Från praktiska rättslivet
Vårdnad och förmynderskap — några processtekniska synpunkter
Emellanåt förekommer vid domstolarna frågor om överflyttande av vårdnaden om barn till särskilt förordnad förmyndare. Det har i praktiken visat sig att det råder en viss osäkerhet angående en del detaljer i handläggningen av sådana frågor. Detta sammanhänger tydligen med att överflyttningen kan ses ur två aspekter, nämligen dels som vårdnadsfråga och dels som fråga angående förmynderskapet, och för ärenden1 av dessa två slag gäller i flera viktiga avseenden skilda regler. En kort analys av problemställningen kanske därför är på sin plats.
Inledningsvis några ord om vårdnadsbegreppet.2 Först genom 1920 års lag om barn i äktenskap drogs i svensk rätt en gräns mellan föräldramakt eller vårdnad, å ena sidan, och förmynderskap, å den andra. Detta är inom parentes förklaringen till att lagen 8.7.1904 (nr 25 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, förmynderskap och adoption inte ägnar vårdnadsfrågor någon särskild behandling; de intrikata tolkningsfrågor som uppstår på grund härav skall emellertid inte behandlas i detta sammanhang.3 I Föräldrabalken (FB) förstås med vårdnad rätten och plikten att sörja för allt, som angår barnets person, samt att företräda barnet i personliga angelägenheter, i den mån barnet inte i särskilda fall har rätt att själv ombesörja dessa. Förmynderskapet avser däremot förvaltningen av barnets egendom, till den del denna inte tillkommer barnet självt eller annan, och vidare befogenheten att företräda barnet i andra angelägenheter än dem som rör dess person. I princip är det inte något som hindrar att den som har vårdnaden om ett barn utövar vårdnaden på ett sådant sätt att han överlämnar den direkta omvårdnaden till en annan person. Detta är t. ex. fallet när föräldrarna lämnar ett barn till fosterföräldrar. Man brukar därför tala om den rättsliga vårdnaden till skillnad från den faktiska omvårdnaden. I FB avses med vårdnad endast den rättsliga vårdnaden. Även om ett barn omhändertas för samhällsvård enligt reglerna i barnavårdslagen berövas vårdnadshavaren inte därigenom den rättsliga vårdnaden, men hans befogenheter kan sägas vara tills vidare suspenderade. Reglerna i FB om vårdnad gäller endast underåriga, ogifta personer. Även omyndigförklarade personer kan ibland behöva stå under vård och tillsyn. Befogenheten att utöva sådan tillsyn ingår då som ett led i förmynderskapet, se FB 13: 3.
Vårdnaden om barn i äktenskap tillkommer båda föräldrarna (FB 6: 1). Vårdnaden kan genom beslut av rätten på särskilda i FB angivna grunder överflyttas till den ena av föräldrarna eller till utomstående person. Utan beslut av rätten kan vårdnaden övergå endast om en av makarna i ett bestående äktenskap eller båda dör (FB 6: 8). Vårdnaden tillkommer då i förra fallet den efterlevande maken och i senare fallet den förmyndare, som skall förordnas enligt FB 11: 3 och 12: 5.4 När det gäller barn utom äktenskap tillkommer vårdnaden modern men kan genom beslut av rätten överflyttas till fadern eller till utomstående person. Någon "automatisk" övergång av vårdnaden kan i dessa fall inte förekomma. Vad angår förmynderskapet gäller likartade men inte identiska regler (FB 11: 1 och 2). En olikhet är t. ex. att någon av föräldrarna eller båda kan vara obehörig såsom förmyndare redan från början på grund av egen omyndighet (FB 11: 4).5
Av det sagda framgår att vårdnad och förmynderskap någon gång beträffande viss underårig kan fördelas så att föräldrarna eller någon av dem är vårdnadshavare men en utomstående person förordnas till förmyndare. Däremot är det inte förenligt med FB att föräldrarna behåller förmynderskapet samtidigt som vårdnaden överflyttas på annan person.6 Om vårdnaden skall överflyttas från föräldrarna till en utomstående person, måste denne även förordnas till förmyndare om han inte redan tidigare är det, och han torde då också ha att överta de egentliga förmyndarefunktionerna.7 Den av föräldrarna som blivit skild från vårdnaden får alltså anses entledigad även från förmynderskapet.8 Man kan komma ganska nära bilden av en fristående, utomstående vårdnadshavare om flera förmyndare förordnas för barnet och en av dem enligt FB 13: 8 utses att utöva vårdnaden med befrielse från skyldigheten att deltaga i handhavandet av den omyndiges övriga angelägenheter. Förmyndarereglerna är dock fortfarande tillämpliga även på den sistnämnde, i vart fall när det gäller förordnande och entledigande.9
De materiella grunderna för att vårdnaden skall överflyttas från föräldrarna eller någon av dem till särskilt förordnad förmyndare är angivna i FB 6: 6, 7, 9 och 12. Ett gemensamt drag är att rätten skall ha konstaterat att den, som skall berövas vårdnaden, är i något avseende olämplig eller förhindrad att utöva vårdnaden. Först om en sådan diskvalifikationsgrund finnes styrkt får vårdnaden överflyttas. Det är alltså inte tillräckligt att föräldrarna medger överflyttningen.10
Den prövning rätten verkställer i ett ärende om överflyttning av vårdnaden till särskilt förordnad förmyndare sker s. a. s. i två led. I det första ledet prövas om en diskvalifikationsgrund föreligger och om på grund härav överflyttning av vårdnaden från den tidigare vårdnadshavaren skall äga rum. I förekommande fall prövar rätten även frågan om vårdnaden vid överflyttningen skall tillkomma den andre av föräldrarna eller anförtros särskilt förordnad förmyndare. Detta är det egentliga vårdnadsärendet. Besvaras frågorna så att överflyttning till särskilt förordnad förmyndare skall äga rum, uppkommer i det andra ledet frågan om utväljandet av den person, som i egenskap av förmyndare skall överta vårdnaden. Detta är i realiteten ett förmynderskapsärende.11
De två leden i förfarandet kan ses som ett beslut om anordnande av ställföreträdarskap jämte ett beslut om utseende av ställföreträdare. Liknande procedur förekommer på andra rättsområden, t. ex. konkursbeslut jämte val av förvaltare, beslut om avträdande av dödsbos egendom till förvaltning av boutredningsman jämte utseende av viss person att i sådan egenskap handha förvaltningen, beslut om aktiebolags tvångslikvidation jämte förordnande av likvidator. I alla dessa fall framgår tydligt hur man skiljer mellan grunden för utseende av ställföreträdare och personvalet. Det mest näraliggande fallet är förfarandet vid omyndighetsförklaring. I mål av detta slag innehåller domen angående omyndighetsförklaring enligt fast praxis aldrig något förordnande av förmyndare, utan detta upptages som ett fristående, ehuru samtidigt avgjort ärende, handlagt i den för förmynderskapsärenden i allmänhet stadgade ordningen.
I ärenden om överflyttning av vårdnaden till särskilt förordnad förmyndare är det i praxis inte brukligt att uppdela förfarandet i en vårdnadsdel och en förmynderskapsdel, utan vårdnadsöverflyttningen och utseendet av förmyndaren sker i allmänhet i ett sammanhang och genom ett och samma beslut.12 Denna praxis är så djupt rotad att den kommit till uttryck i arbetsordningarna för de tre största tingsrätterna, enligt vilka det skall ankomma på familjerättsavdelning och inte på förmynderskapsavdelning att förordna förmyndare i hithörande fall.13 Det kan dock knappast anses oriktigt att i särskilda fall handlägga de två frågorna fristående. Detta kan t. ex. vara lämpligt om överrätt beslutar angående vårdnadsöverflyttningen， men personvalet inte är färdigutrett eller samtycke från föreslagen person saknas.14 Om den domstol som handlägger vårdnadsärendet av dessa eller andra skäl anser sig förhindrad att upptaga frågan om personvalet i samband med vårdnadsärendets avgörande, kan rätten i sitt slutliga beslut förordna att vårdnaden om barnet skall överflyttas till särskilt förordnad förmyndare utan att namnge denne. Frågan om förmyndarens förordnande
upptas härefter som särskilt förmynderskapsärende av samma domstol eller av annan behörig domstol (jfr nedan ang. forumfrågorna), till vilken överflyttningsbeslutet i sådant fall bör översändas.
När vårdnads- och förmyndarefrågorna upptas av samma rätt och i ett sammanhang, föreligger processtekniskt sett en kumulation av två ärenden, ett vårdnadsärende och ett förmynderskapsärende. Vissa detaljproblem, som föranleds härav, skall nu upptagas till närmare granskning.
Forum15. Fråga rörande vårdnaden om barn upptas enligt FB 20: 9 av rätten i den ort där den som har vårdnaden om barnet har sitt hemvist. Frågan om förordnande av förmyndare för underårig upptas enligt FB 20: 24 av den rätt där förmynderskapet är inskrivet eller, om inskrivning av förmynderskapet inte ägt rum, av den rätt där inskrivning skall ske. Vilken denna är anges i FB 12: 1, 2 st. Dessa två fora behöver i ett konkret fall inte sammanfalla.16 I ett sådant fall måste det anses oriktigt att upptaga vårdnadsfrågan vid förmynderskapsforum. Kravet att förmyndareförordnandet skall ske vid förmynderskapsforum har däremot i praktiken upprätthållits mindre strängt. Således har förekommit att förmyndaren utsetts omedelbart i högre rätt.17 Detta får anses som ett av praktiska skäl förestavat undantag från huvudregeln. Särskilt i den situation som föreligger när rätten har att träffa ett direkt lämplighetsval mellan en av föräldrarna och en viss ifrågasatt förmyndare18 skulle det vara högst olyckligt om rätten skulle känna sig av formella skäl förhindrad att pröva hela frågan i ett sammanhang. I dylika fall måste dock tillses att den domstol där inskrivning av förmynderskapet skall ske underrättas om beslutet.19
Talerätt. Vem som är behörig sökande i frågor om vårdnadsöverflyttning framgår av resp. lagrum i 6 kap. FB. Behörig sökande i ärende om förordnande av förmyndare är en annan och delvis större personkrets, angiven i FB 20: 28. Beträffande talerätten är det viktigt att i vårdnadsärenden ha skiljelinjen klar mellan vårdnadsdelen och förmynderskapsdelen. Behörighet som sökande enligt FB 20: 28 medför således inte behörighet att vara sökande till vårdnadsöverflyttning. Inte heller kan rätten på stadgandet i FB 20: 28, 1 st. sista punkten grunda någon behörighet att upptaga ett fristående vårdnadsärende till behandling ex officio. En sådan behörighet kan inte heller grundas på FB 12: 5. Sistnämnda lagrum torde förutsätta att förmynderskap redan finns anordnat, antingen enligt lag eller enligt rättens beslut, men att befattningen som förmyndare är vakant.20
Rätten har enligt FB 6: 7, 2 st. att i samband med äktenskapsmål upptaga vårdnadsfrågor ex officio och äger därvid även utan yrkande upptaga frågan om överflyttning av vårdnaden till särskilt förordnad förmyndare. Huruvida rätten även är behörig att upptaga frågor som avses i FB 6: 9 exofficio eller om rätten vid tillämpning av detta lagrum är bunden till ansökan eller anmälan av den personkrets som angivits i FB 6: 6 framgår inte klart av FB. Ärenden enligt FB 6: 9 är i praxis ganska frekventa och det förekommer inte så sällan att anmälan om förhållande, som avses i lagrummet, görs av någon som inte hör till den i FB 6: 6 angivna personkretsen, t. ex. styvförälder, fosterföräldrar， mer eller mindre avlägsna släktingar till barnet, socialvårdstjänstemän eller andra. Det skulle kunna uppfattas som onödig formalism om rätten i fall som dessa skulle vara nödsakad att avvisa ärendet såsom anhängiggjort av obehörig person.21 Märkas bör dock att vad nu sagts endast gäller barn i äktenskap. Beträffande barn utom äktenskap finns för motsvarande fall i FB 6: 12 en bestämd krets av behöriga sökande angiven, och därmed torde det knappast vara möjligt för rätten att upptaga sådana ärenden ex officio.
Även om den som tillhör den i FB 20: 28 angivna personkretsen inte har någon självständig rätt att väcka fråga om vårdnadsöverflyttning， måste han anses behörig att vid rätten föra talan om valet av lämplig person till förmyndare. Någon lagstadgad skyldighet för rätten att bereda denna personkrets tillfälle att yttra sig i fråga om personvalet föreligger emellertid inte.
Fullföljdsrätt. FB innehåller inte något särskilt stadgande om fullföljdsrätten i vårdnadsfrågor, men däremot finns i FB 20: 28, 2 st. en bestämmelse om fullföljdsrätt mot beslut om förmyndares förordnande och entledigande m. m. Det synes rimligt att betrakta fullföljdsrätten på samma sätt som talerätten. När det gäller ärenden enligt FB 6: 9 får rättsläget alltså även beträffande fullföljdsrätten anses något oklart.22
Interimistiska beslut. Sådana kan meddelas i vårdnadsfrågor enligt FB 20: 10, och detta torde "den praktiske underrättsdomaren"23 också regelmässigt göra i samband med avgörandet, varvid yrkande inte är erforderligt.24 Åtminstone lärer detta vara fallet i tvistiga ärenden, där särskilt behov av en snabb lösning kan föreligga. Om emellertid interimistiskt beslut inte meddelas, vilket väl närmast kan förekomma när samtliga intressenter är överens och domstolens beslut endast skall legalisera ett bestående förhållande, gäller vårdnadsöverflyttningen inte förrän beslutet därom vunnit laga kraft. Enligt FB 20: 35 skall däremot beslut om bl. a. utseende av förmyndare lända till efterrättelse utan hinder av att talan däremot föres. Överflyttas vårdnaden till särskilt förordnad förmyndare utan att interimistiskt beslut meddelas, inträder alltså den situationen att förmyndaren omedelbart har att utöva förmynderskapsfunktionerna men inte får inträda i vårdnaden förrän beslutet vunnit laga kraft. Om det blir aktuellt att inte-
rimistiskt överflytta vårdnaden till särskilt förordnad förmyndare före ärendets slutliga avgörande blir FB 20: 10 att tillämpa beträffande vårdnadsöverflyttningen och FB 20: 26 i fråga om utseendet av förmyndaren.25 26
Handläggningen i övrigt. Bestämmelserna i FB 12 kap. och förmyndarvårdskungörelsen samt de särskilda bestämmelserna om förmynderskapsärenden i 27—30 §§ protokollskungörelsen kan inte anses tillämpliga på ärenden om vårdnadsöverflyttning. När beslut föreligger om förordnande av viss person att vara förmyndare, skall beslutet emellertid inskrivas enligt nu angivna regler.
Förordnande för tingsnotarie enligt 11 § 1 st. 4 tingsrättsinstruktionen att handlägga förmynderskapsärenden som kan avgöras av en lagfaren domare kan inte anses medföra behörighet att handlägga ärenden om vårdnadsöverflyttning. Sådan behörighet förutsätter åtminstone förordnande enligt punkt 14 i lagrummet.
Den nu verkställda detaljgranskningen har avsett de fall då vårdnaden överflyttas från föräldrarna eller en av dem till särskilt förordnad förmyndare och annan förmyndare än föräldrarna inte tidigare finns förordnad. Som förut angivits kan det inträffa att föräldrarna är obehöriga som förmyndare på grund av egen omyndighet men trots detta är vårdnadshavare. Rätteligen skall i sådant fall särskild förmyndare förordnas för förmyndarefunktionernas utövande. Sannolikt underlåtes detta i många fall helt enkelt därför att något praktiskt behov därav inte uppstår och ingen tänker på saken. Om förmyndare likväl har förordnats och det sedan blir aktuellt att överflytta vårdnaden från föräldrarna till utomstående person måste beaktas att särskild förmyndare redan är förordnad. Vårdnadsöverflyttningen sker då direkt till denne, och han skall alltså inte förordnas till förmyndare på nytt. Skulle inte denne förmyndare vara lämplig att även utöva vårdnaden, måste rätten antingen entlediga honom och utse annan förmyndare i hans ställe eller utse medförmyndare och därvid enligt FB 13: 8, 2 st. bestämma att den sistnämnde skall utöva vårdnaden. Vid handläggningen av dessa personvalsfrågor måste tydligtvis förmynderskapsreglerna tillämpas. Om den rätt där vårdnadsfrågan handlägges inte är behörig att handlägga frågorna om entledigande och förordnande av förmyndare27, kan det svårligen försvaras att upptaga personvalsfrågan vid vårdnadsforum. Särskilt gäller detta om fråga uppkommit att entlediga den hittillsvarande förmyndaren mot dennes bestridande. Det kan då bli nödvändigt att avgöra frågan om vårdnadsöverflyttningen vid en rätt, vårdnadsforum, och frågan om personvalet vid den andra, förmynderskapsforum.28 För undvikande av materiellt stötande resultat kan rekommenderas att domstolarna träder i förbindelse med varandra så att åtgärderna bl. a. kan samordnas till tiden. Förmynderskapsdomstolen har alltid befogenhet att om förhållandena ger anledning därtill — t. ex. efter anmälan från vårdnadsdomstolen — upptaga frågan om förmyndares förordnande och entledigande ex officio enligt FB 20: 28, 1 st. sista punkten och kan därvid meddela erforderliga inte-
rimistiska beslut.
Efter det domstol fattat beslut om överflyttande av vårdnaden till särskilt förordnad förmyndare, kan vårdnadsfrågan aktualiseras på nytt. Man får då skilja mellan två huvudfall. Det ena är att någon av föräldrarna (eller båda) vill återfå vårdnaden. Detta fall får behandlas som ett vårdnadsärende, upptaget med stöd av FB 6: 13, enligt vilket lagrum rätten kan meddela nytt förordnande i vårdnadsfrågan när väsentligt ändrade förhållanden påkallar det.29 Bifalles en sådan talan, torde den särskilt förordnade förmyndaren likväl kvarstå i de egentliga förmyndarefunktionerna tills han formligen entledigas från förmynderskapet.30 Beträffande möjligheten att kumulera frågan om sådant entledigande med vårdnadsärendet kan vad som anförts i närmast föregående avsnitt anses äga motsvarande tillämpning. Det andra huvudfallet är att den särskilt förordnade förmyndaren bör utbytas mot annan sådan på grund av visad olämplighet eller av annan orsak. I detta fall ingår vårdnadsfrågan i förmynderskapsärendet, vilket således skall handläggas enligt förmynderskapsreglerna.31 Detta framgår direkt av FB 20: 28, där ärenden om entledigande av förmyndare på grund av försummelse i vårdnaden om underårig uttryckligen omnämnes. En annan sak är att bedömningen av frågan om en särskilt förordnad förmyndare är olämplig som vårdnadshavare bör ske mot bakgrund bl. a. av de lämplighetskrav, som framgår av FB 6 kap. Påpekas bör kanske, att FB inte för utbyte av särskilt förordnad förmyndare mot annan sådan uppställer som förutsättning att väsentligt ändrade förhållanden inträtt.
Särskilda svårigheter kan uppstå om kumulation ifrågasättes av ärenden av de nyss angivna två huvudtyperna. Man kan t. ex. tänka sig att i ett ärende, vari någon av föräldrarna begär att återfå vårdnaden enligt FB 6: 13, sökanden i andra hand yrkar att den särskilt förordnade förmyndaren skall utbytas mot annan person (vårdnadsärende med inslag av förmynderskapsärende) eller att i ett ärende om utbyte av förmyndare någon av föräldrarna framställer yrkande att själv tillerkännas vårdnaden (förmynderskapsärende med inslag av vårdnadsärende). Utrymmet medger inte någon analys av de situationer som kan uppstå eller hur de skall lösas, utan det får vara tillräckligt att påvisa frågeställningarna. Vårdnads- och förmynderskapsfrågornas nära samband med varandra gör det i och för sig angeläget med gemensam handläggning och gemensamt avgörande i så stor utsträckning som möjligt, men den föregående framställningen torde ge vid handen att viss försiktighet och uppmärksamhet på de processuella detaljerna är påkallad. Godtas att kumulering i betydande utsträckning kan äga rum, varvid det är naturligt att fortsätta handläggningen i den form vari den börjat, blir resultatet att exakt samma frågeställning ibland kan komma att handläggas i vårdnadsärendes och ibland i förmynderskapsärendes form. Detta är dock praktiskt betydelselöst, så länge man beträffande varje fråga för sig iakttar reglerna om talerätt, forum m. m.
Björn Zethraeus