Dissens och tolkning

 

Docenten Carl Martin Roos har i SvJT 1972 s. 625 ff anfört några reflektioner "litet vid sidan om" den debatt rörande dissensfrågor vid avtal som fördes för 12—13 år sedan mellan bl. a. Schmidt och Karlgren.
    Även om han inte själv räknar med att bli tagen på allvar kan det finnas skäl att i korthet diskutera denna hans uppsats Tvetydigheter i avtal. Jag gör detta med desto större tveklöshet, eftersom jag i likhet med Roos själv inte räknar mig till kretsen av "seriöst arbetande jurister med avtalsrättsliga insikter".
    Det kan först ha sitt intresse att något analysera vad Roos säger i sin uppsats.
    Roos inleder med att förklara, att gemensamt för dem som tidigare uppträtt i debatten har varit, att de utgått från en referenspunkt inom systemet av rättssatser. Schmidt har sålunda i viss mån tagit fasta på att parternas avsikter vid avtalsslutet så långt de är gemensamma alltid bör beaktas, medan Karlgren tagit sin utgångspunkt i den enskilda partens viljeförklaring. Roos menar sig inte förstå varför man nödvändigtvis vid avtalstolkning bör välja en dylik utgångspunkt, utan anser för sin del att man lika gärna kan välja referenspunkter utanför regelsystemet och han tänker då närmast på "empiriskt verifierbara fakta och de kunskaper om språket som förmedlas av betydelseläran inom semantiken".
    Med empiriskt verifierbara fakta avser Roos i huvudsak parternas språkliga manifestationer och deras beteende. Däremot låter sig inte parternas viljor vid avtalstillfället konstateras empiriskt.
    Med de kunskaper som förmedlas av betydelseläran inom semantiken avser Roos bara det förhållandet, att innebörden i text och språk inte kan utläsas ur den rena ordalydelsen. Det är oundgängligt att vid tolkning också ta hänsyn till den kontext vari orden förekommer.
    Utifrån dessa utgångspunkter går Roos sedan in på en diskussion av vissa rättsfall, där dissens föreligger på grund av att ord och uttryck som parterna använt i avtalstexter varit mångtydiga. (Han utesluter därvid fall av dissens på grund av att orden varit vaga.)
    Roos vill med sin undersökning visa att man utifrån hans utgångspunkter ofta kan komma till ett tillfredsställande resultat vid konfliktlösningen utan att tillgripa vissa tolkningsmetoder som domstolarna använder i dissenssituationer, nämligen i första hand för de allmänna domstolarna förklaringsmisstagsregeln och för arbetsdomstolen "den arbetsrättsliga culparegeln".
    Roos riktar således vissa rekommendationer till domarkåren. Det är emellertid utomordentligt svårt att ur artikeln utläsa vad dessa rekommendationer innebär. Det rör sig emellertid här snarare om vaghet än om direkt mångtydighet.
    Jag vill emellertid tolka Roos så, att han förespråkar en objektiv tolkningsmodell som bygger på en intuitiv prövning av tolkningsdata, där alla

andra tolkningsdata än sådana som är "empiriskt verifierbara" är uteslutna.¹
    I och för sig är den modell som Roos förespråkar tilltalande. Om jag förstått Roos rätt är den bakomliggande tanken den, att konfliktlösningen skall gå till som om domaren varit en tyst, allestädes närvarande opartisk iakttagare till händelseförloppet. På grundval av vad han hör och ser bildar han sig en uppfattning om vilken av parternas uppfattningar som har mest skäl för sig. Jag tillåter mig interpolera, att avsikten synes vara att endast den del av kontexten som verkligen är gemensam parterna emellan skall få inflytande på vad som sedermera fastställs vara avtalets innebörd på den tvistiga punkten.
    Det finns emellertid vissa svårigheter med Roos' tolkningsmodell. Den som jag främst vill peka på är, att det är synnerligen svårt att förstå vad han menar med "kontext" och "empiriskt verifierbara" tolkningsdata. Det finns en mängd tolkningsdata som är empiriskt verifierbara och som i någon mening tillhör kontexten, men som aldrig kommer på tal parterna emellan. De tillhör bakgrunden och det synes nödvändigt att på något sätt ta hänsyn till dem. Roos' tolkningsmodell lämnar ofta ingen ledning härvidlag.
    För att ta ett exempel — antag, att det på något sätt kommer fram i rättegången rörande en tvist liknande den i NJA 1949 s. 664, att det i trakten av säljarens gård förekommit flera fall av smittsam kastningssjuka. Saken förs inte på tal mellan köpare och säljare, men köparen yrkar på en klausul i avtalet, att korna skall vara "kastningsfria", som säljaren går med på med kommentaren — ja, jag kan ju garantera att de inte kastat så länge jag har haft dem. Det förefaller klart, att fallen av kastningssjuka i trakten kommer köparens begäran att stå i en annan dager, liksom också säljarens reservation. Hur skall man ta hänsyn till ett dylikt tolkningsdatum? För det första — hur skall domaren veta om parterna vid avtalstillfället har känt till det? Sannolikt endast genom att parterna påstår det. Men att parterna påstår en sak gör det inte till ett "objektivt verifierbart" tolkningsdatum. Det är m. a. o. frågan om förutsättningar för parterna, och Roos synes själv mena, att man inte kan ta hänsyn till sådana (s. 635 nederst). För det andra: även om det är känt att parterna känt till detta tolkningsdatum, hur skall domaren "förnuftigtvis" bilda sig en uppfattning om vilket värde det har och i vilken riktning det pekar? Det är möjligt, att Roos själv skulle komma till ett resultat, men själv har jag stora svårigheter att pressa ett dylikt tolkningsdatum från en semantisk utgångspunkt. Domaren

 

¹ I och för sig kan Roos' användning av begreppet "empiriskt verifierbara" fakta diskuteras. Vad han synes mena är empiriskt konstaterbara fakta. Man brukar inte använda ordet verifiera när man talar om fakta. Däremot talar man om verifierbara teorier eller hypoteser. Vad Roos menar med ordet empirisk kan föranleda ännu större tvekan. Han synes mena företeelser i sinnevärlden som är åtkomliga att uppfatta med sinnena. Men i domstolens situation är det ofta ingen skillnad mellan vad en part berättar om sin avsikt med en viss transaktion och vad ett vittne berättar om partens handlingar. Parten kan onekligen själv i någon mening äga kunskap om den avsikt han hade och vittnet kan berätta vad parten sagt. Men domstolen får dessa kunskaper förmedlade till sig indirekt. Någon "verifierbarhet" föreligger inte för domstolen — domstolen kan inte se själv. Den har i stället att bedöma trovärdigheten av utsagorna efter vanliga erfarenhetsmässiga grunder. I den mån man vill lägga partsviljan till grund för tolkning har man alltså vissa "empiriska" möjligheter till detta. Medlet för domstolen att nå kunskap är det vanliga partsförhöret. Jag behöver väl knappast påminna om att hela straffrätten bygger på att man anser sig kunna konstatera uppsåt, dvs. vilja.

måste ha en metod för att tillmäta även dylika argument ett värde, och såvitt jag förstår kan detta endast ske genom ett resonemang utifrån parternas förutsättningar, m. a. o. ett resonemang om vad parterna insett eller bort inse rörande den mening motparten inlägger i sitt förslag och i sitt handlande. Det rör sig alltså om ett culparesonemang av den typ man använder vid förklaringsmisstagsmodellen och vid den arbetsrättsliga culpamodellen.
    Man kan anföra liknande synpunkter i fråga om ett annat rättsfall, som Roos diskuterar, nämligen AD 1934 nr 7. Roos säger där själv:
    Rensar man bort dessa bägge påståenden har man blott kvar det tolkningsdatum att "invändig pannrengöring" förnuftigtvis — om man ser på avtalstext och ackordsprislista och på vad som kan beläggas i fråga om förhandlingarna — bör avse en särskilt besvärlig uppgift, som kräver högre ersättning än annat rengöringsarbete.
    Tråkigt nog har emellertid Roos glömt bort ett tolkningsdatum i sin diskussion av fallet. Enligt ett tidigare kollektivavtal hade den högre lönen utgått för all rengöring av pannor. Arbetsdomstolen förklarar i domen, att det inte synes vara sannolikt att arbetarparten utan diskussion skulle ha funnit sig i en så väsentlig lönereduktion som klausulen, med den innebörd som arbetsgivarparten inlade i den, skulle ha inneburit.
    Om man beaktar även detta tolkningsdatum blir saken ingalunda självklar. Man frågar sig då, om Roos avsiktligt har utelämnat detta tolkningsdatum. Ty frågan om betydelsen för arbetsgivarparten av att högre lön endast kunde utgå i relation till arbetets svårighet hade förts på tal mellan parterna vid diskussion av en annan fråga och kan därför "empiriskt" beläggas som tolkningsdatum.² Men frågan om inverkan av den tidigare avtalstexten och en eventuell lönesänkning synes inte bekvämt rymmas inom Roos' konfliktlösningsmodell. Det rör sig om en förutsättning, som endast kan behandlas i samband med en culparegel för förhandlingar i ett resonemang om vad den ena parten bort inse rörande den andra partens inställning och förutsättningar.
    Dessa anmärkningar pekar mot en fråga av mera principiell art. När parterna anför ett antal tolkningsdata uppstår frågan hur dessa skall bedömas. Roos menar förmodligen inte, att domaren på egen hand skall värdera alla upptänkliga tolkningsdata. Det vore orimligt. Ty det viktigaste sätt en domare kan få kunskap om ett visst argument på är att en part anför det i processen som stöd för sin ståndpunkt. Han kan knappast bilda sig en föreställning om dess värde, eller ens i vilken riktning det pekar, utan att en part anför det och sätter in det i ett argumentationssammanhang. Redan i det faktum att det är parterna som argumenterar inför domaren och att domaren är beroende av parterna för att bilda sig en uppfattning om parternas kontext ligger en avsevärd begränsning i domarens möjligheter att närma sig idealet av en allestädes närvarande opartisk iakttagare av händelseförloppet. Samtidigt ligger häri en anknytning till parternas uppfattning om händelseförloppet och om avtalets innebörd, sådant det relateras till deras kontext och person.

 

² En annan sak är att ett studium av fallet ger vid handen att avtalstexten endast säger "Syrakar- och invändig torn- och pannrengöring 125:6 öre per timme". Överhuvudtaget sägs ingenting om någon ackordslista. Arbetet var ej ackordsatt.

    Ty en part argumenterar i en dissenssituation knappast utifrån avtalets innebörd sådant det skulle framstå för en neutral iakttagare med hänsyn enbart till "empiriskt verifierbara" tolkningsdata. Han argumenterar utifrån sin egen uppfattning, utifrån sin egen person och kontext i första hand, och i andra hand ser han till avtalsdynamiken i förhållande till motparten. Att uppmuntra honom att argumentera utifrån "empiriskt verifierbara" tolkningsdata vore snarast att inbjuda till efterhandskonstruktioner, i synnerhet som man i Roos' modell också har svårt att ta hänsyn till partsdynamiken.
    Tolkningsregler är inte i och för sig regler som avser att underlätta för domaren att nå fram till den historiska sanningen om vad som förevarit i en tvist. De är regler som ger normer för hur domaren skall behandla de faktuella argument som parterna anför, vilken rättslig relevans och tyngd som skall tillmätas dem. De är alltså rättsregler, delar av ett rättssystem, och inte tillkomna på en slump. Det som kännetecknar Roos' konfliktlösningsmodell är snarast att den inte ger regler för hur domaren i rättsligt hänseende skall behandla argumenten. När han tar sin utgångspunkt i "empiriskt verifierbara" tolkningsdata och i semantikens läror, synes det närmast vara därför att han söker en historisk sanning — den objektiva sanningen om parternas gemensamma kontext, som iakttagaren-domaren kan finna.
    Vad har då Roos för argument för att detta skulle vara en bättre metod än de som traditionellt tillämpas? Det främsta argumentet som han anför, är att han, Carl Martin Roos, i situationen läsande NJA eller AD:s domar finner att han når tolkningar som han tycker är minst lika bra, eller t. o. m. bättre än HD:s och AD:s, när han tillämpar sin metod.
    I och för sig hyser jag livlig sympati för detta. Hur många gånger har jag inte under min studietid funnit att mina talanger i avtalstolkning vida överstigit HD:s och AD:s! Härvid har jag tillämpat metoder liknande dem som Roos förespråkar, nämligen ställt samman alla fakta i reciten och t. ex. funnit det självklart att ordet "kastningsfria" betyder fria från kastningssjuka och inte att korna inte har kastat så länge säljaren har haft dem — det sista kan f. ö. köparen själv förvissa sig om genom att fråga grannen eller veterinären på orten.
    Men trots behagen i denna form av "armchair law" finns det anledning att ställa sig betänksam. Ty vad menar man med att en lösning är bättre än en annan? Att den motsvarar vad Carl Martin Roos tycker är bra? Att den motsvarar vad domaren tycker är bra? Att den är tilltalande för den allmänna rättskänslan, eller att parterna är nöjda? Det förefaller som om det i sammanhanget vore tämligen ovidkommande vad Roos eller t. o. m. domaren tycker i sammanhanget. Den allmänna rättskänslan lär inte ha mycket att säga i saken. Det är svårt att inse varför parterna skulle bli nöjdare med en metod sådan som Roos'. Hans metod är synnerligen partsfrånvänd.
    Vilka krav bör man då ställa på en konfliktlösningsmodell? Roos synes själv mena, att han genom att söka sina utgångspunkter utanför rättsordningen nått ett visst mått av objektivitet. Men i och med att en konfliktlösningsmodell faktiskt tillämpas av domstolarna och när man kan förvänta sig att de även i fortsättningen kommer att använda sig av den, blir denna modell en del av rättsordningen. Konfliktlösningsmodellen får

karaktär av rättssats, om än av sekundär eller tertiär art. Den kommer att få konsekvenser för parternas handlande i och med att en tvist kan dragas inför domstol och en part önskar gardera sig så att han skall vinna en eventuell process.
    Är det då inte bättre att öppet diskutera vilka fördelar och nackdelar en tolkningsregel har utifrån dess konsekvenser, snarare än att argumentera för en tolkningsregel därför att den verkar trevligare ur länsstolssynvinkeln?
    Gemensamt för de teorier som Roos förkastar, nämligen förklaringsmisstagsmodellen och den arbetsrättsliga culpamodellen, är att de utgår från vissa tydliga värderingar i detta avseende. Förklaringsmisstagsmodellen har fått sin utformning med hänsyn till omsättningens säkerhet. Den person som använder sig av ett gängse språkbruk och i övrigt är aktsam skall kunna vara trygg i förvissningen att han inte skall behöva råka ut för obehagliga överraskningar när en motpart råkat missförstå honom. Utrymmet för risktagande är dock ganska litet. Den normala följden av relevant förklaringsmisstag är partiell eller total ogiltighet. En av regelns funktioner blir dessutom att den som ger sig in på affärer på ett visst område gör säkrast i att skaffa sig viss branschkännedom vad avser terminologin på området. En annan sak är att denna regel, som Roos framhåller, i vissa fall kan gynna den socialt starkare parten. Detta är onekligen en nackdel. Regeln avser dock att med culpabedömningen ge ett remedium mot detta. Det finns utrymme för att ställa högre krav på den branschkunnige när han handlar med en utomstående, så att han förvissar sig om att han blir förstådd.
    Den arbetsrättsliga culparegeln har fått sin utformning kanske inte så mycket med tanke på omsättningens säkerhet som med hänsyn till de långvariga kollektivavtalsförhållandena. Utgångspunkten är att förhandlingarna bör ske under största möjliga öppenhet, så att parterna i det långvariga kollektivavtalsförhållandet skall kunna lita på varandra och att deras förhållande inte skall störas av "lurpassande" och andra i ett dylikt förhållande klart störande beteenden.
    Roos hävdar att den arbetsrättsliga culparegeln kan uppmuntra parterna att "lurpassa" på varandra. En part som inser att den förslagsgivande partens förslag kan ha olika innebörd accepterar snabbt förslaget utan att kräva klargörande i förlitan på att den för den förslagsmottagande parten gynnsammaste meningen blir gällande i enlighet med culparegeln.
    Med risk för att verka blåögd vill jag i sammanhanget också hävda att det exempel som Roos anför på dysfunktioner hos den arbetsrättsliga culparegeln inte är realistiskt. Enligt de informationer som står till buds från det arbetsrättsliga fältet går det knappast till på det sätt som Roos misstänker. Man frågar sig vilka belägg Roos har för att det går till så. Alla skäl synes tala mot att det skulle göra det. Om en part mot bättre vetande skulle uppträda på det sättet, utsätter han sig för stora risker, dels utomrättsliga i form av ett försämrat förhållande till motparten, dels rättsliga i form av att arbetsdomstolen genomskådar honom. Det är f. ö. osannolikt att en part med det stora sociala tryck som råder på arbetsmarknadsparterna skulle våga dra en sådan tvist inför arbetsdomstolen.
    Med detta har jag inte sagt att de ovan diskuterade reglerna är perfekta. Tungt vägande kritik kan riktas mot dem (vad gäller den arbetsrättsliga culparegeln har jag dock inte sett annan kritik än Roos'). Men de har den fördelen att de grundas på en genomtänkt ideologi. Man kan beskriva

utgångspunkten så, att i det liberalistiska samhället skall den enskilde individen ha rätt att själv ordna och beställa med sin egendom som han finner önskvärt och han har ett anspråk på att hans önskningar skall respekteras. Av hänsyn till motstridiga intressen sker inskränkningar i denna individualistiska syn. De nordiska avtalslagarna har således inte tagit sin utgångspunkt i parternas vilja utan i deras viljeförklaringar. Av hänsyn till bl. a. omsättningen sker tolkningen utifrån själva förklaringen — i form av ett tillitsresonemang, utifrån en förklaringsmisstagsmodell eller genom ett culparesonemang. På arbetsrättens område har man önskat största möjliga öppenhet i förhandlingarna, största möjliga hänsyn till motparten. Man kan tala om ett försök att skapa regler som verkar till att consensus nås. Möjligheterna att få ett kollektivavtal hävt eller förklarat för nullitet är som Roos kanske känner till avsevärt mindre än vid t. ex. köp.
    På vilka överväganden grundar då Roos sin modell? Såvitt jag förstår inte på några alls — i vart fall anför inte Roos några argument i den riktningen. Man kan emellertid gissa sig till att en tolkningsmodell sådan som Roos' kan ha vissa effekter om den skulle tillämpas. Såvitt jag förstår kan dessa effekter i all enkelhet uttryckas på följande sätt: den part som kan åberopa flest och bäst "empiriskt verifierbara" tolkningsdata till sin fördel vinner. Detta kan också uttryckas som en uppmaning till parterna att vara verksamma för att säkra och samla in dylika data. Detta kan i och för sig vara gott och väl. Det är fråga om att säkra bevisning, att göra avtal skriftliga, att göra klart för motparten vad man menar etc. Man kan därmed tänka sig att regeln skulle tjäna rättssäkerhetens och omsättningens intresse. Den har emellertid ett fel — den tar inte sikte direkt på interaktionen mellan parterna. Alla dessa "empiriskt verifierbara" fakta skall införskaffas inte i avsikt att klargöra en parts avsikt för den andra parten utan för att övertyga domaren i en rättegångssituation vid en eventuell tvist. Jag säger inte, och det bör observeras, att detta inte kan ha goda biverkningar. Ty som en dysfunktion i det hela når man resultatet, att det som står klart för domaren också bör stå klart för motparten. Men jag säger, att eftersom denna dysfunktion bör vara den avsedda funktionen, bör man konstruera tolkningsregeln i enlighet därmed. Sannolikt skulle man då ledas till att ett tillitsteoretiskt resonemang vore det korrekta. Därmed är man tillbaka i den gamla debatten och man tvingas konstatera, att Roos' modell inte innebär något nytt men däremot medför en mängd svårigheter.
 

Anders Victorin