En del för avhandlingsämnet väsentliga nyheter i lagstiftning och rättspraxis är så färska, att de inte har kunnat beaktas i avhandlingens text; för vissa av dessa nyheter har författaren emellertid kortfattat redogjort i förordet.2
    I likhet med flera andra danska juridiska doktorsavhandlingar skiljer sig denna från den typ av avhandlingar som hittills varit den vanligaste i Sverige, nämligen en utpräglat monografisk studie över ett tämligen begränsat ämne. Internationell skilsmässo- och separationsrätt är ett så vidsträckt ämne, att en avhandling därom med nödvändighet får en ganska handboksmässig karaktär. Detta har sina för- och nackdelar. Den breda täckningen ökar förmodligen bokens attraktivitet och nytta för det praktiska rättslivet. Å andra sidan har förf. endast i ringa mån kunnat ägna sig åt någon mera djupgående teoretisk analys av särskilda problem, och antalet nya synpunkter är inte så stort. En viss tyngdpunkt läggs i avhandlingen på spörsmålen om erkännande av utländska skillnadsdomar. Måhända hade det från vetenskaplig synpunkt varit att föredra om förf. — såsom han ursprungligen synes ha planerat — hade begränsat sig till dessa frågor, vilka i och för sig mer än väl skulle ge tillräckligt stoff för en avhandling. Emel-

 

2 Bland större nyheter som kommit till under eller efter bokens tryckning och som därför inte alls kunnat beaktas må nämnas följande: (1) Genom ett lagdekret av den 8.2.1971 har man i Mexiko gjort ett synbarligen allvarligt menat försök att göra slut på detta lands rykte som skilsmässoparadis; se härom samt om den "kompensation" som erbjudes skilsmässovilliga turister genom det ungefär samtidigt utfärdade haitiska dekretet "über das Verfahren der Scheidung von Ausländern, seien sie Besucher, Touristen oder haben sie Aufenthalt in Haiti" J. Rieck, Ehescheidung: Haitianisch statt mexikanisch? Das Standesamt 1971 s. 317—320. (2) Den på s. 479 n. 1 i avhandlingen nämnda schweiziska Caliaro-domen är numera "overruled" genom Bundesgerichts avgörande den 3.6.1971, BGE 97 I 389; härigenom synes rättsläget vid omgifte efter schweizisk skillnadsdom som ej erkännes i ena nupturientens hemland väsentligen ha blivit detsamma som i Västtyskland efter Bundesverfassungsgerichts beslut den 4.5.1971. (3) Genom den engelska Matrimonial Proceedings (Polygamous Marriages) Act 1972, c. 38, har grunden ryckts undan för den mer än sekelgamla rättspraxis angående "matrimonial relief" i polygama äktenskap; jfr s. 37 ff i avhandlingen.

408 Lennart Pålssonlertid har förf. i andra sammanhang dokumenterat sin förmåga till vetenskaplig djuplodning av mera monografisk karaktär, bl. a. i skriften Kvalifikationsproblemet i den internationale privatret (Kobenhavn 1954). Det skall inte läggas honom till last att han nu skrivit en "Habilitationsschrift" snarare än ett "Doktorarbeit".
    Såsom redan framgått, upptas större delen av arbetet av framställningen av gällande rätt i de utvalda länderna. Förf. följer här en ren Länderbericht-metod. Denna metod har sina obestridliga fördelar,3 något som mycket tydligt framträder i Svenné Schmidts omsorgsfulla arbete. Framställningen är objektiv och vederhäftig och befinner sig genomgående "på vetenskapens nuvarande ståndpunkt". Uppenbarligen står förf. på en solid grund av beläsenhet och förtrogenhet med de behandlade rättssystemen, inte bara i vad avser avhandlingens speciella problematik utan allmänt. Förf. har en säker blick för det väsentliga, och utan att förlora sig alltför mycket i detaljer ger han en fyllig och tillförlitlig bild av det aktuella rättsläget i de behandlade länderna. Härutöver sätter han in reglerna i sitt historiska sammanhang och ger kortfattade skildringar av den materiellträttsliga och allmänna IP-rättsliga bakgrunden i varje land. För detta ändamål lämpar sig Länderbericht-metoden bättre än en analytisk metod.
    Jag har knappast funnit några direkta sakfel av betydelse i boken. Däremot är det givet att en recensent på åtskilliga punkter kan ha annan mening om vad som borde tagits med eller om vad som borde sägas om den ena eller andra frågan. Jag skall här ge några få exempel. Vid skildringen av det engelska domicilbegreppet (s. 25 ff) synes förf. underskatta den tendens till uppluckring av kravet på animus manendi som kan iakttas i nyare domstolspraxis, särskilt i skillnadsmål. Det är i detta sammanhang värt att notera att nästan alla de klassiska engelska rättsfall i vilka domicilläran utbildats har avsett arvs- eller testamentstvister. Sannolikt skulle denna lära sett väsentligt annorlunda ut om spörsmålen i stället uppkommit i mål där det varit fråga om att bevilja parterna "matrimonial relief". Den ortodoxa engelska uppfattningen är visserligen att "domicile" betyder detsamma för alla internationellt-privaträttsliga ändamål ("single conception theory"), men det är ändå i praktiken föga troligt att en engelsk domstol i ett skillnadsmål i dag skulle följa den närmast groteska tolkning av domicilbegreppet som gjordes t. ex. i testamentstvisten Ramsay v. Liverpool Royal Infirmary. I USA brukar det f. ö. öppet erkännas att domicilet är ett "tool concept", som har eller kan ges skiftande betydelser i olika sammanhang. — En annan detalj beträffande engelsk rätt: Det är förbluffande att en så kunnig författare som Svenné Schmidt synes dela den populära föreställningen att det skulle finnas något sådant som ett "engelskt medborgarskap" (t. ex. s. 19, 324). Anmärkas må här att han inte tar upp de ganska besvärliga problem som sammanhänger med komplexa rättssystem och som uppträder (huvudsakligen i länder med nationalitetsprincip) bl. a. i skillnadsmål mellan brittiska medborgare. — Vid framställningen av Rivière-domens betydelse i fransk rätt för sådana fall där en fransk medborgare är gift med en utlänning och båda makarna är bosatta i ett land som inte tilllåter skilsmässa, hävdar förf. att de franska domstolarna måste vägra den franska parten skilsmässa med tillämpning av makarnas gemensamma lex domicilii (s. 149 f). Jag delar förf:s mening att detta är en logisk konse-

 

3 Jfr t. ex. Lando, Udenrigshandelens kontrakter (København 1969) s. 5.

Anm. av T. S. Schmidt: International skilsmisse- og separationsret 409kvens av den rättspraxis som inaugurerats genom Rivière-domen, men jag tror inte att de franska domstolarna i praktiken skulle acceptera den. Sannolikt skulle de finna en eller annan väg — t. ex. genom att anlita ordre public eller genom att manipulera med domicilbegreppet — att tillämpa fransk rätt. För detta antagande finns det numera stöd i rättspraxis, låt vara att frågan ännu inte kan anses slutligt avgjord.
    En mängd detaljfrågor, som i och för sig kunde ge upphov till långa utläggningar, ges en rätt summarisk behandling i avhandlingen. I stort sett har detta säkert varit nödvändigt för att förf. inte skulle drunkna i sitt material. Ibland skulle jag dock för min del önskat att författaren varit mindre knapphändig. Detta gäller t. ex. i fråga om renvoi-läran, som just i skillnadsmål är av utomordentlig praktisk betydelse i länder som Tyskland och Frankrike. Svenné Schmidt tycks ej ens ha nämnt den moderna variant av läran som går under namnet "versteckte Rückverweisung" och som kort uttryckt innebär att lagvalet i vissa lägen anses implicerat i reglerna om domstolarnas internationella kompetens.4 Denna lära synes på ett mera tillfredsställande sätt än den traditionella renvoi-doktrinen kunna förklara varför t. ex. franska och tyska domstolar, trots sin principiella utgångspunkt i nationalitetsprincipen, vanligen tillämpar lex fori i skillnadsmål mellan bl. a. brittiska, amerikanska, danska och norska medborgare. Ett annat exempel är behandlingen av personer med dubbelt medborgarskap i fall där det ena av dessa är forumlandets. Svenné Schmidt synes här väl lättvindigt ta den traditionellt härskande läran för god, enligt vilken sådana personer för alla internationellt privaträttsliga ändamål skall behandlas som om de enbart vore medborgare i forumlandet. Denna lära, för vilken någon tillfredsställande motivering knappast någonsin har presterats och som i många fall (inte minst när det gäller erkännande av utländska skillnadsdomar) leder till föga rimliga resultat, har under senare år satts i fråga i flera västeuropeiska länder. Det finns även från domstolspraxis åtskilliga exempel på att företräde getts åt det utländska medborgarskapet när detta framstått som det "effektiva". Denna utveckling, som enligt min mening bör hälsas med tillfredsställelse, är värd att uppmärksammas åtminstone i Sverige; för danskt vidkommande torde den ha mindre intresse.
    Vad man mest saknar i Svenné Schmidts bok är emellertid en konfrontation av de olika ländernas lösningar på samma problem. Denna brist, som sammanhänger med Länderbericht-metoden, gör det tvivelaktigt om man kan tala om ett egentligt komparativt verk; snarare rör det sig om i och för sig förträffliga men från varandra tämligen fristående deskriptioner av ett antal länders rätt. Det är synd att förf., som så väl behärskar ett stort material, inte i högre grad byggt på detta material med en egen analys.
    Sant är att en sådan analys göres i det kortare avsnittet II i avhandlingen. Men här tar förf. bara upp vissa problem, främst sådana som har direkt intresse från dansk de lege ferenda-synpunkt. Det är många trådar från den deskriptiva delen som inte någonstans blir hopknutna.
    Med denna reservation är även den analytiska delen av boken av stort värde. Förf:s analys är sober och välgörande fri från beskäftig värderingsiver, desperat originalitetsjäkt och allsköns besynnerligheter som inte alltid

 

4 Se närmare t. ex. Jayme, Zur „versteckten" Riick- und Weiterverweisung im internationalen Privatrecht, ZfRV 11 (1970) s. 253—269.

410 Anm. av T. S. Schmidt: International skilsmisse- og separationsretbesparas läsaren av juridiska avhandlingar och lagförslag. Ehuru förf. är återhållsam med sina värderingar, är det tydligt att han finner det mesta gott i det gällande danska systemet, och han föreslår inga mera genomgripande ändringar häri. Han appellerar här näppeligen till någon tänkt internationell lagstiftare utan närmast till en dansk eller nordisk läsekrets.
    Speciellt från svensk horisont har Svenné Schmidts avhandling nästan lika stort intresse som från dansk. Först och främst är boken en lättillgänglig och pålitlig informationskälla om gällande rätt både i de skandinaviska och i de viktigaste utomskandinaviska länderna. Även de lege ferenda-resonemangen, bl. a. i vad avser ratifikation av 1970 års Haagkonvention, är av omedelbart intresse från svensk synpunkt. Förf. kritiserar i detta sammanhang (s. 454) vissa alltför "luddiga" bestämmelser om erkännande av utländska skillnadsdomar i 1969 års svenska lagförslag (SOU 1969: 60). Denna kritik synes välgrundad; dessvärre kan liknande kritik riktas mot åtskilliga andra regler i detta och andra nyare svenska lagförslag och lagprodukter på det IP-rättsliga området. Det är skada att Svenné Schmidts bok inte fanns tillgänglig när det svenska betänkandet skrevs, men man kan hoppas att boken kan vinna beaktande vid lagstiftningsärendets vidare behandling i Sverige.
    Förf. har efter sin avhandling utnämnts till professor vid Aarhus Universitet. Båda parter är att gratulera till detta val.
 

Lennart Pålsson