GÖRAN DUFWA. Om tilltrosparagraferna. Ak.avh. Sthlm 1972. Norstedts. 239 s.
När muntlig huvudförhandling i överrätterna infördes genom nya rättegångsbalken, var syftet att därigenom skapa ett säkrare underlag för bedömningen av bevisfrågorna i överklagade mål än den gamla rättegångsordningen kunde erbjuda. Genom att återupptaga bevisningen få överrätterna möjligheter att värdera det samlade materialet av ny och redan tidigare upptagen bevisning på ett sådant sätt, att det bidrar till att domen blir så materiellt riktig som möjligt. Dessa möjligheter äro väl trots detta icke lika goda i överrätt som i underrätt, ty mycken bevisning har sitt vissnande — folk glömmer. Med denna begränsning, som ligger i sakens natur, gäller det att tillse, att överrätterna dock inte få sämre underlag för sin bevisvärdering än underrätten haft.
Det är mot den bakgrunden man får se tillkomsten av de s. k. tilltrosparagraferna i RB 50: 23, 51: 23 och 55: 14, där huvudregeln ju innefattar förbud för överrätterna att ändra underrättens värdering av bevis, som i överrätten icke upptagits på nytt utan blott förebringats genom protokoll från underrätten. Paragraferna äro inte blott av stor praktisk betydelse utan även svåra att tolka både för parter och för överrätterna själva. Det är därför man med tillfredsställelse hälsar utgivandet av en monografi över detta ämne, helst som författaren, Göran Dufwa, genom en längre tids hovrättstjänstgöring har större praktisk erfarenhet av problemen än författare av akademiska avhandlingar i allmänhet bruka ha.
Dufwas avhandling bär titeln "Om tilltrosparagraferna". Såtillvida är väl titeln något för omfattande, som förf. begränsar sig till en behandling av RB 50: 23 och 51: 23. Stundom berörs dock RB 55: 14, men även där så inte är fallet, kunna nog förf:s resonemang på många punkter ha betydelse även vid tillämpningen av det sistnämnda stadgandet.
Avhandlingen börjar med en inledning, vari tilltrosparagraferna och deras tillkomsthistoria presenteras. Där klargör förf. också sin terminologi. I vad avser somliga bevisrättsliga begrepp är väl framställningen inte alltid så inspirerad och stundom väl knapp.1
Kapitel 1 utgör ett komparativt avsnitt, där förf. får konstatera, att tilltrosparagraferna ofta sakna motsvarighet i utländsk rätt. I stället lämnar då förf. en redogörelse för instansordningen och överrätternas kompetens.
Redogörelsen får i regel ingen betydelse för den kommande framställningen och förefaller mig därför onödigt omfattande. Störst intresse har redogörelsen för västtysk och österrikisk rätt, där en viss motsvarighet till tilltrosparagraferna tillskapats i praxis. Framställningen är dock i dessa delar ej helt igenom invändningsfri.2
Betydligt säkrare blir förf:s handlag, när han därefter går in på analysen av de svenska tilltrosparagraferna, ehuru han stundom visar en viss benägenhet att uttrycka sig i cirkel.3 Förf. börjar, i kapitel 2, med att utreda, vilka slags bevis som omfattas av stadgandena ifråga. Spörsmålet om bevismedlen synes oproblematiskt, och förf. koncentrerar snabbt resonemanget till kravet på att beviset ifråga skall ha upptagits vid huvudförhandlingen i underrätten. Om t. ex. ett vittnesmål upptagits utom huvudförhandling och därefter vid huvudförhandlingen i underrätten förebringats genom protokoll samt målet därefter hamnar i hovrätten, har ju hovrätten i princip inte sämre underlag för sin värdering av vittnesmålet än underrätten haft. Därför bör hovrätten ha möjlighet att ändra bevisvärderingen utan att upptaga vittnesmålet på nytt.
Förf. stannar emellertid icke vid detta. Han tänker sig, att någon av de vid underrättens huvudförhandling fungerande domarna suttit i rätten även vid bevisupptagningen dessförinnan. Kan då icke denne domares bevisvärdering påverkas av vad han erfarit under bevisupptagningen men som icke framgår av protokollet, och kan han icke påverka också sina kolleger härvidlag? Förf. konstaterar först reservationslöst, att RB 17: 2 och 30: 2 lägga hinder i vägen mot att domare beakta annat än vad som förekommit vid huvudförhandlingen. Förf. har emellertid i motiven till RB 43: 13 hittat ett uttalande, som strider mot de förstnämnda stadgandena. Motiven ge nämligen visst utrymme för att vid ny huvudförhandling beakta sådant, som förekommit vid bevisupptagning under en tidigare huvudförhandling och
som inte framgår av protokollet.
Förf. ansluter sig till denna tanke, och med hänvisning till ett exempel på s. 57 pläderar han för att en domare, som närvarit vid en tidigare bevisupptagning, icke blott skall beakta de intryck därav, som ej framgå av protokollet, utan även delge sina kolleger i rätten dessa. Jag förstår väl förf:s ädla syfte att därigenom uppnå en så materiellt riktig dom som möjligt. Men jag är rädd för att han som domare är alltför benägen att överskatta domarens roll i sammanhanget på bekostnad av parternas.4 Domaren kan minnas fel eller blott styckvis och delt. Han kan ha fäst sig vid sådant, som talade mot vittnets trovärdighet, och glömt vad som talade för den. Och allt detta skulle vara undandraget parternas kontroll. Detta kan enligt min mening inte gå för sig. Jag vill inte gå så långt som att säga, att domaren bör hålla tyst med och bortse från viktiga intryck från bevisupptagningen, som icke framgå av protokollet. Men om både målet och intrycken äro av stor vikt, bör han avträda som domare och låta sig höras som vittne om sina intryck. Därmed få parterna möjlighet att kontrollera hans minne genom korsförhör. I mindre viktiga mål och ifråga om mindre viktiga intryck kan domaren väl nöja sig med att redogöra för intrycken vid huvudförhandlingen och fråga, om någon av parterna har något att invända mot dessa. Om så icke skulle vara fallet, bör domaren kunna sitta kvar i rätten och beakta intrycken ifråga vid bevisvärderingen. Om rätten skulle ha exakt samma sammansättning vid huvudförhandlingen som vid den tidigare bevisupptagningen och blott kort tid förflutit mellan dessa tillfällen, finns det väl inte anledning att visa lika stark restriktivitet, ty då kunna domarna kontrollera varandras intryck.
Förf. vill nu utsträcka tillämpligheten av tilltrosparagraferna till att omfatta även bevis, som förebringats i underrätten genom protokoll från en tidigare bevisupptagning, när någon underrättsdomare deltagit i både bevisupptagningen och huvudförhandlingen. I ett fall håller jag utan tvekan med honom, nämligen när två huvudförhandlingar hållits, varav den första resulterat i att rätten beslutat om rättspsykiatrisk undersökning. Vid den nya huvudförhandlingen har man funnit ett återupptagande av bevisningen onödigt. I realiteten faller domstolen ju då tillbaka på den bevisvärdering, som företagits före beslutet om den rättspsykiatriska undersökningen. Måhända kan det även i övrigt vara påkallat att tillämpa tilltrosparagraferna i det fall, som avses i motiven till RB 43: 13, nämligen då kort tid förflutit mellan bevisupptagningen och huvudförhandlingen och samma domare suttit i rätten vid båda tillfällena. Att man bör utsträcka tilltrosparagraferna ytterligare känner jag mig inte övertygad om.
I kap. 3 behandlar förf. det rekvisitet, att hovrätten i regel får i en tilltrossituation göra ändring i underrättens bevisvärdering blott om beviset upptages ånyo vid huvudförhandlingen i hovrätten. Förf. kommer där in på det fallet, att flera huvudförhandlingar hållits i hovrätten, och hävdar den i ratio legis välgrundade uppfattningen, att återupptagandet i regel skall ha skett vid den sista huvudförhandlingen. Enligt min mening förefaller det rimligt att göra undantag för det brottmålsfallet, att den första huvudförhandlingen avbrutits, sedan hovrätten beslutat om rättspsykiatrisk undersökning, varefter rätten vid den nya huvudförhandlingen har samma
sammansättning och finner återupptagande av bevisningen onödigt. Bevisvärderingen i skuldfrågan har ju då i realiteten skett vid den inställda huvudförhandlingen.
Förf. konstaterar även, att tilltrosparagraferna kunna utgöra ett hinder mot att mål avgöras på handlingarna. I det sammanhanget önskar man, att förf. uppmärksammat också besvärsmålen. Ratio legis för tilltrosparagraferna synes gälla med samma styrka i besvärsmål, varför en analog tillämpning torde vara att rekommendera. Eftersom huvudförhandling inte förekommer i besvärsmål, får man dock modifiera kravet på att beviset skall återupptagas vid huvudförhandling. I stället bör bevisupptagning ske jämlikt RB 52: 10 resp. 56: 12, och överrätten får grunda sin överprövning av bevisvärderingen på vad därvid förekommit.
Därefter upptar förf. till behandling det rekvisitet, att avgörandet även i hovrätten skall vara beroende av tilltron till beviset. I kap. 4 diskuterar förf. vad som menas med "tilltron" men begränsar framställningen enbart till tilltron av vittnesutsaga. Här — och detta gäller även delar av den följande framställningen — måste man framhålla det berömvärda i att förf. gjort sig möda med att ta del av och citera processlagberedningens arkiv. Hans redogörelse härför läser man med stort intresse, och den bidrar till att klargöra lagstiftarnas intentioner.
Förf:s inledande definition av "tilltron" är väl tämligen intetsägande,5 men innebörden klargörs genom den följande analysen. Man kan instämma i förf:s åsikt om att tilltron omfattar alla leden i beviskedjan från och med vittnets iakttagelse till och med att rätten tar del av vittnesutsagan. Däremot befarar jag, att förf. gått något väl snabbt fram vid behandlingen av det s. k. kompetenskriteriet. Därmed menas, att vittnet korrekt skildrar detaljer i ett händelseförlopp, vars beskaffenhet endast personer med särskild sakkunskap känna till, och att vittnet saknar sådan sakkunskap. Eftersom vittnet inte gärna kunnat hitta på skildringen, anser förf., att domstolen sluter direkt från vittnets mening med utsagan till föremålet för vittnets iakttagelse med överhoppande av mellanliggande led. Detta menar jag vara ett riskabelt tillvägagångssätt. Man kan då komma att bortse från att vittnet kan ha blivit instruerat av någon sakkunnig person om detaljerna i utsagan före dess avgivande.
Förf. kommer därefter in på de slutsatser, som vittnet självt dragit av sina iakttagelser, och vittnets skyldighet att redogöra för dessa. Alltjämt är det fråga om vittnen utan särskild sakkunskap. Förf. refererar den härskande uppfattningen, att vittnet är skyldigt att redogöra för de slutsatser, som vittnet drog i samband med iakttagelsen, men inte för de slutsatser, som han drar vid tidpunkten för vittnesförhöret. Det är väl något tveksamt, om denna uppfattning är helt igenom riktig. Åtminstone för mig framstår det som egendomligt, att vittnet måste berätta om slutsatsen vid iakttagelsen men att vittnet kan hålla tyst med att han vid förhöret anser slutsatsen vara förhastad eller oriktig. Lika väl som det är ett faktum, att vittnet vid iakttagelsen dragit en slutsats, är det ett faktum, att vittnet senare förkastat den. Båda dessa fakta kunna ha bevisvärde. En möjlighet vore att säga, att vittnet är skyldigt att uttala sig även om det senare liksom om de omständigheter, som kunna tyda på att slutsatsen är riktig eller felaktig. Däremot skulle vittnet icke behöva redogöra för slutsatser, som dragits först efter
iakttagelsen, och ej heller draga några nya slutsatser vid förhöret. Problemet är, att en sådan uppfattning försvårar gränsdragningen mellan vittnesbeviset och sakkunnigbeviset.
Förf. behandlar därefter på s. 74 frågan om i vilken mån överrätt kan ompröva vittnes slutsatser utan att höra om vittnet. Framställningen synes mig här oklar, därför att förf. inte klart skiljer mellan å ena sidan vittnets egna slutsatser och å den andra de slutsatser, som underrätten dragit av vittnets utsaga. Enligt min mening utgör den omständigheten, att vittnet drog en viss slutsats, ett bevisfaktum, vars bevisvärde rätten har att bedöma. Bevistemat är t. ex. att X var berusad. Vittnet Y berättar om sin iakttagelse av att X gått ostadigt (bevisfaktum a) samt om sin slutsats, att X var berusad (bevisfaktum b). Underrätten har nu att fastställa, vilket bevisvärde som tillkommer a och b jämte andra införda bevisfakta, och på grundval därav dra sin slutsats om X var berusad eller ej. Det är denna senare slutsats, som överrätten skall överpröva, icke vittnets slutsats. Och om underrätten i domen redovisat sin bevisvärdering och överrätten inte gör någon ändring därvidlag, hindra tilltrosparagraferna icke, att överrätten konstaterar, att slutsatsen kan eller icke kan dragas på ifrågavarande premisser.6 Däremot synes det mig missvisande att säga, att överrätten godtar eller förkastar vittnets slutsats.
I kap. 5 framhåller förf. inledningsvis, att man av orden "även i hovrätten" kan sluta, att avgörandet skall bero av tilltron till beviset ifråga inte bara i hovrätten utan även i underrätten. Förf. demonstrerar därefter med flera exempel, när domstolarnas avgöranden bero av tilltron. Mot förf:s behandling av exemplen i och för sig har jag väl ingen anmärkning, men de förefalla mig ej alltid fullt realistiska, eftersom vittnesutsagorna stundom väl entydigt tala för eller emot bevistemat. Ofta innehåller ju en vittnesutsaga bevisfakta av båda slagen. Men detta är kanske en av framställningstekniska skäl motiverad förenkling. När förf. på s. 82 behandlar några exempel från hovrätten, misstänker jag vidare, att han bort vara något utförligare för att helt undvika missförstånd. Ett exempel med flertydiga vittnesmål hade inte skadat. Antag sålunda, att arvingarna i ett mål om klander av testamente påkalla vittnesförhör med A och B för att styrka testators rubbade själsverksamhet. Båda vittnena berätta om att testator var klar och redig i ekonomiska angelägenheter men hade vissa fixa idéer. Tingsrätten fäster sig mest vid det förra och finner bevistemat icke styrkt. Såsom förf. konstaterar (s. 76 f), beror då tingsrättens avgörande på tilltron till båda vittnena. Antag vidare, att arvingarna vädja och i hovrätten blott A:s utsaga återupptages. Denne berättar där så mycket mera om testators stolligheter, att hovrätten finner, att, om A:s utsaga varit det enda beviset i målet, rubbad själsverksamhet nog varit styrkt. Men nu har man även protokollet från vittnesförhöret med B att ta hänsyn till. A:s utsaga skall vägas mot B:s och därmed synes mig även hovrättens avgörande bli beroende av tilltron till båda vittnesutsagorna.
Antag vidare, att fotgängaren F yrkar skadestånd enligt 2 § bilansvarighetslagen av bilisten B. Enda bevisning i målet utom partsutsagorna är vittnesförhör med V, vilket begärts av F. Rätten finner det av F åberopade
vårdslösa körsättet styrkt genom V:s utsaga och bifaller käromålet. Enligt förf. (s. 80) är då rättens avgörande icke beroende av tilltron till V:s utsaga, enär domslutet blivit detsamma, oavsett om V hörts eller ej. Detta kan ju låta rimligt, men antag att B vädjar och i hovrätten begär vittnesförhör med X, medan V:s utsaga förebringas genom underrättens protokoll. Icke stämmer det överens med ratio legis för RB 50: 23, att hovrätten då får omvärdera V:s vittnesmål på grundval av protokollet. Ratio legis synes mig böra ha företräde framför ordalydelsen.
I kap. 6 kommer förf. in på det avsnitt i lagtexten, som lyder "ändring i underrättens dom i denna del". Förf. finner, att stadgandet åtminstone gäller bevisning för en omständighet, som både underrätten och hovrätten tillmätt betydelse såsom rättsfaktum. Men stadgandet torde, som ock förf.anser, täcka flera fall. Till att börja med torde det vara lämpligt att utbyta ordet rättsfaktum mot bevistema. Bevistemat kan ju även vara ett bevisfaktum, t. ex. ett indicium. Antag, att underrätten utnyttjat bevistemat som underlag för domen i egenskap av bevisfaktum, medan hovrätten finner bevistemat ha karaktär av rättsfaktum, eller vice versa. Av ratio legis för tilltrosparagraferna torde framgå, att man icke bör göra skillnad mellan detta fall, som ej behandlas av förf., och det där båda instanserna behandla bevistemat såsom rättsfaktum.
Däremot diskuterar förf. den situationen, att ett vittne uttalat sig om två bevistemata, varav underrätten till grundval för domen utnyttjat blott det ena, medan hovrätten vill gå på det andra. Om hovrättens bevisvärdering rörande bevistema 2 kan medföra, att hovrätten tillika sätter annan tilltro till bevistema 1 än underrätten gjort vid sin bedömning därav, menar förf., att tilltrosparagraferna äro analogt tillämpliga ifråga om bevistema 2. Men även om hovrättens värdering av bevisningen för bevistema 2 icke har någon inverkan på dess uppfattning av bevistema 1, anser förf., att bevisningen avseende bevistema 2 skall återupptagas i hovrätten, eftersom denna bevisning vore att jämställa med sådan, som överhuvudtaget icke förebringats. Detta är ju en våldsam slutsats, eftersom bevisningen ju inte bara förebringats utan rent av upptagits av underrätten och tillika protokollerats. Men om förf:s argumentering icke förmår övertyga, kan det ju hända, att själva slutsatsen dock förtjänar att godtagas. Frågan bör därför analyseras utförligare.
Det problem, som förf. diskuterar, synes uppkomma främst om hovrätten uppfattar de båda bevistemata som kumulativa. Om bevistemata enligt hovrättens uppfattning äro alternativa, synes vanligen intet problem uppkomma i praktiken. Antag t. ex., att svaranden åberopat tvenne motfakta a och b, om vilka vittnet V uttalat sig i tingsrätten. Denna finner motfaktum a styrkt och ogillar käromålet på denna grund. Käranden vädjar, V:s utsaga förebringas i hovrätten genom protokollet, och hovrätten finner på grundval därav, att motfaktum b kan anses styrkt. Här gör hovrätten ingen ändring i tingsrättens bevisvärdering, ty tingsrätten har aldrig värderat den del av vittnesutsagan, som blott avser b, och den tingsrättens värdering, som har avseende på a, behöver hovrätten ej befatta sig med.7 Nå, men
uppkommer då intet problem, om hovrätten kommer till den uppfattningen, att V:s utsaga icke utgör tillräckligt bevis för b? Nej, i regel inte i praktiken, ty då måste hovrätten falla tillbaka på en prövning av a, där RB 50: 23 utan tvekan är tillämplig. Någon av bevisvärderingen motiverad ändring i tingsrättens domslut kan det därför inte bli utan omhörande. Kvar står det tämligen osannolika fallet, att svaranden underlåter att i hovrätten åberopa a, på vilket han vunnit i tingsrätten, samt det därmed analoga fallet, att hovrätten frånkänner a relevans i målet. Då består emellertid den alternativa situationen inte längre, och de två sistnämnda fallen synas kunna jämställas med de kumulativa.
Vissa kumulativa situationer vålla ej heller problem. Antag, att V uttalat sig om både a och b, som äro kumulativa moment i grunden för käromålet, samt att tingsrätten funnit, att a icke är styrkt. Rätten har då saknat anledning att uttala sig om b. Om nu hovrätten har samma uppfattning om a:s och b:s relevans, kan hovrätten förstås inte komma till annat resultat än tingsrätten utan att överpröva dess bevisvärdering rörande a, och härför krävs omhörande av V.
Antag vidare, att tingsrätten funnit a utgöra tillräckligt rättsfaktum, medan hovrätten menar, att blott a och b i förening kunna utgöra en bärkraftig grund för käromålet. Tingsrätten har även här bevisvärderat V:s utsaga enbart med avseende på a. Tingsrätten finner därvid a styrkt och bifaller käromålet. Det är tydligt, att hovrätten ej heller här kan utan omhörande av V komma till annat resultat beträffande a. Men skulle hovrätten på grundval av protokollet från tingsrätten kunna finna, att b icke styrkts i målet, och därför ogilla käromålet? Ja, så synes mig kunna ske, om blott hovrätten icke ändrar på underrättens bevisvärdering. Men tingsrätten har ju inte företagit någon bevisvärdering, som har avseende på b? Nå, det är inte så säkert. Man synes böra skilja mellan tingsrättens bevisvärdering i vad angår å ena sidan vittnets allmänna trovärdighet och å andra sidan trovärdigheten av yttrandena om de särskilda bevistemata. Med accepterande av tingsrättens uppfattning om att V är en trovärdig person, synas mig tilltrosparagraferna icke hindra, att hovrätten utan omhörande konstaterar, att V dock misstagit sig beträffande b. Väl torde ett omhörande av V ofta vara att rekommendera, men detta synes mig böra bedömas enbart på grundval av RB 35: 13. Däremot torde ratio legis för tilltrosparagraferna hindra, att hovrätten utan omhörande konstaterar, att V icke är en trovärdig person, försåvitt icke synnerliga skäl föreligga.
Antag slutligen, att tingsrätten funnit grunden bestå av momenten a + b, att a befunnits icke vara styrkt och att tingsrätten därför ogillat käromålet. Enligt hovrättens mening är emellertid enbart b tillräckligt rättsfaktum. Detta fall synes analogt med det närmast föregående. Frågan om V skall höras på nytt i hovrätten torde även här regleras av RB 35: 13. Tilltrosparagraferna skulle tillämpas blott på den del av bevisvärderingen, som avser V:s tillförlitlighet i allmänhet. Förf:s åsikt om RB 35: 8 kan jag icke biträda.
Tyngdpunkten i detta kapitel ligger emellertid på ett helt annat problemkomplex, och denna del hör enligt mitt tycke till det värdefullaste i hela avhandlingen. Förf. påvisar nämligen, att jämväl bevisbördereglerna måste tagas i beaktande, när det gäller att avgöra hovrättens möjligheter att utan omhörande ändra en på tilltrosbevisning grundad underrättsdom. Det kan
ju tänkas, att ändringen icke har avseende på underrättens bevisvärdering utan att den beror på att hovrätten placerat bevisbördan annorlunda än underrätten. Förf. examinerar problemet enligt ett schema med 15 fall, som äro överskådliga och ge god ledning. De klargörande resonemang, som förf. här för, har åtminstone jag inte tidigare stött på i litteraturen. Någon egentlig anmärkning mot resonemanget har jag inte att framföra annat än när det gäller de sista exemplen på s. 91 f. Det kan dock tilläggas, att det väl varit önskvärt, att förf. något behandlat det fallet, att tilläggsbevisning förekommit i överrätten.8 Nu begränsar sig förf. till den situationen, att bevisningen är densamma i båda instanserna. Problemet blir förstås mest renodlat då.
Några större svårigheter uppkomma knappast, om underrätten angivit, var bevisvärdepunkten placerats. Med accepterande av denna placering kan då hovrätten placera bevisbördepunkten annorstädes än underrätten gjort. En sådan ändring har ju icke avseende på underrättens bevisvärdering och faller därför klart utanför tilltrosparagraferna. Värre kan det bli, om det av underrättens dom inte kan utläsas, var bevisvärdepunkten placerats. Underrätten, som ansett, att ena parten har att styrka visst rättsfaktum, skriver blott, att denna bevisstyrka icke är uppnådd. Hovrätten lägger bevisbördan på samma part men anser, att det räcker med att rättsfaktum görs sannolikt. Kan nu hovrätten på grundval av protokollen från bevisupptagningen i underrätten finna bevisstyrkan sannolikt uppnådd utan att därvid bryta mot tilltrosparagrafen? Förf. anser inte det, eftersom ändringen skulle kunna bero jämväl på att hovrätten värderat bevisningen annorlunda än underrätten. En variant är, att hovrätten anser endast bevisstyrkan antagligt uppnådd men icke det erforderliga sannolikt. Förf. gör här samma bedömning som i det förra fallet. Skillnaden mellan varianterna är, att, om målet i övrigt bedöms lika i de båda instanserna, hovrätten skulle ändra underrättens domslut i variant 1 men fastställa det i variant 2.
Förf. uttrycker sig emellertid på det sättet, att tilltrosparagraferna i båda fallen icke blott förbjuda hovrätten att värdera bevisningen på grundval av underrättens protokoll utan även att grunda domen på sin bevisbörderegel.9 Såtillvida tycker jag, att förf. har rätt, att hovrätten bör avhålla sig från bevisvärdering på protokollet, eftersom detta innebär en klar risk för att värderingen blir en annan än i underrätten. Men jag menar, att det är att gå för långt att förbjuda hovrätten att till grund för domen lägga den bevisbörderegel, som hovrätten anser vara den rätta. Icke kan man väl tvinga hovrätten att tillämpa en enligt dess mening felaktig bevisbörderegel? Det finns ju en viss risk för att avgörandet i så fall misstolkas och uppfattas som ett prejudikat om bevisbördan.
Beträffande den första varianten, där en ändring av domslutet kan bli följden, anser jag för min del, att hovrätten bör deklarera sin uppfattning i bevisbördefrågan och att domskälen böra ha ungefär följande innehåll: I likhet med tingsrätten finner hovrätten, att parten A har bevisbördan för rättsfaktum ifråga. Att därvid kräva, att rättsfaktum skall styrkas, måste dock med hänsyn till vissa omständigheter anses vara att gå för långt. Det bör räcka med att rättsfaktum görs sannolikt. Huruvida denna bevisstyrka
är uppnådd i målet, kan hovrätten mot bestämmelserna i RB 50: 23 icke pröva. Bevisningen har icke återupptagits i hovrätten, och då synnerliga skäl ej föreligga till antagande, att dess värde är annat än tingsrätten antagit, nämligen mindre än styrkt, saknas grund för ett fastställande av att A fullgjort sin bevisbörda. Hovrätten fastställer därför tingsrättens domslut. — Som synes blir det ingen skillnad i utgången, vare sig man tillämpar den här föreslagna motiveringen eller förf:s.
När det gäller den andra varianten, den där en bevisvärdering på protokollet icke skulle leda till ändring av underrättens domslut, finner jag för min del, att skälen för att strikt upprätthålla kravet på omhörande icke ha samma styrka som i det förra fallet.10 Tilltrosparagrafernas förbud mot att ändra bevisvärderingen utan omhörande har ju tillkommit för att skapa bästa möjliga garantier för en materiellt riktig dom. Och om en bevisvärdering på protokollet inte skulle leda till någon ändring av domslutet, kan man ju tycka, att en sådan värdering inte vore till särskilt stort men. Man kan jämföra med situationen vid tilläggsbevisning. Underrätten har t. ex. funnit rättsfaktum styrkt genom utsaga av vittnet V. Hovrätten finner utsagan mindre tillförlitlig, men detta kompenseras av utsagan från ett nytt vittne i hovrätten, X.11 Genom V:s och X:s sammanlagda utsagor blir alltså rättsfaktum styrkt även enligt hovrättens uppfattning. Det förefaller mig ganska rimligt, att hovrätten i dylika fall kan jämka underrättens bevisvärdering. Men även om man skulle finna, att förf:s uppfattning härvidlag har mest skäl för sig, anser jag även här, att tilltrosparagraferna icke utgöra hinder mot att hovrätten i domskälen placerar bevisbördepunkten på dess rätta plats.
I kap. 7 behandlar förf. frågan om hovrätten kan ändra underrättens bevisvärdering avseende ett bevistema, om blott en del av tilltrosbevisningen för detta bevistema återupptagits, medan återstoden förebringats genom protokoll. Förf. besvarar — i anslutning till ett uttalande i motiven — frågan nekande. För min del tror jag, att skälet härför främst står att finna i det förhållandet, att underrätten icke åsätter de olika bevisen för samma bevistema särskilda bevisvärden. Om så undantagsvis skulle ske, t. ex. då underrätten funnit ett bevis helt sakna bevisvärde, kan jag inte se något hinder för hovrätten att utan återupptagning godtaga underrättens värdering av det enskilda beviset.
Kap. 8 ägnar förf. den intressanta. frågan om de "synnerliga skäl", som kunna föranleda hovrätten att utan omhörande ändra underrättens värdering av tilltrosbevisning. En eloge förtjänar förf. för sitt resonemang på s. 115 f, där han vid analysen av ett från Ekelöf hämtat exempel övertygande visar bevisbördereglernas betydelse i sammanhanget.
Svårare har jag att följa förf. i fortsättningen. Situationen är alltså, att några men icke alla bevis för ett bevistema återupptagits och att värderingen av den återupptagna bevisningen ger anledning till antagande, att underrättens bevisvärdering av den icke återupptagna delen varit oriktig. Anledningen skall enligt lagen vara av den styrka, att man kan tala om synnerliga skäl. Förf. gör nu gällande, att synnerliga skäl icke kunna anses föreligga, med mindre den återupptagna bevisningen talar för tillvaron eller frånvaron av en omständighet, som utgör hjälpfaktum vid bedöman-
det av den icke återupptagna delen. Därutöver anser förf. synnerliga skäl kunna föreligga i ett par andra fall (s. 119 f och 122 f). Förf:s huvudtes är ett intressant uppslag och fäster uppmärksamheten vid ett tidigare förbisett förhållande. Jag vill inte bestrida, att synnerliga skäl kunna anses föreligga, om den återupptagna bevisningen kan utnyttjas som hjälpfaktum på angivet sätt. Men jag tvivlar på att man kan begränsa sig till detta.
Antag t. ex. att bevistemat är, att svarandens röda Saab-bil en viss dag stod parkerad på landsvägen i By på närmare angivet ställe, något som svaranden förnekat. I tingsrätten höras vittnena A och B. Båda uppge sig ha sett en bil på det angivna stället. B lämnar så vaga uppgifter om bilen, att tingsrätten på grundval av hans utsaga inte vågar antaga, att det var svarandens bil. A däremot uttalar med bestämdhet, att bilen var en grön Simca. På grundval av A:s utsaga finner tingsrätten, att det sannolikt rörde sig om en annan bil och att bevistemat inte är styrkt. I hovrätten återupptages B:s vittnesmål men inte A:s. B berättar då, att han ifrågavarande dag varit på besök i By och att han numera kommit att tänka på att han vid tillfället ifråga tog en hel del fotografier. Ett av dessa företes för hovrätten, och på detta kan man tydligt identifiera svarandens bil.
Här talar B:s utsaga direkt för bevistemat, inte för hjälpfaktum vid bedömningen av A:s utsaga. Men nog måste man väl ändå säga, att det föreligger synnerliga skäl för hovrätten att antaga, att bevisvärdet av A:s utsaga är ett annat än tingsrätten antagit, nämligen intet bevisvärde överhuvudtaget?
I kap. 9 dryftas det förhållandet, att hovrätten enligt RB 51: 23 kan på grundval av protokollet från underrätten ändra dess bevisvärdering, om det är till den tilltalades förmån. Förf. citerar där processlagberedningen, som anfört, att det ifråga om skyddsåtgärder kunde vara tveksamt, om viss skyddsåtgärd vore svårare än annan eller än straff. Förf. menar, att processlagberedningen förbisett, att valet av individualpreventiv påföljd vore beroende av bevisningen i påföljdsfrågan och att denna ej brukade upptagas ens i underrätten. Bortsett från att sådant dock kan förekomma, skulle jag vilja invända, att även brottets svårhetsgrad — och därmed bevisningen i skuldfrågan — kan ha betydelse för valet av påföljd. Vid tiden för processlagberedningens uttalande kunde t. ex. moment i gärningen visa på "vådlighet", ett rekvisit för dåtidens förvaring.
I huvudfrågan skiljer förf. mellan de fall, då hovrätten icke självmant verkar för återupptagande av tilltrosbevisning, dem då hovrätten visserligen påpekar återupptagandets betydelse för parterna men låter dessa fatta avgörandet därvidlag och slutligen dem då hovrätten ex officio förordnar om återupptagning. I de två första fallen anser förf., att RB 51: 23 bör tillämpas enligt sin ordalydelse samt att hovrätten utan återupptagning bör få ändra till den tilltalades förmån, även om hovrätten blott är tveksam om underrättens bevisvärdering är riktig.
Härtill skulle jag vilja anmärka, att konsekvensen av förf:s uppfattning blir, att en tilltalad, som klagar över tingsrättens dom, ofta nog bör akta sig för att begära återupptagande av bevisningen. Han kan vinna på en bevisvärdering på protokollet och det mesta han kan förlora därpå är, att underrättens bevisvärdering står sig. Det är inte så svårt att nagelfara en upptecknad utsaga och däri finna luckor och motsägelser, medan dessa kanske kunna tillfredsställande förklaras, om vittnet höres på nytt. Risken
för att tilltrosparagrafen utnyttjas på detta sätt tycker jag utgöra ett argument för att hovrätten bör ha ansvaret för att tilltrosbevisning återupptages.
I kap. 10 finner förf., att tilltrosparagraferna i princip böra tillämpas analogt även beträffande utsagor av målsägande och part, som i underrätten hörts utan sanningsförsäkran. Ett skäl härför kan enligt min mening vara, att underrätten mycket väl kan i sin dom ha utelämnat en del hjälpfakta, som den stött sig på vid bevisvärderingen och som hovrätten alltså vid en bedömning på handlingarna skulle sakna kännedom om.
I kap. 11 diskuterar förf., hur man skall kunna bedöma, om hovrätten kommer att behandla viss bevisning som tilltrosbevisning, och ger vissa riktlinjer därvidlag.
I kap. 12 behandlas den synnerligen kontroversiella frågan om i vilken mån hovrätten bör ex officio föranstalta om återupptagande av tilltrosbevisning och i kap. 13 frågor om hur hovrätten därvid bör gå till väga. Här fick förf. under disputationen möta en initierad och genomtänkt kritik av en hovrättsdomare. Då ifrågavarande problem kunna komma att behandlas i annat sammanhang, skall jag här icke gå in på dem, helst som jag på det hela taget delar förf:s åsikter.
Som helhetsomdöme om Dufwas avhandling kan sägas, att den utgör en samvetsgrann och gedigen undersökning av ett av överrättsprocessens besvärligaste problemkomplex. Förf. har i flera avseenden fört forskningen framåt, särskilt genom sitt påvisande av bevisbördereglernas roll i sammanhanget. Förf:s handlag är väl inte alltid så säkert och hans resonemang inte i alla avseenden övertygande, men å andra sidan är det naturligt, att en avhandling på ett så omdebatterat område icke förmår att bilägga alla meningsmotsättningar. Vad man kunde ha önskat förf. vore — litet drastiskt uttryckt — en frodigare sångmö. Framställningen blir stundom rätt knastrig. För juristen på fältet bör påpekas, att boken inte är överdrivet akademisk utan att den kan bli till avsevärd nytta vid bemästrandet av den juridiska vardagens problem.
Robert Boman