Om utmätning av egen ko
Anteckningar kring ett HD-avgörande
Av docenten PER HENRIK LINDBLOM

 

 

1. Omständigheterna i rättsfallet NJA 1960 s. 557
I rättsfallet NJA 1960 s. 557 aktualiserades frågan om säljarens rätt till utmätning i gods som sålts med ägarförbehåll i fall då lagen om avbetalningsköp (AvbL) ej är tillämplig. N. hade vid en auktion köpt bl. a. en ko ("Lena"), varvid försäljningen skett med kredit på hela köpeskillingen att erläggas på en gång vid anfordran och "under villkor att äganderätten övergick ... först då full likvid erlagts".
    Sedermera¹ hemställde auktionsbolaget om utmätning jämlikt 55 § UL för fordran hos köparen å resterande del av köpeskillingen och anvisade härvid till utmätning Lena jämte en kalv fallen efter henne.² Kon och kalven utmättes, men innan försäljning hunnit ske försattes N. i konkurs och utmätningen gick åter. Konkursboet sålde sedan kreaturen.
    Auktionsbolaget yrkade då förpliktande för N:s konkursbo att till bolaget utge ett belopp motsvarande den resterande köpeskillingen från auktionsförsäljningen. Till stöd för yrkandet anfördes att "... bolaget genom anvisande av kon och kalven till utmätning ej avsett att avstå från sin äganderätt och än mindre uttalat någon sådan avsikt, varför bolaget måste anses bibehållet vid sin äganderätt". Konkursboet gjorde däremot — under hänvisning till 68 § UL³ — gällande att "bolaget genom ... anvisningen ... avstått från äganderätt till kon och kalven".
    Hur det gick? Ja, det skall jag återkomma till nedan under 4.

 

¹ Att döma av HR:s dom skedde utmätningen innan skulden förfallit till betalning; försäljningsdatum var den 11 april "med 6 månaders kredit" och utmätning ägde rum den 4 september samma år. Men enligt det formulär, som det i målet aktuella auktionsbolaget använder sedan ett par decennier tillbaka, äger säljaren "kräva likvid vid anfordran, ändock att kredit beviljats". Den angivna sexmånaderstiden synes således endast vara av relevans för ränteberäkningen.
² Att också kalven omfattades av ägarförbehållet torde ha följt av att kon var dräktig redan vid auktionstillfället (jfr dock Schmidt, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp, 1938, s. 153); dräktighetstiden för ko är i allmänhet 9 månader och 10 dagar. Betr. frågan om ägarförbehåll till djur även omfattar avkomma, se vidare SvJT 1961 rf s. 79 med litteraturhänvisningar samt Torben Jensen, Afbetaling (Kbhvn 1970) s. 212 ff.
³ Bestämmelsen finns återgiven nedan under 3.

 

36—733005. Svensk Juristtidning 1973

Men låt mig först passa på tillfället att ta upp några frågor kring utmätningsförbudet i 16 § 2 st. AvbL. Kanske kan framställningen i denna del även tjäna som en lämplig bakgrund till de problem domstolarna hade att ta ställning till.

 

2. Förbudet i 16 § 2 st. AvbL
2.1. Enligt 16 § 2 st. AvbL (jfr 66 § 6 st. UL) må avbetalningsgods ej tas i mät för fordran på grund av köpet. Detta utmätningsförbud infördes 1953 och motiverades med att en utmätning skulle sätta AvbL:s regler till skydd för köparen ur spel; bl. a. borde beaktas att köpeskillingen vid en exekutiv auktion i regel ej uppgår till det värde godset skulle ha åsatts enligt AvbL:s regler om ekonomisk uppgörelse vid återtagande.⁴
    Den i rättsfallet aktuella problematiken torde således numera framför allt uppkomma vid kreditköp med ägarförbehåll utanför AvbL:s tillämpningsområde, d. v. s. vid kreditköp — även avbetalningsköp — av annan lös egendom än lösöre (t. ex. värdepapper och byggnad å ofri grund) och vid köp av lösöre i de fall då köparen får kredit på hela köpeskillingen och har att betala hela beloppet på en gång.⁵
    Dylika betalningsbestämmelser är vanliga just vid auktionsförsäljningar, då "godkända köpare" ofta beviljas betydande krediter⁶— så t. ex. vid köp av kreatursbesättningar, lantbruksmaskiner etc. — på dessa villkor. Begär däremot säljaren en handpenning, vilket kan ligga nära till hands då köparen anses mindre kreditvärdig, föreligger såvitt jag kan förstå ett avbetalningsköp⁷ och utmätning får ej ske i godset. Avtal med betrodda köpare kommer således att hamna utom, och avtal med mindre betrodda köpare inom, AvbL:s tilllämpningsområde.
    Säljaren skaffar sig till följd av vad nyss framhållits sämre exekutionsmöjligheter⁸ mot de personer som bedöms utgöra en större risk i kredithänseende; kravet på handpenning förvandlar ju det vanliga kreditköpet till ett avbetalningsköp med därav följande utmätningsförbud. Och enligt vad jag kunnat utröna råder det inte något mi-

 

⁴ Se SOU 1950: 42 s. 59 f och Olivecrona, Utsökning (7 uppl. 1972) s. 73.
⁵ I fortsättningen benämns sistnämnda kreditform vanligt kreditköp trots att avbetalningsköp — bl. a. mot bakgrund av vad som anförs ovan i det följande — sannclikt är en betydligt vanligare form av kreditköp.
⁶ Jfr dock NJA II 1877 nr 3 s. 38 f, där den nedan i not 10 omnämnda möjligheten till snabb exekution jämlikt 55 § UL bl. a. motiveras med att auktionsfordringar "sällan uppgå till något högre belopp".
⁷ Jfr Hellner, Köprätt (3 uppl. 1967) s. 175.
⁸ Jfr dock i det följande betr. möjligheten till handräckning enligt AvbL.

nimikrav på handpenningens storlek härvidlag.⁹ Det är således ej säkert att en handpenning kompenserar bortfallet av möjligheten till utmätning. I linje härmed framstår det som en fördel att inte vara en betrodd ("godkänd") köpare. Genom att köpet uppfyller villkoren i 1 § AvbL undviker ju köparen risken för en ekonomiskt ogynnsam exekutiv auktion med därav föranledda kvarstående köpeskillingsskulder och kommer dessutom i åtnjutande av AvbL:s övriga skyddsregler.
    Ovanstående överraskande konsekvenser av att handpenning avtalats vid ett kreditköp mildras visserligen något av att ej heller säljaren kan antas vara intresserad av exekutiv auktion då han endast fått ut en bråkdel av köpeskillingen. Är köparen insolvent och kan en exekutiv försäljning ej förväntas inbringa ett belopp motsvarande säljarens fordran, torde denne i allmänhet föredra att utnyttja den återtagningsmöjlighet, som föreligger vid båda de här diskuterade köpformerna, och försöka sälja godset på egen hand för ett högre belopp än den exekutiva auktionen skulle ha inbringat. Om det är fråga om ett avbetalningsköp har han då — förutsatt att villkoren i 10 § 1 st. AvbL är uppfyllda — fördel av handräckningsmöjligheterna enligt AvbL.¹⁰ Övergången från vanligt kreditköp till avbetalningsköp medför således inte alltid en försämring för säljaren ur exekutiv synpunkt. Härtill kommer att vissa av AvbL:s regler till köparens skydd ej blir aktuella i de fall då — förutom handpenningen — hela köpeskillingen återstår obetald. AvbL:s huvudsakliga syfte sy-

 

⁹ I AvbL:s motiv (1914) s. 178 anförs: "Att endast en post skall betalas efter godsets utgivande, torde för närvarande knappast förekomma. Lagen lärer emellertid böra omfatta även sådana fall, enär den eljest skulle kunna eluderas därigenom att säljarne i kontrakten utsatte, att hela det belopp, som icke erlades kontant, förfölle till betalning på en gång, men muntligen förklarade sig villiga att mottaga avbetalningar därå." — Härtill kan sägas att ifrågavarande kreditform, d. v. s. handpenning och resten att betalas på en gång, numera ej torde vara så sällsynt som man utgick från i motiven och att det angivna argumentet för att låta lagen omfatta även detta fall knappast framstår som övertygande. En sak är att argument kan anföras till stöd för att skydda köparen vid alla slag av kreditköp (jfr nedan under 2.2), men den i motiven antydda kringgåenderisken föreligger ju även med den valda lösningen eftersom säljaren på motsvarande sätt kan undvika att nämna kontantbeloppet i avtalet, varigenom köparen får samma svårigheter då det gäller att bevisa att det är fråga om ett avbetalningsköp.
¹⁰ Som Hellner påpekat (i Festskrift til Ross, 1969, s. 221 f) torde denna möjlighet fungera som ett extra påtryckningsmedel för att förmå köparen att betala. Även — eller kanske rent av i första hand — säljaren har alltså fördelav att AvbL är tillämplig. Vad gäller auktionsförsäljning med vanligt kreditköp har dock säljaren, i de fall då köparen erkänner skulden, tillgång till en lika snabb exekutionsmöjlighet genom bestämmelsen i 55 § UL. Och som anmärkes i motiven till denna bestämmelse ger erfarenheten vid handen att "invändningar mot dylika, vanligen i en större menighets närvaro åtagna förbindelsers riktighet endast undantagsvis framställes" (NJA II 1877 nr 3 s. 38). Jfr även ovan i not 6.

nes nämligen vara att skydda köparens rätt på grundval av redan gjorda avbetalningar. I de fall då köparen endast erlagt en symbolisk handpenning har han därför ej mycket att vinna på att AvbL blir tillämplig.
    Av det föregående bör man dock inte dra slutsatsen att det alltid skulle sakna betydelse om handpenning begärts eller ej. Det kan ju t. ex. mycket väl tänkas att säljaren — liksom i rättsfallet — lyckas få ut en betydande del av köpeskillingen innan det blir aktuellt att vidta exekutiva åtgärder och att således de ekonomiska nackdelarna med exekutiv auktion endast kommer att drabba köparen. Och i samma mån som köparen betalt en stor del av köpeskillingen har han som nyss antytts intresse av att AvbL:s skyddsregler är tillämpliga. Vidare kan det förhålla sig på det sättet att säljaren inte vill ha besvär med att återta godset och sköta försäljningen själv; ett återtagande kan vara förenat med praktiska olägenheter som gör att exekutiv försäljning är att föredra.¹¹ Återtagandet har dessutom, även då det ej sker enligt AvbL, den nackdelen att säljaren måste ha att göra med köparen också i fortsättningen: eventuellt övervärde vid försäljningen skall redovisas, köparen kan klaga över det sätt varpå försiljning skett, tvist kan uppstå om värderingen o. s. v.¹² Möjligheten till utmätning vid vanliga kreditköp kan mot bakgrund härav — särskilt då köparen kan förväntas betala åtminstone en huvuddel av kreditbeloppet — vara värdefull för säljaren, medan köparen i motsvarande grad skulle ha haft fördel av att betala handpenning för att få AvbL:s skyddsregler tillämpliga. Och även i de fall då köparen endast erlagt en liten handpenning och inte något av kreditbeloppet är vissa av AvbL:s skyddsregler av intresse för honom, så t. ex. förlängningen av kredittiden och de sociala hänsynen i 2 §, förbudet mot prorogationsavtal i 17 § 2 st. etc.
    Jag är inte övertygad om att köpare och säljare i gemen är medvetna om att en handpenning (oavsett storlek) vid kreditköp med ägarförbehåll förvandlar avtalet till ett avbetalningsköp med här diskuterade följder; avbetalningsköp i AvbL:s mening torde vara vanligare än man ytligt sett har anledning att förmoda. Härav följer att också utmätningsförbudet i 16 § 2 st. AvbL sannolikt har större praktisk betydelse än vad man har att räkna med när man endast

 

¹¹ Jfr NJA 1945 s. 160 (diskuterat nedan under 4.1), där en utmätningssökande bilförsäljare förklarade sig icke "äga en sådan organisation som lämpade sig för försäljning av begagnade bilar" (referatet s. 162).
¹² Jfr 37 § avtalslagen. — Här kan inflikas att även om pantregler i huvudsak torde kunna tillämpas vid ägarförbehåll, synes det ej finnas skäl att tillämpa HB 10: 2 analogt i dessa fall. Någon realisationsklausul torde således ej erfordras för att säljaren skall äga sälja det med ägarförbehåll överlåtna godset på egen hand.

tar de typiska avbetalningsköpen i beaktande.
    Även om kriterierna på avbetalningsköp enligt AvbL är vida i och för sig¹³ gäller däremot inte samma generösa inställning i fråga om möjligheterna till handräckning på exekutiv väg. Förutsättningarna i 10 § 1 st. AvbL måste vara uppfyllda för att avbetalningskontraktet skall godkännas som exekutionstitel; så skall t. ex. kontantpriset finnas angivet i avtalet, som måste vara skriftligt. Antag nu att köparen vid ett vanligt kreditköp erbjuder sig att betala en mindre handpenning. Är inte säljaren medveten om den rättsliga betydelsen av detta tillägg till betalningsvillkoren saknar han anledning att upprätta ett kontrakt som uppfyller villkoren i nyssnämnda bestämmelse. Härigenom har han avskurit sig från möjligheten till handräckning enligt AvbL. Men eftersom avtalet ändå är ett avbetalningsköp enligt 1 § nämnda lag blir utmätningsförbudet i 16 § 2 st. tillämpligt.¹⁴ Säljaren har satt sig mellan två stolar. Det återstår för honom endast att väcka fullgörelsetalan om återtagande vid allmän domstol.
    2.2. I förarbetena till 16 § 2 st. AvbL diskuterades möjligheten att låta utmätningsförbudet avse inte bara avbetalningsgodset utan även köparens övriga tillgångar, men detta ansågs vara att gå alltför långt, det skulle i praktiken innebära att köparen kunde frånträda köpet när som helst.¹⁵ Däremot föreslogs en lagregel av innebörd att utmätning för fordran på grund av avbetalningsköp ej skulle få äga rum "såframt utmätningen skulle lända till avsevärt men för köparen". Inte heller en sådan bestämmelse kom dock att inflyta i lagen; departementschefen ansåg bl. a. att villkoret för utmätningsförbudet skulle kunna medföra betydande svårigheter vid tillämpningen.¹⁶
    Bestämmelsen i 16 § 2 st. AvbL anses däremot innefatta att ej heller köparens rätt till godset kan utmätas för säljarens fordran och "så som framgår av ordalagen" gäller förbudet även om säljaren avstår från ägarförbehållet.¹⁷
    I motiven anförs vidare att bestämmelsen ej kan kringgås genom att säljaren överlåter fordringen på tredje man; utmätningsförbudet avser "fordran på grund av köpet, oavsett i vems hand den finnes".¹⁸ Lokutionen "på grund av" används således inte i samma speciella

 

¹³ Se 1 § AvbL.
¹⁴ Se Göta hovrätts utslag den 17.6.1968 nr Uab 31.
¹⁵ SOU 1950: 42 s. 60.
¹⁶ NJA II 1953 s. 325 f, jfr däremot vad gäller dansk rätt Gomard, Fogedret (2 uppl. 1966) s. 211 med not 60.
¹⁷ SOU 1950: 42 s. 60.
¹⁸ A. a. a. st.

juridisk-tekniska betydelse i 16 § 2 st. AvbL som i rättegångsbalken, där ifrågavarande uttryck har en snävare innebörd och byts ut mot "i anledning av" t. ex. när en fordran på grund av en skadegörande handling överlåts till tredje man.¹⁹
    Vad nyss sagts hindrar inte att det stundom är tveksamt om utmätningsförbudet i 16 § 2 st. AvbL äger tillämpning, så t. ex. då en avbetalningsköpare accepterat en växel på köpeskillingen och säljaren sedan överlåtit såväl avbetalningskontrakt som växel till tredje man. Enligt vad Hessler tidigare hävdat borde förvärvaren i denna situation ej kunna få utmätning i godset²⁰ även om han endast åberopar växeln till grund för sin fordran, medan han i de — säkerligen sällsynta — fall då enbart växeln överlåtits torde kunna få utmätning om han inte "vid växelns förvärvande uppsåtligen handlat till gäldenärens förfång" (17 § växellagen).²¹ Att döma av ett senare rättsfall har dock Hessler ej fått gehör i praxis för sin inställning beträffande gäldenärens invändningsrätt i det förstnämnda fallet²² och följaktligen torde ej heller utmätningsförbudet gälla i denna situation. Den praktiska betydelsen härav kommer dock snart nog att bli ringa; enligt förslaget till konsumentköplag (SOU 1972: 28) 17 § 1 st. får nämligen säljaren vid kreditköp ej motta av köparen ingången skuldförbindelse, vars överlåtelse eller pantsättning inskränker köparens rätt att framställa invändningar på grund av köpet mot ny borgenär, som i god tro förvärvat handlingen. Antag emellertid att säljaren bryter mot detta förbud och tar emot en växel. Enligt st. 2 i samma bestämmelse skall han då visserligen dömas till böter, men växeln blir ej ogiltig²³ och utmätningsförbudet i 16 § 2 st. AvbL torde ej gälla mot godtroende förvärvare av växeln. Eftersom växelinnehavaren — om nu förslaget genomförs — inte rimligen kan förvärva även avbetalningskontraktet utan att förlora sin goda tro, föreligger emellertid ej heller den komplikation som är föremål för det huvudsakliga intresset i denna uppsats, nämligen att utmätningssökanden på grund av ägarförbehåll innehar en säkerhetsrätt till det gods utmätningen avser.

 

¹⁹ Vad gäller skillnaden mellan "på grund av" och "i anledning av" i rättegångsbalken, se Ekelöf, Rättegång II (3 uppl. 1970) s. 29 och 162 f.
²⁰ Och i så fall ej heller i köparens rätt enligt avbetalningskontraktet, seovan vid not 17, jfr även nedan i not 24.
²¹ Hessler i Teori och praxis, Skrifter tillägnade Hjalmar Karlgren (1964) s.189 f, jfr även Hessler i SvJT 1954 s. 425 och Eklund-Nordström, Lagenom avbetalningsköp (2 uppl. 1957) s. 122 not 1. — Om s. k. låneköp kommittill användning kan utmätning däremot ske; då föreligger ju ej heller ägarförbehåll (se först a. a. s. 176).
²² NJA 1968 s. 351, jfr SOU 1972: 28 s. 162 ff.
²³ A. a. s. 140.

    Kan man då inte kringgå förbudet genom att dela upp avbetalningsköpet på två kontrakt och söka utmätning s. a. s. korsvis för fordran enligt det ena kontraktet i köparens rätt²⁴ enligt det andra och vice versa? Nej, detta fall torde väl täckas av lokutionen "fordran på grund av köpet"; det är ju i realiteten fråga om blott ett köp trots att två kontrakt kommit till användning.²⁵ Antag emellertid att samma säljare vid två olika tillfällen sålt två olika föremål till köparen. Såvitt jag kan förstå lägger då ordalagen i 16 § 2 st. AvbL ej hinder i vägen för "korsvis" utmätning på ovan skisserat sätt.²⁶ Men i detta fall tycks det föreligga starka skäl för en analog tilllämpning av utmätningsförbudet; förutom att de ändamålsöverväganden som ligger bakom ifrågavarande bestämmelse är lika aktuella vid två som vid ett avbetalningsköp, kan till stöd för ett förbud anföras att man härigenom ej behöver ta ställning till om det föreligger ett eller flera köp mellan samma parter.
    Frågan är emellertid om man inte efter en analogi av nyss berört slag skulle tvingas att ta steget fullt ut och — enligt grunderna för 16 § 2 st. AvbL — förbjuda utmätning av köparens rätt enligt avbetalningskontraktet också då säljaren lägger en helt fristående fordran till grund för sin utmätningsansökan, d. v. s. en fordran som inte har samband med något avbetalningsköp överhuvudtaget. Köparen riskerar ju även i detta fall att göra en förlust om reglerna för ekonomisk uppgörelse vid återtagande ej tillämpas vid avvecklingen av avbetalningsköpet. Skulle säljaren kunna få utmätning för en fristående fordran kan man rent av befara att han skaffar sig en fordran på köparen enbart för att kringgå utmätningsförbudet och lösgöra värdet av köparens rätt enligt kontraktet till betalning av avbetal-

 

²⁴ Det skulle föra för långt att här gå in på den intressanta frågan om avbetalningssäljaren — i de fall då utmätningsförbudet ej är tillämpligt — kan få utmätning inte bara i köparens rätt enligt avbetalningskontraktet utan också (enligt grunderna för 71 § UL) i själva godset. Se härom Olivecrona, Utsökning s. 125, Gomard, Fogedret s. 47 f, och Sidenbladh, Om utmätning av gods köpt på avbetalning (uppsats i tillämpade studier, stencil Uppsala 1965), jfr även Schmidt s. 228 f, densamme i SOU 1938: 11 s. 59 ff samt Olivecrona i SvJT 1941 s. 401, se också nedan i not 27. — Om nu inte 68 § UL lägger hinder i vägen — en fråga som det ännu är för tidigt att ta ställning till — bör, såvitt jag kan förstå, en utmätning av själva godset endast få ske med köparens medgivande (vid utmätning för annan borgenärs räkning torde även säljarens medgivande vara erforderligt, se 71 § UL). Det är nämligen tänkbart att de kreditvillkor och skyddsföreskrifter som avbetalningskontraktet är förenat med påverkar priset vid en exekutiv auktion i gynnsam riktning.
²⁵ Om flera föremål säljs genom samma kontrakt föreligger däremot att döma av 7 § AvbL ett avbetalningsköp och utmätningsförbudet är naturligtvis tillämpligt.
²⁶ Denna kringgåendemöjlighet har påtalats av Sidenbladh i hans ovan i not 24 nämnda arbete (s. 37).

ningsfordringen.²⁷ För att köparen skall bli skyddad mot säljaren i enlighet med intentionerna i AvbL fordras tydligen att utmätningsförbudet utsträcks från att enbart gälla för fordran på grund av köpet till att avse samtliga säljarens fordringar.
    Då det gäller att ta ställning till frågan om i vilken utsträckning en analog tillämpning av utmätningsförbudet i AvbL kan vara motiverad har man emellertid att utgå från att vi här har att göra med ett undantag från en grundläggande exekutionsrättslig princip.²⁸ Genom att frikostigt förbjuda utmätning under åberopande av grunderna för 16 § 2 st. AvbL riskerar man följaktligen att komma i konflikt med allmänna ändamålsöverväganden inom exekutionsrätten. Men även om man skulle vara beredd att gå så långt som till att förbjuda utmätning av köparens rätt för säljarens fordringar överhuvudtaget, uppnår man ändå inte ett totalt skydd för köparen; skyddet mot en ekonomiskt ogynnsam auktion är ju redan uppluckrat genom att köparens övriga borgenärer kan få utmätning i hans rätt enligt avbetalningskontraktet. Vore så ej fallet skulle man kunna binda nästan alla sina tillgångar i avbetalningskontrakt och därigenom undanta dem från utmätning. Även värdefulla lösören som köpts på avbetalning och i det närmaste slutbetalats skulle bli oåtkomliga för borgenärerna.²⁹
    Mot bakgrund av att övriga borgenärer inte rimligen kan hindras från utmätning av köparens rätt enligt avbetalningskontraktet — och med tanke på den undantagskaraktär regeln i 16 § 2 st. har — förefaller det ganska klart att säljaren bör kunna få utmätning när han lägger en helt fristående fordran till grund för sin utmätningsansökan. Det finns ju knappast någon anledning att säljaren skall ha sämre exekutionsmöjligheter för en ordinär fordran än köparens övriga borgenärer har. Om så var fallet skulle det f. ö. vara lätt att kringgå förbudet genom att — mot betalning eller för skens skull — överlåta den fristående fordringen till tredje man och låta denne söka utmätning i köparens rätt enligt kontraktet.³⁰
    Låt oss alltså utgå från att utmätningsförbudet i avbetalningslagen ej kan utsträckas till att gälla för fordringar utan samband med av-

 

²⁷ Är det köparens rätt enligt kontraktet och ej själva godset som utmäts (jfr ovan i not 24) torde det dock erfordras en ny utmätningsansökan för att säljaren skall kunna komma åt ett eventuellt överskott. Utmäts godset är det däremot ej uteslutet att säljaren enligt grunderna för 71 § UL skulle kunna få betalt för sin avbetalningsfordran vid den första utmätningen och då rent av i första hand och oavsett om fordringen är förfallen (jfr nedan i not 114).
²⁸Jfr Hesshle i SvJT 1954 s. 425.
²⁹ Eklund-Nordström s. 31 i not 1.
³⁰ Jfr däremot ovan under 2.2 beträffande överlåtelse av avbetalningsfordringen.

betalningsköp. Det förefaller då ej heller finnas tillräckliga skäl att vägra utmätning i de fall då säljarens fordran grundar sig på ett annat avbetalningskontrakt och han söker utmätning "korsvis" på ovan skisserat sätt. Köparens rätt enligt andra avbetalningskontrakt skulle alltså behandlas på samma sätt som hans övriga tillgångar i utmätningshänseende.³¹ Det torde ju ej vara uteslutet för övriga borgenärer att få utmätning i köparens rätt enligt ett avbetalningskontrakt när en (annan) avbetalningsfordran ligger till grund för utmätningsansökningen. Varför skulle man då skydda köparen just i de fall då han ingått båda kontrakten med samma säljare? Ja, ett förbud kunde möjligen på mycket kort sikt hindra osund kreditgivning. En avbetalningssäljare skulle kanske akta sig för att ingå ytterligare ett avbetalningskontrakt med köparen om denne saknade andra tillgångar än sin rätt enligt det första kontraktet och utmätning för säljarens räkning ej fick ske i detta. Följden härav skulle emellertid sannolikt endast bli att köparen vände sig till en annan säljare för att ingå det avbetalningsköp han av kreditskäl nekats på det första stället; andra säljare skulle ju ej omfattas av utmätningsförbudet beträffande det första kontraktet. Genom att vägra "korsvis" utmätning skulle man alltså inte åstadkomma en minskad utan blott en splittrad skuldsättning, en konsekvens som ej synes särskilt eftersträvansvärd.
    En avbetalningssäljare bör således kunna få utmätning i köparens rätt enligt kontraktet inte bara för helt fristående fordringar utan även om han lägger en fordran enligt ett annat avbetalningskontrakt till grund för sin utmätningsansökan, detta dock med den tidigare påtalade inskränkningen att utmätningsförbudet i 16 § 2 st. AvbL naturligtvis gäller om de två kontrakten i själva verket endast representerar ett köp.³²
    Jag vill inte förtiga att säljarens här hävdade möjligheter till ut-

 

³¹ Som tidigare nämnts (ovan vid not 16) finns det i svensk rätt inga särskilda inskränkningar vad gäller en avbetalningssäljares möjligheter att få utmätning i köparens övriga tillgångar.
³² Se ovan vid noterna 24 och 25. — Här kan inflikas att i de fall "korsvis" utmätning är tillåten kommer det ena avbetalningskontraktet i vissa fall att tjäna som säkerhet för säljarens fordran enligt det andra. Om en uppgörelse vid återtagande skulle sluta med överskott för köparen enligt kontrakt nr 1 och med underskott enligt kontrakt nr 2, kan säljaren få utmätning i köparens övervärde enligt det ena kontraktet för sin fordran enligt det andra, varvid köparens övriga borgenärer har möjlighet att komma åt endast vad som återstår sedan säljaren fått betalt för sin fordran. Exemplet kan förefalla opraktiskt men situationer av detta slag torde inte vara alltför ovanliga, se t. ex. NJA 1964 C 421: Ett bilbolag, som levererat flera bilar på avbetalning till samme köpare, fick vid köparens konkurs kvitta fordringar enligt vissa kontrakt mot köparens övervärde enligt andra och således återbekomma bilarna utan gäldande av i vidräkningen angivet belopp. (Fallet finns refererat i tidningen "Motorbranschen", årgång 1966 s. 655.)

mätning i köparens rätt enligt avbetalningskontrakt stundom kan leda till egendomliga resultat. Om utmätningsobjektet representerar ett högre värde än den fristående fordran säljaren lagt till grund för sin ansökan, frigörs ju medel som säljaren kan ta i anspråk för täckande av förfallna poster enligt avbetalningskontraktet. Utmätningen resulterar således i ett kringgående av AvbL:s regler om ekonomisk uppgörelse vid återtagande precis på det sätt som 16 § 2 st. nämnda lag avser att förhindra. Som framgått ovan föreligger emellertid motsvarande risk när köparens rätt utmäts för annan borgenärs räkning. Utmätningsförbudet i AvbL utgör ett effektivt skydd endast för sådana köpare som inte har några skulder utöver avbetalningskontraktet. Denna typ av köpare torde dock inte vara särskilt vanligt förekommande.
    Även om den genomsnittlige avbetalningsköparens skydd således är synnerligen bräckligt — och i hög grad avhängigt av säljarens välvilja eller bristande juridiska insikter — finns det naturligtvis ingen anledning att medge utmätning även i de fall som omfattas av stadgandet i 16 § 2 st. AvbL; säljaren bör åtminstone inte få utmätning för "fordran på grund av köpet". Emellertid har Allenmark gjort gällande att utmätningsförbudet avser "köpeskillingsfordran jämte ränta men ej kostnader".³³ Med denna uppfattning riskerar man av allt att döma att göra förbudet helt verkningslöst. Om köparen ej betalar köpeskillingen på uppgjort sätt har säljaren bara att omedelbart lagsöka honom på beloppet och därvid även yrka ersättning för lagsökningskostnaderna. Under åberopande av enbart sistnämnda fordran skulle han sedan kunna få utmätning i köparens rätt enligt kontraktet. Auktionen torde härvidlag i normalfallen — trots att exekutiva försäljningar ofta leder till ekonomiskt ogynnsamma resultat — inbringa mer än vad som åtgår till att täcka säljarens lagsökningskostnader. Man kan alltså vänta sig att det uppkommer ett överskott av tidigare diskuterat slag och det måste framstå som synnerligen frestande för säljaren att lagsöka köparen endast för att kunna riva upp utmätningsförbudet. Köparen skulle hotas av utmätning i sin rätt enligt kontraktet så fort han missat en avbetalning och detta även om han är skuldfri i övrigt. Utmätningsförbudet får endast en fördröjande effekt och skulle dessutom bidra till att öka köparens skuldsättning genom att föranleda opåkallade indrivningsåtgärder.
    Mot bakgrund av det föregående framstår det som uteslutet att utmätning skulle vara tillåten för kostnader på det sätt Allenmark gör gällande. Att ge lokutionen "fordran på grund av köpet" i 16 §

 

³³ Allenmark, Utsökningsrätt (1971) s. 88 och 166; min kursivering.

2 st. AvbL en så snäv innebörd synes omotiverat också mot bakgrund av AvbL:s utformning i övrigt. Närmast till hands ligger väl att anta parallellitet mellan uttrycket "fordran på grund av köpet" och de belopp säljaren enligt 4 § AvbL äger räkna sig tillgodo vid återtagande. Enligt punkt 4 i sistnämnda bestämmelse ingår härvidlag bland de ersättningsgilla posterna "kostnad, som säljaren måst vidkännas för godsets återtagande", ett uttryckssätt som alltså rimligen bör täcka t. ex. rättegångskostnader.³⁴
    Låt mig efter denna långa utvikning om tillämpningsområdet för AvbL i allmänhet, och 16 § 2 st. nämnda lag i synnerhet, konstatera att den i rättsfallet aktuella problematiken — d. v. s. frågan om säljaren vid kreditköp med ägarförbehåll kan få utmätning i det sålda godset utan att avstå från ägarförbehållet — framför allt torde bli aktuell vid köp utanför AvbL:s tillämpningsområde.³⁵ Jag kommer därför i det följande att inrikta mig enbart på förhållandena vid vanligt kreditköp. De synpunkter som framkommer därvidlag kan inte utan vidare appliceras på motsvarande frågor vid köp enligt AvbL, vars skyddsregler stundom torde påkalla särskilda lösningar i de fall då utmätningsförbudet i 16 § 2 st. AvbL inte gör problemet inaktuellt.³⁶
    Nu vore naturligtvis en analog tillämpning av utmätningsförbudet i AvbL tänkbar även när det är fråga om köp som inte faller under denna lag. Som jag konstaterat i ett tidigare avsnitt³⁷ är ju skillnaden mellan avbetalningsköp och vanliga kreditköp stundom så hårfin att en olikartad behandling i utmätningshänseende kan förefalla omotiverad. Det inledningsvis refererade rättsfallet talar emellertid i motsatt riktning; att utmätning i och för sig var möjlig ifrågasattes inte i någon instans.³⁸ Och att döma av den enkät jag sänt ut till kronofogdarna i landet³⁹ förekommer det inte att utmätning av vanligt kreditgods vägras av detta skäl. De ändamålssynpunkter som ligger bakom 16 § 2 st. AvbL är ju ej heller direkt tillämpliga vid vanliga kreditköp. Köparen har inte rättsliga möjligheter att få till stånd en uppgörelse enligt AvbL:s rigorösa regler

 

³⁴ Så Hult, Om avbetalningsköp. Anteckningar efter föreläsningar av professor Phillips Hult höstterminen 1953 (kompendium, stencil Uppsala 1954) s. 24. — Även om endast kostnader återstår obetalda är naturligtvis utmätningsförbudet tillämpligt; att den ovan diskuterade kringgåenderisken inte föreligger i detta fall hindrar ju ej att det fortfarande är fråga om "fordran på grund av köpet".
³⁵ Se dock ovan i not 24.
³⁶ Jfr ovan i not 24 och nedan under 6.1.
³⁷ Ovan under 2.1.
³⁸ Å andra sidan behöver rättsfallet ej heller anses innefatta något ställningstagande för att utmätning kan ske, se härom vidare nedan under 4.2.
³⁹ Se närmare härom nedan under 4.3.

om återtagande, och att en exekutiv försäljning i allmänhet är ekonomiskt ofördelaktig jämfört med en uppgörelse enligt nyssnämnda regler är således ej relevant i vårt fall.⁴⁰ En analog tillämpning av utmätningsförbudet skulle förutsätta att även 4 § 1 st. AvbL om återtagande hade ett vidsträckt tillämpningsområde. Och skulle man anse utmätningsförbudet gälla analogt vid köp som inte faller under AvbL finns det ju ingen anledning att "straffa" just de säljare, som varit förutseende nog att förse köpeavtalet med ägarförbehåll, utan det skulle bli fråga om ett förbud för säljare att erhålla utmätning för köpeskillingsfordran i försålt gods överhuvudtaget. Ett så omfattande utmätningsförbud är naturligtvis helt oförenligt med gällande rätt.⁴¹
    De lege ferenda skulle väl till stöd för ett vidsträckt utmätningsförbud av antydd art möjligen kunna hävdas att det på senare år tillkommit en ny möjlighet att få betalt på exekutiv väg, nämligen bestämmelserna i 67 a och följande §§ UL om utmätning i lön. Säljaren kan således antas få betalt för sin fordran utan att godset behöver säljas, försåvitt köparen ej är på obestånd i vilket fall möjligheten till separationsrätt i konkurs⁴² kunde anses tillräcklig. Man skulle vidare kunna göra gällande att de ändamålsöverväganden, som var aktuella vid tiden för rättsfallet, inte bara överspelats av den nya exekurtionsformen utan också av senare tids konsumentskyddspolitik, som ju är så pass "säljarfientlig" att ett utmätningsförbud till skydd mot värdeförsämring för köparen skulle harmoniera med allmänna avvägningar inom modern köprätt. Häremot kan dock i sin tur invändas att köparens intresse numera är så väl tillgodosedda att anledning saknas att utöka skyddet ytterligare.⁴³ Och i sista hand skulle kanske — trots den nya exekutionsformen — ett utmätningsförbud drabba köparna i form av kreditrestriktioner.⁴⁴ Ett allmänt utmätningsförbud i godset vid kreditköp torde knappast stå för dörren.⁴⁵

 

 

⁴⁰ Se dock ovan vid not 12 angående 37 § avtalslagen.
⁴¹ Jfr nedar. i not 45.
⁴² Naturligtvis förutsatt att köpeavtalet är utrustat med ett sakrättsligt giltigt ägarförbehåll.
⁴³ Det pågår dock fortfarande lagstiftningsarbete med sikte på att förstärka konsumentskyddet, se t. ex. det tidigare nämnda förslaget till konsumentköplag (SOU 1972: 28).
⁴⁴ Jfr dock ovan vid noterna 31—32.
⁴⁵ I lagberedningens betänkande Utsökningsrätt III (SOU 1964:57) har man tvärtom diskuterat möjligheten att efter mönster från utländsk rätt införa en regel om att egendom ej skall få undantas från utmätning för fordran som avser köpeskilling för egendomen, se a. a. s. 255, jfr betr. pantsatt gods 67 § 1 st. UL.

3. Plan för den fortsatta framställningen
Alltnog, jag utgår i det följande från att utmätningsförbud ej råder för säljarens köpeskillingsfordran i gods sålt genom vanligt kreditköp.⁴⁶ Frågan blir då om det gäller några särskilda villkor för att utmätning skall kunna äga rum. Måste säljaren avstå från sitt ägarförbehåll på grund av bestämmelsen i 68 § UL: "Ej må i gäldenärs bo något utmätas, som finnes höra annan till, och ej heller utmätning ske till förfång av den rätt, annan till gäldenärens gods äger." När skall i så fall avståendet ske och hur skall det gå till? Är utmätningssökandens blotta anvisande av godset till utmätning rättsfaktum för avstående eller tillräckligt bevis för hans avsikter härvidlag? Om avstående är nödvändigt och sökandens anvisande av godset ej tillräckligt, skall då utmätningsmannen ex officio verka för ytterligare bevisning på denna punkt? Eller bör utmätningsmannen avslå ansökningen direkt utan att ge sökanden tillfälle att avhjälpa bristen?⁴⁷
    Kanske bör jag redan här förutskicka att en minoritet i HD i 1960 års rättsfall ansåg utmätning kunna ske utan att säljaren avstår från sitt ägarförbehåll och att övervägande skäl enligt min uppfattning talar för denna åsikt. Man kan då fråga sig om det finns anledning att gå in på de problem som är förenade med motsatt uppfattning i huvudfrågan. Härtill kan emellertid sägas att praxis närmast stöder åsikten att säljaren måste avstå från sitt ägarförbehåll innan utmätning äger rum; till det förhållandet, att det trots allt endast var en minoritet som uttryckligen var av motsatt uppfattning i 1960 års fall, skall läggas rättsfallet NJA 1945 s. 160, som jag skall återkomma till under 4. Och som där framgår arbetar man ännu i dag i allmänhet med samma krav ute i kronofogdedistrikten.
    Såvitt jag kan förstå företer således praxis en bild som motiverar en diskussion även de lege lata i frågan om avstående måste ske för att utmätning skall kunna komma till stånd. Och då är det naturligtvis ett argument för den ena lösningen att den motsatta är förenad med utsökningstekniska tillämpningssvårigheter. Även om ett dylikt förhållande väl endast mera sällan kan vara avgörande i de fall då man har alternativa lösningar att tillgå, så finns det all anledning att nämna de särskilda rättstekniska komplikationer som följer av den ena uppfattningen. Avsikten är dock inte att lösa de problem som är förenade med kravet på avstående utan att antyda vilka problem man slipper med den motsatta uppfattningen.

 

⁴⁶ Jag bortser fortsättningsvis (se dock nedan i not 85, jfr ovan vid noterna 24—34) från möjligheten att få utmätning i köparens rätt enligt köpekontraktet.
⁴⁷ Se i sistnämnda fråga nedan i not 96.

    I det följande skall jag först under 4 redogöra för praxis i här aktuella frågor för att sedan under 5 diskutera tolkningen av 68 § UL mot bakgrund av inställningen i doktrin och lagförarbeten. Det blir därefter anledning att under 6 mera samlat ange skälen för och emot ett krav på avstående från ägarförbehåll vid utmätning för säljarens räkning i det sålda godset. Under 7, slutligen, skall jag ta upp några frågor rörande utmätningsordningen.

 

4. Praxis
4.1. För bedömande av frågan om det är en nödvändig förutsättning för utmätning att säljaren avstår från sitt ägarförbehåll — och vad gäller spörsmålet om vilka krav som skall ställas på ett sådant avstående — är ju även den praxis som hann utveckla sig i avbetalningsmål före 1953 års utmätningsförbud av intresse.⁴⁸ Under rubriken till det inledningsvis berörda HD-avgörandet från 1960 hänvisar man till NJA 1945 s. 160:

 

En avbetalningssäljare begärde utmätning i avbetalningsgodset (en bil) för ogulden del av köpeskillingen. Utmätningsmannen vägrade verkställa utmätning innan säljaren avgivit förklaring att han avstod från "den villkorliga äganderätten" till bilen. K.B. fann ej skäl göra ändring i beslutet. HovR fastställde K.B.:s beslut med motiveringen att godset endast fick tas i anspråk efter en uppgörelse enligt bestämmelserna i AvbL.⁴⁹ HD avslog utmätningsyrkandet med följande motivering: "Enär (säljaren) — genom att ... till utmätning anvisa bilen — enligt vad i målet förekommit icke avsett att ovillkorligen avstå från det i kontraktet . . . upptagna äganderättsförbehållet, och förty utmätning av bilen icke lagligen kunnat äga rum . . .". — Ett jr (Nissen) ville däremot undanröja utmätningsmannens beslut "enär bolagets åtgärd att anvisa bilen till utmätning får anses innefatta sådant avstående från bolagets äganderätt ... att hinder för utmätning icke föreligger i stadgandena i 68 § utsökningslagen, samt ej heller bestämmelserna i lagen om avbetalningsköp utgöra sådant hinder . . .".

HD:s avgörande synes — åtminstone vid första anblicken — ge uttryck för den eniga uppfattningen att utmätning endast kan ske om säljaren avstår från sitt ägarförbehåll; oenigheten gällde ju endast om ett sådant avstående ägt rum redan genom att godset anvisats till utmätning. Dissidenten synes mena att sökandens blotta anvisning av godset är tillräckligt bevis för hans avsikter härvidlag, åtminstone i de fall då det ej finns några bevisfakta som talar i motsatt riktning. Det kan alltså ej uteslutas att även dissidenten skulle ha vägrat utmätning om det förelegat en högre grad av sannolikhet för att sökanden ej avsett att — åtminstone "i erforderlig grad"⁵⁰

 

⁴⁸ Betr. frågan om särskilda skäl för krav på avstående gör sig gällande vid avbetalningsköp, se nedan under 6.1.
⁴⁹ HovR:s avgörande innebar således ett förutskickande av 1953 års lagändring.
⁵⁰ Se härom nedan i det följande.

— avstå från ägarförbehållet. Men man kan även tolka hans yttrande så att ägarförbehållet upphör att gälla genom anvisningen oavsett om sökanden kan antas ha åsyftat en sådan effekt; anvisningen skulle då vara rättsfaktum för ägarförbehållets upphörande. Och inte nog härmed, dissidentens uttalande är oklart i ytterligare ett hänseende. Det framgår nämligen inte om denne — i motsats till HD:s majoritet — accepterat tanken på ett villkorat avstående, ett avstående som ej innebär att säljarens skydd mot köparens borgenärer upphör. Om det är ett dylikt avstående som föresvävat dissidenten — vilket, som jag strax skall återkomma till, är fullt möjligt med hänsyn till sökandens argumentation i målet — har HD inte ens varit enig beträffande frågan om avstående krävs eller ej. Ty att kalla en åtgärd, vars enda rättsföljd är att utmätning kan ske och som således ej medför någon begränsning i säljarens säkerhetsrätt, för avstående ger enligt min uppfattning knappast någon realistisk bild av rättsläget; det förefaller då mera träffande att beteckna avstående som onödigt.⁵¹ Dissidentens votum (". . . får anses innefatta sådant avstående ...", min kursivering) kan de facto vara ett något suddigt uttryck för att avstående ej är nödvändigt. Spörsmålet om anvisandets betydelse som rätts- eller bevisfaktum med därtill hörande bevisvärdeproblem behöver då aldrig besvaras.
    Majoriteten i HD uttalade sig däremot klart i åtminstone två av de ovan diskuterade frågorna. Sökanden kan inte få till stånd utmätning utan ett ovillkorligt avstående.⁵² Han kan inte både äta upp kakan och ha den kvar. Vidare förefaller det tydligt att majoriteten inte uppfattar anvisandet till utmätning som rättsfaktum utan som bevisfaktum för avstående. Men vad gäller frågan om anvisandet är — eller åtminstone kan vara — tillräckligt bevis ger inte heller majoritetens motivering någon säker vägledning. Skrivningen ". . . enligt vad i målet förekommit . . ." antyder att det förelegat bevisfakta som talat emot antagandet att sökanden avsett ett "ovillkorligt" avstående. Och enligt referatet hade sökanden anfört att om "utmätning av godset endast kunde komma till stånd under förutsättning att det tillhörde gäldenären, torde i själva framställningen om utmätning få anses ligga en begäran om ägarförbehållets suspendering i erforderlig grad".⁵³ Sökanden hade vidare anfört att han ej ville avstå från sin äganderätt för den händelse utmätningen inte

 

⁵¹ Jfr dock nedan i not 54.
⁵² Jfr SOU 1950: 42 s. 60, där man s. a. s. bagatelliserar införandet av 16 § 2 st. AvbL genom påpekandet att redan det i praxis fastslagna kravet på avstående avhåller säljarna från att söka utmätning i avbetalningsgodset, se även nedan vid noterna 64 och 88.
⁵³ Referatet s. 160, min kursivering.

fullföljdes eller om den gick åter. Majoriteten i HD menade tydligen att ett sådant villkorat avstående ej var tillräckligt.⁵⁴ Följaktligen förelåg det en motsättning mellan sökandens dokumenterade vilja att avstå från ägarförbehållet "i erforderlig grad" — vilket ju enligt majoritetens mening var lika med ett totalt avstående — och sökandens önskan att ha kvar sin "äganderätt" för det fall att det t. ex. blev aktuellt med återvinning av utmätningen på grund av en senare inträffad konkurs. I detta läge ansåg majoriteten sökandens uttryck "i erforderlig grad" ej kunna omfatta ett totalt avstående av den art majoriteter ansåg nödvändigt och avslog utmätningsyrkandet.
    Frågan om anvisande av det sålda godset till utmätning kan vara tillräckligt bevis för sökandens avsikt att företa ett totalt avstående i de fall då det inte föreligger några bevisfakta som talar i motsatt riktning blir således ej besvarad genom HD:s utslag. Sökanden hade ju i det aktuella fallet klargjort sina intentioner på ett sätt som gjorde ett ställningstagande i denna fråga onödigt.
    Det är ganska naturligt att det inte föreligger någon klar rättspraxis beträffande frågan om enbart anvisning av godset är tillräckligt bevis för avstående. För domstolarna uppkommer nämligen i allmänhet inte detta problem eftersom sökanden — precis som i 1945 års rättsfall — vid överklagande knappast kan undgå att avslöja sina avsikter med anvisandet.⁵⁵ Motsvarande gynnsamma situation föreligger däremot inte för utmätningsmannen, som ensam vid sitt skrivbord och kanske i tidsnöd — allt medan köparens konkurs närmar sig — har att tolka sökandens avsikter i de fall då något uttryckligt avstående av ägarförbehållet ej åtföljer utmätningansökningen. Och om utmätningsmannen därvid icke finner sig kunna lägga in ett dylikt avstående i sökandens anvisande av godset ställs han inför den lika ödesdigra frågan om han skall animera sökanden till ett avstående. Antag t. ex. att utmätningsmannen känner till att en konkurs är förestående eller att köparen häftar för stora skatteskulder som re-

 

⁵⁴ I och för sig är det inte helt orimligt att tänka sig ett i vissa hänseenden villkorat avstående. Även om man på det civilrättsliga planet skulle anse att förutsättningarna härför ej är uppfyllda, kan det möjligen — trots att processhandlingar anses i viss mån betingelsefientliga — finnas skäl att göra skillnad för det fall att avståendet anses ske genom en processhandling. Beträffande skillnaden mellan materiella rättshandlingar och processhandlingar i här aktuella hänseenden, se Larsson, Studier rörande partshandlingar (1970), t. ex. s. 9 f och 21 f med not 5, jfr i fråga om möjligheten till "eventualkvittning" (termen från Sigeman, Lönefordran, 1967, s. 170) Ekelöf, Rättegång II (3 uppl.) s. 148 ff, särskilt s. 152 och 154, Larsson i SvJT 1961 s. 86 f och Walin i SvJT 1965 s. 98 f och 101.
⁵⁵ I NJA 1960 s. 557 hade domstolarna anledning att beröra problemet, men som framgår nedan under 4.2 och 6.1 kan deras ställningstagande härvidlag endast ges ett begränsat prejudikatvärde.

dan lagts till grund för resultatlösa utmätningsförsök.⁵⁶ Skall han då ge sökanden tillfälle att begå ekonomisk harakiri genom att uppmana honom att avstå från sitt ägarförbehåll? Eller skall han avslå utmätningsyrkandet med motiveringen att sökanden ej avstått från ägarförbehållet, vilket endast torde innebära den skillnaden att sökanden tvingas utge kostnader för en ny ansökan som uppfyller de av utmätningsmannen stipulerade villkoren?⁵⁷ Eller kan utmätningsmannen döva sitt samvete med att tolka anvisandet som ett avstående även om sökanden knappast kan antas känna till de konsekvenser ett avstående kan få i nyssnämnda hänseenden? Den enda utväg som befriar utmätningsmannen från dessa problem — nämligen att företa utmätning utan att kräva avstående från ägarförbehållet — synes stängd genom HD:s avgörande i NJA 1945 s. 160 och detta utan att någon antydan görs om hur utmätningsmannen skall lösa sitt dilemma. Man blir onekligen nyfiken på hur utmätningsmännen agerar i här skisserade situation.
    En viss bild av utmätningsmännens praxis vid tiden för rättsfallet får man genom de yttranden som infordrades från stadsfogden i

 

⁵⁶ Enligt nu rådande ordning har kronofogden att spela en som det synes föga tilltalande dubbelroll. Han skall inte bara opartiskt avgöra och leda utmätning i enskilda mål; det åligger honom dessutom att verkställa indrivning av skatter (59 § 1 st. uppbördsförordningen). Kronofogden fungerar således själv som utmätningssökande! Men inte nog härmed. Om ett av kronofogden igångsatt utmätningsförsök för indrivning av skatt varit resultatlöst, ligger skattefordringen kvar hos kronofogdemyndigheten som ett slags latent utmätningsansökan som kommer att konkurrera med senare utmätningsansökningar mot samma gäldenär (se t. ex. det i JO:s ämbetsberättelse 1965 s. 251 ff relaterade fallet, särskilt s. 254). Ifrågavarande fordran har visserligen inte någon förmånsrätt i förhållande till en fordran i ett enskilt mål. Men eftersom skattefordringen — i motsats till enskilda fordringar — ligger kvar hos kronofogdemyndigheten kommer ett senare utmätningsförsök att ske gemensamt för den enskildes och det allmännas räkning (58 § UL) och de influtna medlen att fördelas proportionsvis. Skattefordringar av här aktuellt slag uppgår ofta till betydande belopp, så t. ex. då en rörelseidkare underlåtit att betala in moms eller preliminärskatt för sina anställda. Risken är följaktligen stor att utmätningen blir föga givande för den enskilde borgenär som initierat densamma. Det torde därför knappast vara lockande för en enskild borgenär att anvisa viss egendom till utmätning och därigenom sätta kronofogden på spåret i egenskap av skatteindrivare. Att den som är satt att handlägga och avgöra enskilda mål har rätt att s. a. s. ta för sig för egen räkning förefaller knappast ägnat att öka allmänhetens tilltro till myndighetens opartiskhet. Det synes finnas goda skäl att de lege ferenda dela upp kronofogdemyndigheternas judiciella och fiskala uppgifter på skilda myndigheter, en reform som sannolikt också skulle leda till större effektivitet i skatteindrivningen (jfr civildepartementets promemoria 1971: 2, stencil, s. 100 f). Kronofogdemyndigheternas fiskala karaktär kommer dock åtminstone att deklareras öppet i framtiden; från den 1 juli i år är nämligen riksskatteverket centralmyndighet inom exekutionsväsendet (tidigare har motsvarande ärenden handlagts av exekutionsväsendets organisationsnämnd, EON). Denna reform skall ses mot bakgrund av att kronofogdemyndigheternas arbetsuppgifter till övervägande del består av allmänna mål (se a. a. s. 91 och 97 ff).
⁵⁷ Se härom nedan vid och i not 96.

 

37—733005. Svensk Juristtidning 1973

Stockholm och motsvarande myndigheter i fem andra städer. Samtliga utom en ansåg att ägarförbehållet måste avstås för att utmätning skall kunna äga rum.⁵⁸ Vad gäller spörsmålet om hur avståendet skall gå till avgavs endast tre något så när klara ställningstaganden, alla av innebörd att anvisande av godset till utmätning åtminstone kan vara tillräckligt bevis för sökandens avsikter.
    4.2. Låt oss nu återvända till förhållandena i det inledningsvis refererade rättsfallet NJA 1960 s. 557.⁵⁹ Hur såg man på de ovan diskuterade frågorna 15 år efter 1945 års avgörande? Hade auktionsbolaget avstått från sitt ägarförbehåll och gått förlustigt sin separationsrätt i köparens konkurs genom att anvisa kon och kalven till utmätning?

 

HR biföll bolagets yrkande att utfå resterande köpeskilling ur konkursboet med motiveringen att "enbart anvisandet av kon och kalven till utmätning . . . icke (kunde) anses innebära ett avstående från äganderättsförbehållet". HR ansåg vidare att det förelåg stöd för antagande att bolaget ej heller avsett att avstå från förbehållet, eftersom bolaget torde ha insett att det förelåg fara för konkurs och bolaget då ej hade någon rimlig anledning att vidtaga åtgärd som innebar förlust av separationsrätten. HovR fastställde HR:s domslut, varvid HovR — efter att ha konstaterat bl. a. att utmätningen verkställts "utan att utmätningsmannen dessförinnan begärt förklaring, huruvida bolaget avstode från äganderättsförbehållet" — motiverade domen med att "enbart bolagets anvisande av kon och kalven till utmätning icke kan anses innebära ett avstående från äganderättsförbehållet och . . . bolaget icke heller i förevarande fall kan antagas ha avstått från nämnda förbehåll". En dissident i HovR ville ogilla bolagets talan med motiveringen att bolaget genom anvisningen "får . . anses ha avstått från äganderätten . . .". HD fastställde med tre röster mot två HovR:s dom. Minoriteten (jr Conradi och Karlgren) var skiljaktig beträffande motiveringen och avgav ett votum, som det här finns anledning att återge in extenso:
    "Den äganderätt som en säljare av lös egendom förbehåller sig, intill dess godset blivit av köparen betalt, fungerar i verkligheten som en säkerhetsrätt för säljaren. Det kan inte anses föreligga något hinder mot att, med beaktande av nämnda förhållande, tillerkänna säljaren — i de fall då lagen om avbetalningsköp saknar tillämplighet — befogenhet att erhålla utmätning i godset, utan att som villkor härför ställes att han avstår från sin på förbehållet grundade rätt (jfr beträffande panträtt 23 och 24 §§ konkurslagen). Stadgandet i 68 § UL kan ej åberopas som dylikt hinder, enär i lagrummet är fråga om tredje mans rätt, icke om en rätt som — i säkerhetssyfte — tillkommer utmätningssökanden själv.
    Med hänsyn till det anförda finner jag, att bolagets anvisande av förevarande egendom till utmätning icke i sig självt haft den verkan, att bolaget gått sin säkerhetsrätt förlustigt, samt att det ej heller kan i anvisandet tolkningsvis inläggas en förklaring å bolagets sida om eftergift av säkerhetsrätten, i allt fall icke en förklaring, som varit för bolaget bindande.
    Sedan konkursboet låtit sälja förevarande egendom, är bolaget, på sätt HovR:n funnit, berättigat att av konkursboet erhålla ersättning med fordrade beloppet järate ränta."

 

    HR yttrade sig som synes ej i frågan om utmätning förutsätter ett avstående från ägarförbehållet. Däremot ger domen uttryck för upp-

 

⁵⁸ Jfr även SOU 1938: 11 s. 55.
⁵⁹ Omständigheterna i målet finns återgivna i början av denna uppsats.

fattningen att anvisandet till utmätning ej konstituerar avstående i sig och ej heller — åtminstone ej i fall som det förevarande — utgör tillräckligt bevis för kärandens avsikter härvidlag. Innebörden av HR:s inställning till anvisandets betydelse som rätts- eller bevisfaktum är dock naturligtvis starkt beroende av vilken inställning domstolen har till nödvändigheten av ett avstående. Om man anser att utmätning kan ske oberoende av avstående behövs det givetvis betydligt mer än sökandens anvisande av godset för att det skall föreligga en rimlig grad av sannolikhet för att ett dylikt — onödigt — avstående skall anses ha ägt rum.
    HovR:s av HD:s majoritet fastställda dom ger också den uttryck för uppfattningen att anvisandet ej utgör rättsfaktum eller tillräckligt bevis för avstående men kan dessutom uppfattas som ett ställningstagande för att utmätning endast kan komma till stånd sedan sökanden avstått från sitt ägarförbehåll. Varför skulle man annars ha påpekat att utmätningsmannen ej begärt förklaring av denna innebörd? Och är inte HovR:s skrivning en — av HD:s majoritet förstärkt — fingervisning till utmätningsmännen om hur dessa bör agera; vid oklarhet om sökandens avsikter bör förklaring av angiven innebörd infordras. Eller för att börja från motsatt håll: varför skall utmätningsmannen fråga sökanden om denne avstår från sitt ägarförbehåll om svaret härpå saknar rättslig betydelse för frågan om utmätning kan ske?
    Nu kan det väl inte uteslutas att också HovR:s och HD:s majoritet ansett att utmätning kan ske även om ägarförbehållet ej avstås. Man skulle då fatta domen så, att det i målet endast gällde om bolaget ägde separationsrätt i konkursen och att avgörande härför var om ägarförbehållet avståtts eller ej. Domstolen hade därför att bedöma bevisningen kring denna fråga alldeles oavsett om man ansåg att utmätning bort ske eller ej, även om sökanden inte avstod från ägarförbehållet. Konstaterandet att utmätningsmannen ej begärt förklaring skulle endast ha till syfte att fastställa att man ej heller i denna del hade något belägg för att ett för separationsrätten ödesdigert avstående ägt rum. Ty även om man som minoriteten anser att utmätning ej förutsätter avstående, måste man ju bedöma om avstående — låt vara i onödan — skett för att kunna besvara frågan om säkerhetsrättens bestånd. En försiktig rättsfallstolkning tillåter således ej några säkra slutsatser beträffande förutsättningarna för utmätning och i fråga om vilket handlingssätt utmätningsmannen bör följa.⁶⁰

 

⁶⁰ I sin rättsfallsöversikt i SvJT 1966 s. 650 nämner Lundvik om 1960 års fall endast att säljaren genom att anvisa godset till utmätning icke ansågs ha gått

    Att ta ställning till sist angivna frågor skulle således ha inneburit ett obiter dictum och majoriteten i HD utnyttjade kanske tacksamt möjligheten att undvika frågeställningarna. Men den av majoriteten fastställda skrivningen utesluter ej ens möjligheten att man ansett avstående onödigt. Att tolka HD:s dom på detta sätt förefaller dock tämligen krystat. Var majoriteten av den uppfattningen fanns det ju ej anledning för minoriteten att anföra skiljaktig motivering; man hade då kunnat utveckla sin mening i ett särskilt yttrande. Och om HD var enig i den rättsliga bedömningen borde väl även majoriteten ha valt minoritetens också stilistiskt sett elegantare skrivning framför att fastställa HovR:s något kryptiska domskäl. Var det åter majoritetens avsikt att undvika ett obiter dictum och samtidigt slippa en egen skrivning, borde det ha legat närmare till hands att fastställa HovR:s domslut på de av HR angivna skälen. Genom att fastställa HovR:s dom hamnade man i stället ur askan i elden härvidlag; HovR:s skrivning antyder ju trots allt ett ställningstagande såväl till kravet på avstående som beträffande utmätningsmannens agerande i de fall då sökandens avsikter är oklara.
    Nej, det förefaller mest rimligt att betrakta 1960 års avgörande som en uppföljning av tidigare praxis och följaktligen se det som ett stöd för uppfattningen att utmätning förutsätter avstående från ägarförbehållet.⁶¹ Praxis synes vidare tala för att blotta anvisandet av godset till utmätning inte i sig har till följd att ägarförbehållet upphör att gälla (jfr även — ehuru från andra utgångspunkter — HD:s minoritet i 1960 års fall) och att anvisandet ej heller utgör tillräckligt bevis för sökandens avsikter i detta hänseende. Av de två rättsfallen får man vidare intrycket att utmätningsmannen skall tolka om sökandens ansökan kan anses innefatta ett avstående från ägarförbehållet varvid utmätningsmannen — av 1960 års rättsfall att döma — vid negativt tolkningsutfall skall fråga sökanden om denne avstår från sin rätt.⁶²
    Även om en minoritet i HD anförde skiljaktig motivering i NJA 1960 s. 557 kan man således konstatera att rättspraxis ej hade förändrats under de femton år som hunnit passera från 1945 års avgö-

 

förlustig sin på ägarförbehållet grundade rätt. Jfr även Malmström i SvJT 1965 s. 652.
⁶¹ Nämnas må dock att tre av de tillfrågade i den nedan under 4.3 berörda enkäten anförde 1960 års rättsfall till stöd för att ej kräva avstående (jfr även Eilard, Sakrätt, 1963, s. 133 med not 149), medan endast en kronofogde angav rättsfallet till stöd för motsatt uppfattning.
⁶² Till de reservationer som redan anförts mot att ge rättsfallen en så vidsträckt tolkning kan dock även läggas vad nedan under 6.1 sägs om de speciella förhållandena vid avbetalningsköp.

rande. Hur är då läget i dag, ytterligare drygt ett decennium senare?
    4.3. Jag har inte lyckats finna något färskt rättsfall som belyser dessa frågor. För att få en ungefärlig bild av om här diskuterade problem har någon praktisk betydelse och för att se vilken praxis som i så fall tillämpas av utmätningsmännen har jag sänt ut en enkät (januari 1973) till de 81 kronofogdedistrikten i landet och bett om svar på följande frågor:

 

1) Förekommer det i Ert distrikt att, sedan gods sålts på kredit med äganderättsförbehåll (men ej enligt AvbL), säljaren begär utmätning i godset för fordran hos köparen å ogulden del av köpeskillingen? Om så är fallet, ungefär hur ofta (1, 10, 100 fall/år)? 2) Kan enligt Er uppfattning utmätning ske i godset även om säljaren icke avstår från sitt äganderättsförbehåll? 3) Om Ni anser att avstående är en förutsättning för utmätning, bör då um enligt Er uppfattning begära förklaring huruvida utmätningssökanden avstår från sitt äganderättsförbehåll eller är sökandens anvisning av godset tillräckligt bevis för hans avsikter härvidlag? — Jag bad om svar på frågorna 2) och 3) även om fråga 1) besvarades med nej. I inledningen av brevet nämnde jag att frågan aktualiserats i NJA 1960 s. 557.

 

Svar inkom från 74 kronofogdedistrikt. 20 av de tillfrågade har ungeför ett ärende av här aktuellt slag per år, några av dem har fler (upp till 20). 54 utmätningsmän har aldrig kommit i kontakt med problemet. 18 anser att utmätning kan ske utan att sökanden avstår från sitt ägarförbehåll, 52 — d. v. s. en klar majoritet — anser avstående nödvändigt och 4 avstod från att svara. Av dem som ansåg avstående nödvändigt uttalade sig 3 ej om hur avståendet borde gå till, 7 betraktade själva anvisandet av godset till utmätning som tillräckligt bevis för sökandens avsikt att avstå från ägarförbehållet varav en gjorde den reservationen att anvisandet endast var tillräckligt bevis om sökanden själv ingivit sin ansökan. 42 av de 52 ansåg att anvisandet ej var tillräckligt bevis för avstående⁶³ och att utmätningsmannen borde begära uttrycklig — av bevisskäl helst skriftlig — förklaring av utmätningssökanden härvidlag. Några var dock tveksamma i sistnämnda hänseende.
    Man torde kunna räkna med ett samband mellan den relativt låga frekvensen av utmätningsansökningar av här diskuterat slag och kravet på att ägarförbehållet måste avstås. Anser sökanden t. ex. att det finns risk för att gäldenären skall gå i konkurs, eller ligger kronofogden inne med skattefordringar på gäldenären, är det ju betydligt säkrare att utnyttja möjligheten att återta godset och sälja det på egen hand. Praxis kan alltså ha den effekten att man s. a. s. skräm-

 

⁶³ Härvidlag synes det således ha inträtt en skärpning jämfört med vad som framkom i den i NJA 1945 s. 160 redovisade undersökningen, se ovan vid not 58.

mer över borgenärerna till att tillämpa återtagande.⁶⁴ Det kan ej heller uteslutas att kravet på avstående medverkar till ett större antal konkurser. Har utmätningssökanden inte separationsrätt till det ifrågavarande utmätningsobjektet och till de medel som inflyter vid den exekutiva försäljningen finns det ju anledning för övriga borgenärer att begära köparen i konkurs innan utmätningen kommit utom räckhåll för återvinningsreglerna.
    Vad här sagts är naturligtvis spekulationer utan någon säker täckning i undersökningsmaterialet. Tilläggas kan dock att den i 1960 års rättsfall aktuella auktionsfirman efter HD:s dom uteslutande gått in för återtagande. Man har ansett det alltför riskabelt att ansöka om utmätning; främst är det farhågor om att kronofogden ligger inne med skattefordringar på köparen som verkat avhållande.
    Det är en vanlig uppfattning också bland de tillfrågade utmätningsmännen att det anvisade godset kan tas i anspråk i vid utmätningstillfället samtidigt förekommande — allmänna eller enskilda — mål. Ja, somliga enkätsvar ger rent av intryck av att detta skulle kunna ske även om säljaren inte avstått från sitt ägarförbehåll. Jag skall återkomma till detta längre fram. Här skall bara konstateras att antalet utmätningsansökningar förefaller överraskande stort mot bakgrund av de risker som uppenbarligen är förenade med dem.

 

5. Doktrin och förarbeten samt något om tolkningen av 68 § UL
Då det gäller att ge en bild av inställningen i doktrin och förarbeten i här diskuterade frågor kan man lämpligen utgå från två påståenden som Schmidt framställde i sin doktorsavhandling (1938). Han gjorde där för det första gällande att utmätning ej fick ske för säljarens köpeskillingsfordran i gods som sålts på avbetalning.⁶⁵ Och han påstod för det andra att säljaren vid vanligt kreditköp borde kunna få utmätning i godset utan att avstå från sitt ägarförbehåll.⁶⁶ På kort sikt fick Schmidt fel i båda dessa avseenden. Efter 1953 års ändringar i AvbL har han dock fått rätt vad gäller förhållandena vid avbetalningsköp. Frågan är om det nu inte är dags att ge honom rätt även i det andra påståendet.
    Vad gäller utmätning vid avbetalningsköp var Schmidt naturligtvis väl medveten om att både motiven och den gängse lagkommentaren var av motsatt uppfattning.⁶⁷ Sedan man i ett danskt rättsfall (1929) intagit en negativ attityd till utmätning av avbetalningsgodset för

 

⁶⁴ Jfr SOU 1950: 42 s. 60 och ovan i not 52.
⁶⁵ Schmidt, Om ägarförbehåll och avbetalningsköp s. 242.
⁶⁶ A. a. s. 232, se citatet nedan vid noterna 71 och 72.
⁶⁷ A. a. s. 243 och 1914 års motiv till AvbL s. 181.

säljarens köpeskillingsfordran antog dock Schmidt att svensk rättspraxis skulle slå in på samma väg.⁶⁸ Han föreslog också en lagändring av denna innebörd; lagbestämmelsen skulle enligt hans uppfattning endast ha ett klargörande syfte.⁶⁹ Men Schmidt fick alltså inte omedelbart gehör för sin uppfattning. Någon lagbestämmelse infördes ej och genom NJA 1945 s. 160 fastslogs i praxis (efter det danska avgörandet) att utmätning kunde ske i avbetalningsgodset för säljarens fordran å obetald del av köpeskillingen. Lagändringen kom först 1953.
    Av det föregående har framgått att Schmidt ej heller fick gehör i rättspraxis för sin åsikt att ägarförbehållet ej behöver avstås vid utmätning och även i doktrin och förarbetena har man — åtminstone vad gäller avbetalningsköp — till en början utgått från att avstående måste ske.⁷⁰ Några skäl för denna uppfattning anges inte, medan däremot Schmidt till stöd för sin åsikt anför:

 

"Som försvar för tanken, att en säljare för att få utmätning i det sålda skulle vara tvungen att avstå sin äganderätt, skulle man kunna anföra ordalydelsen i 68 § utsökningslagen.⁷¹ Enligt detta stadgande får i gäldenärs bo ej något utmätas, som finnes höra annan till . . . Meningen med denna bestämmelse är emellertid uppenbarligen att skydda tredje man mot gäldenärens utmätningsborgenärer. Det är därför orimligt att tolka stadgandet så, att en säljare skulle vara förhindrad att utmäta det gods, som han sålt med ägareförbehåll. Lika väl som en panthavare har rätt att realisera sin pant genom utmätning, lika väl bör en . . . säljare kunna utmäta sin säkerhet utan att därför förlora sitt skydd mot köparens övriga borgenärer."⁷²

 

Schmidts fördomsfria syn på ägarförbehållets innebörd och syftet med 68 § UL har aldrig egentligen satts i fråga i senare doktrin. Direkta uttalanden beträffande utmätning i här aktuella situationer förekommer emellertid mycket sparsamt; jag känner endast till ett uttalande av Eilard, som (under åberopande av NJA 1960 s. 557!) hävdar att ägarförbehåll inte har någon utmätningsinskränkande betydelse vid vanligt kreditköp.⁷³ Av intresse är också Karlgrens påpekande att NJA 1945 s. 160 ej behöver föranleda ett motsvarande krav på avstående vid lösöreköp.⁷⁴
    Indirekt kan dock till stöd för Schmidts uppfattning anföras hela den debatt som förts kring frågan om äganderättens övergång

 

⁶⁸ Schmidt s. 241 f.
⁶⁹ Jfr även SOU 1938: 11 s. 54 ff.
⁷⁰ Se härom Schmidt s. 228 ff och SOU 1950: 42 s. 59 f.
⁷¹ Jfr svaranden i NJA 1960 s. 557, min anm.
⁷² Schmidt s. 232.
⁷³ Eilard, Sakrätt s. 133, jfr även a. a. s. 86 och ovan i not 61.
⁷⁴ Karlgren, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis (1959) s. 113 i not 72.

och ägarförbehållets funktion och innebörd.⁷⁵ Ingen vill längre dra några slutsatser av att säljaren kallas ägare även efter överlåtelsen utan ägarförbehållet betecknas helt enkelt som en sakrättsligt skyddad hävningsrätt vid köparmora, varvid säljaren tillerkänns samma skydd mot köparens borgenärer som vid vanlig panträtt.⁷⁶
    Med nyssnämnda uppfattning blir det svårt att finna någon anledning till att säkerhetsrätten skall avstås innan utmätning sker. Liksom panthavarens skydd mot gäldenärens övriga borgenärer kvarstår före, under och efter en försäljning av panten — oavsett om panthavaren själv ombesörjer realisationen eller denna sker genom utmätning — och ända till dess återvinningsfristerna vid gäldenärens konkurs löpt ut, lika väl bör säljaren ha motsvarande skydd vid (en andra) försäljning av gods sålt med ägarförbehåll (förutsatt att man inte vill bestrida ägarförbehållets sakrättsliga verkan överhuvudtaget).⁷⁷ Om säljaren väljer att återta godset från kreditköparen för att sälja det på nytt på egen hand eller begär utmätning och får försäljningen ombesörjd på exekutiv väg, bör sakna betydelse för hans skydd mot kreditköparens borgenärer. Ingen vill väl göra gällande att de medel som försäljningen inbringar i det förra fallet skulle kunna tas i anspråk för täckande av kreditköparens övriga skulder, vare sig det nu är allmänna eller privata rättssubjekt som ligger inne med förfallna fordringar mot honom. Såvitt jag kan förstå bör den "tysta panträtt",⁷⁸ som ägarförbehållet är uttryck för, vara sakrättsligt skyddad även om utmätning sker i stället för privat försäljning, och detta sakrättsliga skydd kan naturligtvis inte upphöra vid den exekutiva auktionen på så sätt att försäljningssumman skulle kunna tas i anspråk för andra borgenärers räkning.
    Man kan naturligtvis diskutera om ägarförbehåll bör vara förenade med sakrättsligt skydd men denna uppsats har inte till syfte att ifrågasätta den numera hävdvunna uppfattningen på det området. De lege ferenda kan man också diskutera om det bör råda ett mot 16 § 2 st. AvbL korresponderande utmätningsförbud vid vanliga kreditköp, men de lege lata är en analog tolkning av förbudet knappast möjlig för vårt fall. Att då tillåta utmätning endast om ägarförbehållet avstås är ett sätt att ge med den ena handen och ta tillbaka med den andra som saknar stöd i lag, förarbeten och doktrin;

 

⁷⁵ Se i sistnämnda fråga Agell i SvJT 1965 s. 225 ff och Hessler i Nordisk Gjenklang, festskrift til Carl Jacob Arnholm (1969) s. 459 ff.
⁷⁶ Som Adlercreutz nyligen påpekat (SvJT 1973 s. 137 i not 2) tycks dock denna moderna uppfattning ha svårt att slå igenom.
⁷⁷ Jfr Jensen s. 67.
⁷⁸ Se jr Karlgrens votum i NJA 1960 s. 9.

det innebär i praktiken en betydande inskränkning i ägarförbehållets sakrättsliga verkan, en inskränkning som är oförenlig med ägarförbehållets panträttsliga funktion.
    Hur är det då med 68 § UL, har vi inte häri ett lagstöd för den praxis som fortfarande tillämpas? Nej, att uppfatta denna bestämmelse som hinder för utmätning innan ägarförbehållet avståtts förefaller vara uttryck för en orimlig bokstavstolkning och då inte så mycket av 68 § UL som av ägarförbehållens språkliga utformning. Men kanske finns det ändå anledning att dröja något vid här aktuella rättstillämpningsproblem ur metodologisk synpunkt.
    Man kan till en början konstatera att förarbetena till 68 § UL⁷⁹ inte ger någon ledning och att ordalagen i nämnda bestämmelse — "... höra annan till" — enligt vanligt språkbruk synes täcka vårt fall. Anser man nu att syftet med bestämmelsen alldeles klart ger vid handen att utmätning bör kunna ske för säljarens räkning i gods sålt med ägarförbehåll, uppstår alltså frågan hur man skall komma runt utmätningsförbudet. Med en teleologisk metod kan man uppnå det önskade resultatet på åtminstone två vägar. Ett sätt är att å ena sidan medge att vår situation visserligen faller under det säkra tilllämpningsområdet för bestämmelsen enligt dess betydelse i vanligt språkbruk men å andra sidan hävda att ändamålsövervägandena bakom utsökningslagen i allmänhet, och 68 § i synnerhet, motiverar ett reduktionsslut i förevarande fall. Praxis ute i kronofogdedistrikten skulle då kunna förklaras med en bristande benägenhet att företa reduktionsslut även bland dem som i och för sig ej är främmande för att arbeta med en teleologisk rättstillämpningsmetod.
    Ett annat sätt att komma till rätta med problemet är att uppfatta syftet med 68 § UL som ett kontextelement för förståelsen av bestämmelsens språkliga utformning. Eftersom man med denna utgångspunkt ej behöver anse att vår situation faller under lagens säkra tillämpningsområde nödgas man inte heller företa något reduktionsslut utan kan redan genom en restriktiv tillämpning sluta sig till att 68 § UL ej hindrar utmätning i förevarande fall.
    Frågan är emellertid om man inte genom att använda något av de två ovan skisserade förfaringssätten i mer eller mindre utpräglad grad — särskilt vid reduktionsslutet — gör sig skyldig till att s. a. s. kasta sten i glashus. Att först konstatera att säljaren vid vanligt kreditköp ej är ägare till det sålda i en ur juridisk synpunkt rimlig

 

⁷⁹ Beträffande förarbeten och äldre motsvarigheter till 68 § UL, se Hassler i Festskrift till Stjernberg (1940) s. 104 f, där dock bestämmelsen företrädesvis diskuteras ur en annan synpunkt än den här aktuella (se nedan vid not 81).

mening av detta ord och sedan anse sig föranlåten att förklara varför 68 § ej är tillämplig trots sin ordalydelse, går inte ihop; man arbetar i så fall själv med den utgångspunkt man ej ansett sig kunna acceptera.
    Hur skall man då gå till väga för att kunna tillåta utmätning utan krav på avstående i det här diskuterade fallet? Skall en sådan lösning förklaras med ett analogislut från reglerna om utmätning av pant för panthavarens fordran? Ja, i och för sig synes ett sådant grepp ej vara förenat med de faror som föreligger med de tidigare diskuterade metoderna. Men ej ens ett analogislut torde vara nödvändigt. Även en bokstavstolkning av 68 § UL leder till det önskade resultatet, förutsatt att man upprätthåller kravet på att utmätningsförbudet i denna bestämmelse endast avser egendom som "hör annan till" utifrån en modern syn på äganderättens innebörd. Att förbjuda utmätning skulle i så fall innebära en extensiv tillämpning av 68 §; man fäster avgörande betydelse vid den språkliga utformningen av ägarförbehållet och bortser från att säljarens ställning i själva verket mest erinrar om en panthavares. Det synes dock svårt att finna några skäl för en dylik tillämpning av stadgandet.
    Anser man att det ej föreligger skäl för en extensiv tillämpning av nyss antydd art kan man se uppfattningen att utmätning kan ske utan att ägarförbehållet avstås som uttryck för ett e contrarioslut. Situationen vid vanligt kreditköp med ägarförbehåll uppfyller ej förbudsrekvisitet i 68 § UL — egendomen "tillhör" gäldenären — och ej heller något annat utmätningsförbud är tillämpligt. Utmätning är följaktligen tillåten. Bakom ett dylikt e contrarioslut, liksom bakom en analog tillämpning av pantreglerna, ligger dock naturligtvis en ändamålsavvägning enligt den teleologiska rättstillämpningsmetoden.
    Mot bakgrund av det föregående kan man fråga sig vilken uppgift bestämmelsen i första ledet av 68 § UL är avsedd att fylla. Det kan ju inte behövas ett särskilt stadgande för att förhindra utmätning av egendom som tillhör annan än gäldenären.⁸⁰ Skall regeln ha någon självständig betydelse borde den säga något utöver detta självklara förhållande, t. ex. att utmätningsmannen även skall undanta egendom som "hör annan till' i den uteslutande bokstavliga mening som det är fråga om när det gäller säljarens rätt vid ägarförbehåll. Jag kan dock ej finna några skäl för att tillmäta 68 § UL en extraordinär betydelse av sådant slag.

 

⁸⁰ Hassler, Utsökningsrätt (2 uppl. 1960) s. 174.

    Nej, utmätningsförbudet beträffande egendom som "hör annan till" är sannolikt endast avsett att erinra om vad som redan gäller enligt andra regler. Detsamma torde ju f. ö. gälla också det andra ledet i samma paragraf, nämligen att utmätning ej får ske "till förfång av den rätt, annan till gäldenärens gods äger". Hassler har visserligen gjort gällande att avsikten varit att ge nyttjanderätt till gäldenärens lösa egendom sakrättsligt skydd vid utmätning på ett sätt som annars ej kommit i fråga.⁸¹ Nial och Ekelöf anser däremot att övervägande skäl talar emot en sådan tolkning av stadgandet.⁸² Vad här anförts om första ledet i 68 § UL ligger i linje med sistnämnda uppfattning; bestämmelsen i fråga synes i sin helhet kunna utgå ur lagtexten utan att detta skulle innebära någon förändring av gällande rätt. Båda leden i stadgandet kan nu vålla ohägn om man lägger enbart den juridiska nomenklaturen till grund för dess tillämpning; resultatet blir då i hög grad otillfredsställande.
    Att man i praxis ansett 68 § UL hindra utmätning och i linje härmed krävt avstående från ägarförbehållet torde, som antytts ovan, snarare vara resultat av en bokstavstolkning av ägarförbehållet än av 68 § UL. Vad som behövs för en ändring av praxis är inte en ny syn på denna bestämmelse utan bättre insikt om ägarförbehållets innebörd. Att säljaren kallas ägare till dess köpet är betalt får ej tillmätas avgörande betydelse i utmätningshänseende; frågan är om användningen av äganderättsterminologin har någon betydelse överhuvudtaget vid upprättandet av sådana hävningsförbehåll som det här är fråga om.⁸³ Vad gäller köparsidan synes man dock i praxis ännu vara fången under ordens makt över tanken, medan man däremot vid utmätning för säljarens gäld stundom karakteriserar utmätningsobjektet på ett sätt som ger vid handen att man i själva verket uppfattar ägarförbehållet som en i äganderättens form klädd panträtt.⁸⁴ I konsekvens härmed borde tiden nu vara mogen för att släppa kravet på avstående av ägarförbehållet innan utmätning beviljas för köparens gäld.⁸⁵

 

⁸¹ Hassler i Festskrift för Stjernberg s. 104 ff och Utsökningsrätt s. 178, se även Olivecrona i SvJT 1941 s. 401 och Utsökning s. 108.
⁸² SvJT 1940 s. 673 ff och 683, jfr även Walin i SvJT 1941 s. 428 ff, som visserligen hyser sympati för att tillerkänna nyttjanderätt till lös egendom sakrättsligt skydd i vissa fall, men detta ej på grund av 68 § UL som enligt Walin (s. 431) troligen "endast avser att ge en erinran om vad som gäller enligt annan lagstiftning, därvid den allmänt hållna formeln valts för att paragrafen icke skulle behöva ändras vid införande av ändrade rättsregler på andra områden".
⁸³ Jfr Hessler i Nordisk Gjenklang s. 466 ff.
⁸⁴ Olivecrona, Utsökning s. 108 (jfr dock även s. 74 och 125 f), Hassler, Utsökningsrätt s. 178 med not 17, och Eilard, Sakrätt s. 132.
⁸⁵ Ägarförbehållet hindrar naturligtvis ej heller att säljaren begär utmätning

    Låt oss nu lämna 68 § UL.⁸⁶ Det blir annars lätt fråga om att slå in dörrar som stått öppna åtminstone sedan Schmidt lade fram sin doktorsavhandling. Man kan dock inte blunda för att ifrågavarande synsätt ej slagit igenom i praxis; såväl domstolarna som de flesta utmätningsmän synes ju fortfarande kräva att ägarförbehållet skall avstås. Låt mig därför sammanfattningsvis ange de argument som kan anföras för och emot detta krav.

 

 

6. Sammanfattande argument för och emot kravet på avstående
6.1. För kravet på avstående talar väl bara en av ägarförbehållets språkliga utformning betingad bokstavstolkning av 68 § UL samt praxis i domstolar och kronofogdedistrikt. Någon stadgad praxis är det dock knappast fråga om härvidlag. HD:s avgörande i NJA 1960 s. 557 är utformat på ett sådant sätt att det inte kan vara tal om någon kraftig prejudikatverkan. Och såvitt framgår av enkäten är man ju i en del kronofogdedistrikt beredd att bevilja utmätning utan krav på avstående.
    Till vad tidigare sagts om praxis kan läggas en omständighet som möjligen ytterligare försvagar dess betydelse som rättskälla i det här aktuella avseendet. Det enda avgörande som är någotsånär klart i huvudfrågan är NJA 1945 s. 160 och det gäller avbetalningsköp. Man synes aldrig ha ifrågasatt att detta avgörande skulle kunna äga mindre tyngd vid vanliga kreditköp.⁸⁷
    Tillämpas ett krav på avstående vid utmätning torde emellertid detta, som tidigare nämnts, ha en styrningseffekt i så måtto att säljaren föredrar att återta godset.⁸⁸ Vad gäller avbetalningsköp var en dylik styrning önskvärd för att motverka ett kringgående av AvbL:s regler till skydd för köparen, ja man skulle rent av kunna säga att 1945 års prejudikat partiellt ersatte det utmätningsförbud man tillämpade i Danmark och sedermera införde i Sverige. 1945 års avgörande var således väl förenligt med ändamålsövervägandena bakom reglerna om ekonomisk uppgörelse vid återtagande enligt

 

 

i köparens rätt enligt köpekontraktet, något som dock endast undantagsvis torde bli aktuellt om utmätning är tillåten i själva godset.
⁸⁶ Att stödja ett utmätningsförbud på andra ledet i 68 § UL — d. v. s. på den grund att utmätningen skulle ske "till förfång för den rätt, annan till gäldenärens gods äger" — synes knappast rimligt; bestämmelsen tar ju i sin helhet sikte på tredje mans rätt (se även minoriteten i NJA 1960 s. 557, ovan vid not 59) och utmätningen sker ej heller till förfång för säljarens rätt, om man inte förnekar ägarförbehållets sakrättsliga verkan t. ex. genom att tillåta gemensam utmätning jämlikt 58 § UL.
⁸⁷ Jfr däremot Karlgrens ovan vid not 74 återgivna yttrande ang. lösöreköp.
⁸⁸ Jfr ovan i not 52 och vid not 64.

AvbL. Men som jag tidigare påpekat⁸⁹ föreligger inte motsvarande behov av att hindra utmätning vid vanliga kreditköp. NJA 1945 s. 160 bör därför ej ges avgörande betydelse för de vanliga kreditköpens del.
    6.2. De argument som kan anföras till stöd för ett krav på avstående är således inte starka; de är begreppsjuridiskt färgade och uttryck för en i doktrinen sedan länge övergiven syn på ägarförbehållets funktion och innebörd. Redan detta förhållande är naturligtvis mutatis mutandis ett starkt argument mot att upprätthålla kravet i fråga. Men det finns också andra skäl för den motsatta uppfattningen. Kravet på avstående avskräcker, som nyss berörts, från utmätning och kommer i praktiken nära nog att fungera som ett utmätningsförbud.⁹⁰ Om man anser ett sådant förbud motiverat bör det dock i klarhetens intresse införas genom lagstiftning och ej s. a. s. bakvägen via utsökningsväsendet. Man riskerar nämligen med nuvarande oklara rättsläge förluster för de säljare som ej anlitar rättsbildat ombud⁹¹ och följaktligen inte kan antas inse den fara som är förenad med avstående.
    Ett av syftena med denna uppsats har varit att antyda de exekutionstekniska problem som uppstår om man kräver avstående för att utmätning skall få ske. En dylik fråga är om blotta anvisandet av godset till utmätning kan betraktas som rättsfaktum för avstående. Att uppfatta anvisandet på detta sätt skulle naturligtvis bespara utmätningsmannen en hel del besvär men kan ändå knappast komma i fråga.⁹² Ansökningen kan ju vara utformad så att det framstår som högst tveksamt om sökanden avsett en sådan effekt. Och att låta rättsföljden inträda alldeles oavsett sökandens avsikter förefaller alltför onyanserat i här aktuella situation. Rättspraxis talar också mot att man skulle kunna komma från problemen genom ett sådant förfaringssätt.
    Utmätningsmannen skall alltså om han anser avstående nödvändigt bestämma sig för huruvida sökanden kan antas ha avstått från sitt ägarförbehåll. Han måste då först göra klart för sig var bevisbördepunkten är belägen, d. v. s. vilken grad av sannolikhet som skall krävas. Anser han sedan att sökanden ej uppfyllt detta bevis-

 

⁸⁹ Se ovan vid not 40 (jfr även i not 24).
⁹⁰ Jfr ovan i not 52.
⁹¹ Jfr dock ovan vid not 63; uttryckligt avstående krävs i ett kronofogdedistrikt endast i de fall då sökanden anlitat ombud. Vad gäller frågan om ett ombuds behörighet skall anses omfatta avstående, se betr. kvittning Larsson i SvJT 1961 s. 99 f.
⁹² Än mindre kan själva utmätningsansökningen uppfattas som rättsfaktum för avstående i de fall då sökanden anvisat annan egendom eller inte anvisat någon egendom överhuvudtaget.

krav ställs han inför den svåra frågan om han skall uppmana sökanden att avge en (skriftlig eller muntlig?) förklaring om avstående.⁹³ Att utmätningsmannen ex officio har att undersöka om förutsättningarna för utmätning är för handen är fullt klart,⁹⁴ men skall han också s. a. s. hjälpa sökanden på traven och detta även i ett fall då det kan bli fråga om att stjälpa i stället för att hjälpa?⁹⁵ Ligger utmätningsmannen inne med stora skatteskulder på köparen — eller är en konkurs förestående — kan ju säljaren komma att förlora en stor del av sin fordran genom avståendet.
    Genom att uppmana sökanden att avstå från sitt ägarförbehåll i nyssnämnda situation kan utmätningsmannen förvisso ej beskyllas för att vara partisk till sökandens förmån. Detta problem uppkommer i stället om han meddelar sökanden vilka risker som är förenade med avstående, kanske rent av genom att redogöra för gäldenärens tidigare mellanhavanden med kronofogdemyndigheten. Man kan tycka att utmätningsmannen åtminstone borde ge sökanden hjälp när denne saknar ombud och riskerna för förlust är stora. Men med en sådan praxis uppstår svåra gränsfall. Skall han avråda från utmätning också om sökandens ombud är mindre väl kvalificerat för sitt uppdrag? Och skall han sprida ut uppgifter om gäldenärens ekonomiska svårigheter när denne kanske fortfarande har möjligheter att reda upp sin situation och undgå konkurs?
    Antag nu att utmätningsmannen mot bakgrund av det ovanstående föredrar att avslå utmätningsansökningen utan att ge sökanden möjlighet till kompletteringar. Problemet är då endast löst på kort sikt. Beslutet måste ju motiveras och resultatet blir kanske att sökanden omedelbart inger en ny ansökan, denna gång utrustad med ett uttryckligt avstående. Skillnaden blir bara att sökanden måste utge kostnaden för två ansökningar i stället för en.⁹⁶

 

⁹³ Se härom nedan i not 96.
⁹⁴ SOU 1964: 57 s. 232 och 255 och Allenmark, Utsökningsrätt s. 89.
⁹⁵ Ett sådant förfaringssätt förefaller särskilt olämpligt mot bakgrund av kronofogdens ovan i not 56 kritiserade dubbelroll.
⁹⁶ Se beträffande denna fråga Kungl. Maj:ts cirkulär den 18 oktober 1946 (SFS 1946: 680) angående skyldigheten att tillhandagå allmänheten med översändande av expeditioner m. m. och i anslutning härtill JO, som i sin ämbetsberättelse 1951, efter att ha konstaterat att nämnda författning "uppenbarligen" även äger tillämpning å stadsfogdar i deras egenskap av utmätningsmän, bl. a. anförde: "I cirkuläret stadgas ... att om i anhängigt ärende erfordras komplettering av enkel beskaffenhet, myndigheten skall meddela anvisning om vilka åtgärder, som böra vidtagas för bristens avhjälpande, såframt icke på grund av förefintligheten av motsatta partsintressen eller av annan särskild anledning myndigheten finner olämpligt att lämna sådant biträde. Anvisningarna böra i allmänhet lämnas underhand genom telefon eller genom skriftligt meddelande . . . Det må erinras om att ett formligt avslagsbeslut, vilket givetvis måste ha upptagit skälen för beslutet och av vilket därför kunnat utläsas vad som brustit i ärendet, icke utgjort hinder ... att ome-

    De bevissvårigheter som följer av ett krav på avstående innebär risk för senare process, såsom t. ex. blev fallet i NJA 1960 s. 557. Svårigheter kan också uppstå då det gäller att bestämma när avståendet skall anses ha ägt rum. Upphör säljarens skydd mot köparens borgenärer vid utmätningsansökningens (eller avståendeförklaringens) utskriftsdatum, vid dess ankomst till kronofogdemyndigheten, vid dess delgivning med köparen, vid utmätningsförklaringen eller vid den exekutiva försäljningen? Och när upphör ägarförbehållet ur obligations- och straffrättslig synpunkt? Problemet kan bl. a. bli aktuellt om utmätningsansökningen återkallas eller förfaller. Kan det — trots vad som framgår av NJA 1945 s. 160 — föreligga ett villkorat eller partiellt avstående från ägarförbehållet?⁹⁷
    Den som så önskar kan roa sig med att lösa alla dessa problem. Den som vill slippa bör tillägna sig åsikten att utmätning kan ske utan att ägarförbehållet avstås.⁹⁸ En sådan lösning är inte bara bäst i samklang med den moderna uppfattningen om äganderätt och ägarförbehåll, den bidrar också till ett enklare, snabbare och billigare utmätningsförfarande. Det kanske inte är någon tillfällighet.

 

7. Något om utmätningsordningen
7.1. Låt oss nu fortsättningsvis anta att man ger upp kravet på avstående av ägarförbehållet. Uppstår det inte då problem med utmätningsordningen, problem som ej föreligger med den motsatta uppfattningen i huvudfrågan?
    Jag har i det föregående utgått från att säljaren anvisat just det sålda godset — nedan benämnt kreditgodset — till utmätning. Antag

 

delbart inkomma med ny framställning om utmätning. Skillnaden mellan ett avslagsbeslut och en anvisning om komplettering hade sålunda i förevarande fall (där bristen bestod i att sökanden ej ingivit utdrag ur handelsregistret, min anm.) varit av enbart formell art." (a. a. s. 155 f).
    Här finns det emellertid anledning att påpeka att SFS 1946: 680 upphört att gälla från den 1 juli 1972 och ersatts med SFS 1972:406, det s. k. servicecirkuläret, som inte innehåller någon motsvarighet till den ovan berörda bestämmelsen i 1946 års cirkulär. Anledningen till att bestämmelsen utgått är att den ersatts av 8 § i 1971 års förvaltningslag (se även 8 § 2 st. förvaltningsprocesslagen). Enligt 2 § 3 p. förvaltningslagen är emellertid densamma ej tillämplig i ärende hos överexekutor eller utmätningsman, om ärendet avser myndighetens exekutiva verksamhet. JO:s ovan återgivna uttalande hänger därför numera i någon mån i luften. Inte heller frågan om vilka jävsregler som skall gälla i utmätningsmål låter sig besvaras utan vidare; man har här att ta ställning till om förvaltningslagens eller rättegångsbalkens regler (se även förvaltningsprocesslagen 41 §) skall vara analogt tillämpliga, ett ställningstagande som ej saknar praktisk betydelse eftersom överensstämmelse ej råder dem emellan.
⁹⁷ Jfr ovan vid not 54.
⁹⁸ Ett problem som kvarstår även i detta fall är vilken verkan ett onödigt avstående kan få, om det kan återkallas etc., se härom ovan i not 54 samt — beträffande motsvarande problem vid kvittning — Larsson i SvJT 1961 s. 89 ff med not 34, jfr Ekelöf i SvJT 1961 s. 736 i not 17.

emellertid att utmätningsansökningen inte innehåller någon anvisning av detta slag. Kan utmätningsmannen i så fall utan vidare företa utmätning i kreditgodset? Bör han rent av regelmässigt hålla sig till detta i första hand?
    Man kan här urskilja flera olika fall. Låt oss först utgå från att varken köparen eller säljaren uttalat några önskemål beträffande utmätningsordningen. Enligt 62 § 1 st. har då utmätningsmannen att i första hand ta i anspråk "egendom som kan användas till borgenärens förnöjande med minsta kostnad, förlust och annan olägenhet för gäldenären". Inom ramen för denna bestämmelse torde utmätningsmannen i stort sett⁹⁹ kunna välja den egendom som är mest lätthanterlig ur utmätningsteknisk synpunkt, en valfrihet som dock i realiteten endast undantagsvis torde vara för handen; av naturliga skäl finns det i de flesta fall inte mycket att välja på. Antag emellertid att så är fallet. Gäller då nyss angivna principer även i de fall då kreditgods ingår bland den utmätningsbara egendomen?
    Såvitt jag vet finns inte något uttalande i doktrin eller förarbeten som avser den här diskuterade frågan. En viss ledning kan man emellertid hämta från förhållandena vid utmätning för panthavares räkning.¹⁰⁰ Det anses nämligen klart att panthavaren ej är hänvisad att i första hand låta själva panten utmätas.¹⁰¹ I konsekvens härmed borde utmätningsmannen — när detta förefaller lämpligast ur gäldenärens eller ur utmätningsteknisk synpunkt — kunna börja med att utmäta annat gods i den mån sådant finnes. För panthavaren kan detta knappast bli till någon nackdel. Inbringar den exekutiva försäljningen ej tillräckligt för att täcka hans fordran återstår ju möjligheten att utmäta pantgodset. Har detta ett lägre värde än fordringen kan den här diskuterade utmätningsordningen rent av medföra en vinst för panthavaren om den första utmätningen hunnit utom räckhåll för återvinningsreglerna.
    I den mån motsatsen ej följer av 62 § UL synes det således inte finnas några skäl för att utmätningsmannen skall vara tvungen att börja med pantgodset. Och någon anledning torde inte föreligga till skiljaktig bedömning av olika säkerhetsrätter härvidlag. Doktrinuttalandet beträffande pant bör kunna tas till utgångspunkt för ett motsvarande resonemang för de vanliga kreditköpens del.

 

⁹⁹ Jfr dock nedan under 7.2 angående hänsyn till borgenären.
¹⁰⁰ Betr. utmätning av pant, se förutom nedan i not 101 nämnd litteratur, Allenmarks. 147 ff och SOU 1964: 57 s. 252 ff, jfr även Eilard, Exekutionsrättsliga uppsatser (1958) s. 9 ff.
¹⁰¹ Olivecrona, Utsökningsrätt s. 128 f med hänvisningar, se även nedan vid not 111 och Almén, Om auktion I (1897) s. 59 ff, jfr 62 § 2 st. UL. Motsatt uppfattning kom däremot till uttryck i 1714 års förslag till Exekutionsstadga, se Almén a. a. s. 60 i not 1.

    Antag emellertid att utmätningsmannen — på grund av 62 § 1 st. UL eller av utmätningstekniska skäl — vill utmäta kreditgodset i första hand. Bör då detta gå för sig även om säljaren ej anvisat godset eller på annat sätt tillkännagivit sin villighet att låta utmätning ske i detsamma?
    Mot ett antagande av nyssnämnd innebörd skulle kunna anföras att det alltid är till fördel för säljaren att utmätning sker i annat gods — han är ju då som nyss nämnts skyddad mot ett dåligt försäljningsresultat genom sin säkerhetsrätt i kreditgodset — medan han vid en ekonomiskt ofördelaktig realisation av detsamma ej har någon säkerhet för den del av köpeskillingen som kan komma att kvarstå obetald efter den exekutiva försäljningen. Man kan därför tycka att utmätningsmannen ej borde få ta kreditgodset i anspråk och därmed eventuellt skada utmätningssökanden¹⁰² utan att denne anvisat ifrågavarande gods till utmätning.
    För en "fri utmätningsordning", d.v.s. tillämpning av vanliga regler, i vårt fall talar å andra sidan att det kan betraktas som ett ganska naturligt sätt att driva in fordringen att ta i anspråk den säkerhet som ställts för fordringen i fråga,¹⁰³ och att säljaren genom att välja utmätning i stället för återtagande med visst fog kan antas ha räknat med denna möjlighet. Kanske har ett av skälen till att välja utmätning varit just att borgenären vill slippa att själv ombesörja försäljningen.¹⁰⁴ Om den kvarstående köpeskillingsfordringen är stor och köparen saknar andra tillgångar torde således säljaren i allmänhet vara medveten om detta och det synes föreligga goda skäl att tolka utmätningsansökningen som ett medgivande till utmätning av kreditgodset. Säljaren kan ju då ej få betalt för sin fordran genom exekutiv försäljning av annan egendom och det är i själva verket ej fråga om i vilken ordning gäldenärens tillgångar skall realiseras utan om kreditgodset skall få tas i anspråk överhuvudtaget. Har sökanden ej uttryckligen motsatt sig detta¹⁰⁵ bör utmätning av kreditgodset kunna ske i denna situation.
    Även om det finns ytterligare utmätningsbar egendom bör emellertid kreditgodset enligt min mening kunna tas i anspråk i första hand. Inbringar den exekutiva försäljningen tillräckligt är ju allt gott och väl. Och i den mån kreditgodset ej räcker till att täcka säljarens

 

¹⁰² Beträffande hänsyn till borgenären, se även nedan under 7.2.
¹⁰³ Vad gäller pantsättare har man ansett att själva pantsättningen "vanligtvis bör kunna fattas som ett tyst åsämjande om utmätning av panten i en därför aktuell situation" (Eilard, Exekutionsrättsliga uppsatser s. 11), jfr även 71 § 1 st. UL och nedan i not 106.
¹⁰⁴ Se ovan vid not 11.
¹⁰⁵ I de fall sökanden uttryckligt motsatt sig utmätning av kreditgodset bör dock detta respekteras, se härom nedan under 7.2.

38—733005. Svensk Juristtidning 1973

fordran kommer även annan egendom att försäljas exekutivt. Risken för säljaren inskränker sig således till att han ej har något skydd mot köparens övriga borgenärer för den del av fordringen som betalats genom försäljning av annan egendom än kreditgodset. Denna förlustrisk är emellertid en konsekvens av att säkerheten är för liten i förhållande till fordringen; vid återvinning eller gemensam utmätning kommer då säljaren alltid att göra en förlust motsvarande diskrepansen mellan fordran och säkerhet oavsett utmätningsordningen. Säljaren är inte hjälpt av att kreditgodset säljs i sista hand i denna situation.
    Ännu ett skäl att ej göra något undantag från utmätningsmannens — av 62 § 1 st. inskränkta — valfrihet är att nyssnämnda bestämmelse även verkar till säljarens förmån i fall som det förevarande. Finns det annat gods att tillgå och kan en exekutiv försäljning av kreditgodset antas leda till ett ekonomiskt ogynnsamt resultat, skall ju utmätningsmannen redan av hänsyn till gäldenären välja annan egendom än kreditgodset. Såväl säljare som köpare har intresse av att utmätningen sker på det mest ekonomiska sättet och det föreligger således normalt sett inget motsatsförhållande dem emellan härvidlag. Utmätningsmannen kommer endast att börja med kreditgodset i den mån detta är lämpligt ur båda parternas synpunkt. Mot bakgrund härav finns det enligt mitt förmenande ingen anledning att låta sökandens säkerhetsrätt i visst gods föranleda undantag från den sedvanliga utmätningsordningen.
    7.2. Hittills har jag endast diskuterat fall då utmätningsmannen haft att träffa sitt val utan några uttalade önskemål från parternas sida. Låt oss nu anta att köparen framställt önskemål om att kreditgodset skall tas i anspråk i första hand.¹⁰⁶ Enligt den lydelse 64 § UL hade före 1968 års ändringar skulle egendom som gäldenären uppgivit till utmätning "företrädesvis i mät tagas, där sådant lämpligen samt utan förfång för borgenär (kunde) ske, och annan ordning ej (var) föreskriven". Någon motsvarande regel med direkt

 

¹⁰⁶ I de fall då köparen uttalat önskemål om att kreditgodset skall tas i anspråk i sista hand torde det ej föreligga några meningsskiljaktigheter och anledning saknas följaktligen för utmätningsmannen att motsätta sig en sådan ordning. — Här kan inflikas att köparen analogt med bestämmelsen i 67 § 1 st. UL ej torde kunna hindra att kreditgodset tas i anspråk även om det i och för sig omfattas av reglerna i 65 och 66 §§ UL. Någon anledning att upprätthålla utmätningsförbudet i sistnämnda bestämmelser i vårt fall av den anledning att kreditgodset — i motsats till vanlig handpant — är i gäldenärens besittning föreligger ej; skulle utmätning vägras kan ju säljaren återta godset och på detta sätt kringgå beneficiereglerna. Däremot kan 67 § naturligtvis ej tas till intäkt för att bevilja utmätning av avbetalningsgods i strid med 16 § 2 st. AvbL (66 § 6 st. UL); säljaren har ju härvid ej heller möjlighet att återta godset på samma villkorslösa sätt som vid vanligt kreditköp (jfr även 11 § 2 st. AvbL).

uttalad hänsyn till borgenären finns ej i nu gällande UL; bestämmelserna om utmätningsordningen har fått "en mera allmän utformning" genom 1968 års ändringar.¹⁰⁷ Det finns dock ingen anledning att av detta förhållande dra slutsatsen att mindre hänsyn numera skall tas till borgenären.¹⁰⁸ Och ifrågavarande princip synes även kunna tjäna som tillräcklig vägledning i vårt fall. Anvisar köparen kreditgodset till utmätning bör således detta i allmänhet kunna tas i anspråk i första hand även om säljaren ej lämnat sitt medgivande härtill. Som tidigare berörts föreligger det ju normalt sett inget motsatsförhållande mellan borgenären och gäldenären härvidlag. Skulle det däremot finnas risk för att gäldenärens anvisning kan skada borgenären har utmätningsmannen möjlighet att i första hand utmäta annat gods i den mån sådant finns.
    Antag nu att säljaren uttryckligen motsatt sig att kreditgodset tas i anspråk, han kanske rent av villkorat sin utmätningsansökan på detta sätt. Bör utmätningsmannen respektera ett sådant önskemål? Ja, övervägande skäl synes tala härför.¹⁰⁹ Med motsatt ordning skulle man tvinga en säljare, som under inga förhållanden vill ha kreditgodset utmätt, att följa med utmätningsmannen för att kunna återkalla sin utmätningsansökan i det ögonblick denne s.a.s. närmar sig godset i fråga. Det kan knappast komma i fråga att rekommendera en utmätningsordning som leder till så opraktiska resultat.¹¹⁰
    Till stöd för att undvika utmätning av kreditgodset i sist berörda fall kan även anföras det tidigare påpekade förhållandet att panthavare ej är hänvisad att i första hand låta panten utmätas.¹¹¹ Denna princip blir dock framför allt aktuell när säljaren visserligen inte förbjudit utmätning men väl uttalat som sin önskan att det skall tas i anspråk i sista hand.¹¹² I den mån 62 § 1 st. UL ej lägger

 

¹⁰⁷ SOU 1964: 57 s. 231, jfr 72 § 2 st. UL.
¹⁰⁸ Jfr Allenmark s. 130, där den här diskuterade principen fortfarande beläggs genom en hänvisning till 64 § UL. — Beträffande en annan inskränkning i gäldenärens dispositionsrätt, se 67 § 2 st. UL och SOU 1964: 57 s. 255.
¹⁰⁹ Naturligtvis kan 67 § 1 st. UL ej tas till belägg för att bortse från säljarens önskemål; nyssnämnda bestämmelse utgör en inskränkning av gäldenärens beneficium och ej av borgenärens valfrihet.
¹¹⁰ Här uppkommer emellertid frågan hur man skall förfara rent praktiskt om det inte finns annan lämplig utmätningsbar egendom. Utmätningsmannen kan ju inte utfärda ett protokoll av innebörd att utmätningsbar egendom saknats, eftersom detta skulle kunna komma att användas till att få köparen i konkurs även om kreditgodset representerar ett värde som motsvarar säljarens fordran. Protokollet bör därför ges den utformningen att annan utmätningsbar egendom än kreditgodset ej finnes. På motsvarande sätt förfar man då man vill undvika exekutiv försäljning av fast egendom; i de fall då utmätningsbar lös egendom saknas brukar protokollet formuleras på nyss antytt sätt.
¹¹¹ Se ovan vid not 101.
¹¹² Om säljaren uttalat önskemål att få kreditgodset utmätt i första hand föreligger ej det här diskuterade problemet; anvisningen torde då kunna följas

hinder i vägen — och en dylik utmätningsordning är ej oläglig ur utsökningsteknisk synpunkt — torde ett sådant önskemål kunna tillgodoses.¹¹³ Praxis bland utmätningsmän synes nämligen vara att inom rimliga gränser — och i den mån det ej skulle strida mot UL — beakta de önskemål som framställs av parterna i utmätningsmålet.
    Sammanfattningsvis kan konstateras att vid vanliga kreditköp utmätning av kreditgodset bör kunna ske för säljarens räkning¹¹⁴ utan att ägarförbehållet avstås samt att denna uppfattning ej nödvändiggör några avsteg från den sedvanliga utmätningsordningen.

 

såvida inte gäldenären kan anföra starka skäl häremot (62 § 1 st., jfr 67 § 1 st. UL).
¹¹³ Anledning att avvika från den föreslagna utmätningsordningen av hänsyn till borgenären kan knappast finnas i detta fall. Däremot kan det vid gemensam utmätning tänkas att utmätningsmannen av hänsyn till eventuella övriga utmätningssökande vägrar att tillgodose säljarens önskemål, se NJA II 1876 nr 3 s. 43, jfr betr. fast egendom 62 § 2 st. 2 p. UL.
¹¹⁴ Detta torde gälla även om säljaren lagt en fristående fordran till grund för sin ansökan (jfr ovan under 2.2). Antag emellertid att kreditköpsfordringen ej är förfallen och att utmätning av kreditgodset begärs för en dylik fristående fordran. I den mån annan lämplig egendom saknas synes då utmätning av kreditgodset ej kunna vägras. Säljaren torde därvid enligt grunderna för 71 § UL i första hand kunna få betalt för sin kreditköpsfordran. Denna möjlighet kan säljaren utnyttja t. ex. om han tappar tilltron till köparens betalningsförmåga och vill utnyttja sin säkerhet innan denna minskar i värde. Vid en framtvungen förtida betalning av sådant slag bör dock köparen ha rätt till ett "diskontoavdrag" motsvarande kreditavgift och maskerad ränta för tiden fram till den avtalade förfallodagen. — Jag hoppas få tillfälle att återkomma till detta och närliggande problem i en planerad framställning om utmätning av pant (se även ovan i noterna 24, 27, 100 och 101).