STIG JØRGENSEN. Kontraktsret. 2. bind. Kbhvn 1972. Juristforbundets Forlag. 244 s. DKr. 62,50.
Nu föreligger andra delen av Stig Jørgensens Kontraktsret. Den första delen, som kom ut i augusti 1971,1 behandlar avtalsrätten, den nu föreliggande delen den allmänna obligationsrätten. Arbetet är inte i första hand tänkt som en handbok, utan som en lärobok för juris studerande. Den nu föreliggande delen utgör alltså en dansk motsvarighet till Rodhes lärobok i obligationsrätt. Jørgensen påpekar i förordet betydelsen av Rodhes obligationsrättsliga arbeten för hans egen bok.
Kontraktsret 2 täcker ungefär samma områden som Rodhes lärobok. I uppläggningen spårar man Rodhes indelning av stoffet i förpliktelsernas innehåll, påföljder av kontraktsbrott och förpliktelsernas upphörande, men dispositionen är inte lika strängt genomförd. Boken är uppdelad i 11 kapitel. Efter ett inledande kapitel följer ett kapitel om den historiska bak-
grunden till kontraktsbrottsreglerna. Kap. III om Innehållet i parternas förpliktelser motsvarar närmast första och andra huvudavdelningarna i Rodhes lärobok. J. ställer samma frågor som Rodhe: Vad skall presteras, hur mycket skall presteras, var och när skall prestation ske, vem skall erlägga prestation och till vem skall prestation erläggas?2 I dessa delar är framställningen inte lika utförlig som hos Rodhe utan har närmast en översiktlig, orienterande karaktär. J. har inte tagit upp Rodhes tudelning av förpliktelserna i förpliktelser till uppfyllelse och ansvarsförpliktelser (se s. 10 f). Penningförpliktelser behandlas för sig och utförligt i kap. IV. Kap. V handlar om rätten till naturauppfyllelse. Sedan följer fyra kapitel, som handlar om kontraktsbrott och påföljder av kontraktsbrott och som alltså motsvarar tredje huvudavdelningen i Rodhes lärobok. Efter ett inledande kapitel ägnas var och en av de tre "stora" påföjderna, detentionsrätt3 — en term som genom J:s arbete införs även i danskt juridiskt språkbruk — hävningsrätt och skadestånd, var sitt kapitel. Skadeståndskapitlet är det mest omfattande. Mora accipiendi behandlas i kap. X. Det sista kapitlet handlar om preskription.
När Stig Jørgensen skriver en lärobok i obligationsrätt förväntar man sig, att den historiska bakgrunden till rättsreglerna skall bli belyst, och dessa förväntningar kommer inte på skam. I den historiska bakgrunden innefattas både sociala och ekonomiska förhållanden och den filosofiska och juridiska idé- och teoribildningen, som visserligen är avhängig av samhällsskick och produktions- och omsättningsförhållanden, men som ändock har spelat en delvis självständig roll för rättsreglernas utformning. Författarens tidigare forskningsresultat på dessa områden har inarbetats i framställningen, i första hand i kap. II om "Historiska perspektiv och kontraktsbrottspåföljdernas funktion", men även i de positivrättsliga avsnitten, särskilt kap. V om naturauppfyllelse och kap. IX om skadestånd.
Jag tror att en relativt utförlig behandling av den historiska bakgrunden till rättsreglerna är av stort värde i en lärobok. Vissa drag i regelsystemet ter sig egendomliga och är därför svårinlärda, om man inte har den historiska bakgrunden klar för sig, och kunskap om de historiska sammanhangen ger också underlag för en kritisk värdering av rättsreglernas funktion i det samhälle vi nu lever i (jfr s. 13 i boken).
J. beskriver i kap. II den komplicerade idéhistoriska bakgrunden till skadeståndspåföljden ganska utförligt. I kontinental rätt har skadeståndspåföljden sammankopplats med rätten till uppfyllelse in natura och därmed har omöjlighetsläran kommit att inta en central plats i skadeståndsrätten. J. ställer sig kritisk till omöjlighetsläran, särskilt till den åtskillnad som gjorts mellan ursprunglig och efterföljande omöjlighet.4 Enligt J. bör gäldenärens möjlighet att undgå ansvar vid ursprunglig omöjlighet inte vara större än möjligheten att undgå ansvar vid efterföljande omöjlighet. Möjligen kunde en skillnad vara motiverad tidigare, när kommunikationsförhållandena inte var så utvecklade att gäldenären redan vid avtalets ingå-
ende kunde överblicka sina möjligheter att uppfylla (s. 140). Jämsides med omöjlighetsläran har culpaprincipen kommit att spela en dominerande roll för skadeståndet i kontinental rätt (s. 14 f).
I detta sammanhang kunde J. kanske ha tagit upp sambandet mellan skadeståndets idéhistoriska bakgrund och garantikonstruktionen som underlag för säljarens ansvar för godsets egenskaper. Detta ansvar har inte kunnat grundas på eljest vedertagna principer om skadeståndsansvar, utan man har måst finna en särskild "rättsgrund". Man har så hävdat, att det finns en "garanti", vilket låter antyda att det är fråga om ett ansvar som säljaren uttryckligen eller underförstått påtagit sig, medan det i själva verket är fråga om en på objektiva grunder företagen riskfördelning. J. tar upp garantikonstruktionen på några ställen (s. 17, s. 155 f), men knappast på ett sådant sätt att de danska studenterna, som boken i första hand är skriven för, får sammanhanget klart för sig.
Hävning och prisnedsättning har en helt annan idéhistorisk bakgrund än skadeståndspåföljden. J. talar allmänt om förutsättningsläran och betingelseläran som underlag för regler om hävning och prisnedsättning (s. 15) och skiljer inte mellan å ena sidan subjektivt präglade teorier som t. ex. den skandinaviska förutsättningsläran och i ännu högre grad Capitants lära om "la cause"5 och å andra sidan objektiva teorier, som går ut på att man bör bevara ett ekvivalensförhållande mellan parternas prestationer i ett ömsesidigt förpliktande avtal, inte därför att parterna förutsatt eller betingat sig detta, utan därför att det av andra, "objektiva" skäl är lämpligt. Gemensamt för dessa teorier är dock att hävning eller prisnedsättning inträder oberoende av vållande från gäldenärens sida.
J. påvisar olyckliga konsekvenser av den skilda idéhistoriska bakgrunden till de olika kontraktsbrottspåföljderna. Skadestånd och prisnedsättning, som i själva verket är funktionellt nära besläktade, har kommit att uppfattas som principiellt skilda påföljder (s. 16). Man frestas att anta att gäldenärens skuld i det inträffade inte skall ha någon betydelse vid hävning, medan man, när det är fråga om skadestånd, alltid känner sig tvungen att anföra en "rättsgrund" hänförlig till gäldenären (s. 112 f). I själva verket bör det naturligtvis vara så, att både gäldenärens skuld och objektiva riskfördelningssynpunkter beaktas vare sig det är fråga om skadestånd eller hävning.
Produktions- och omsättningsförhållandenas betydelse för i första hand de köprättsliga reglernas utformning behandlas s. 23 f.
Kapitlet om skadestånd är mycket innehållsrikt. J:s syn på omöjlighetsbegreppet har berörts tidigare. S. 134 ff löser J. upp omöjlighetsbegreppet och även culpabegreppet i olika delkomponenter, varvid beröringspunkterna mellan reglerna framträder. Vad ansvarsfrågan egentligen gäller är, om den ifrågasatt skadeståndsskyldige hade någon valmöjlighet, om han (eller en bonus pater familias eller en vir optimus) kunde ha handlat på annat sätt, och — om denna fråga besvaras jakande — om han borde ha handlat på annat sätt. Beträffande den gamla tvistefrågan om tolkningen av 24 § KöpL ansluter sig J. till den av Rodhe m. fl. hävdade uppfattningen, att omöjligheten eller m. a. o. gäldenärens valmöjlighet skall bedömas med utgångspunkt från situationen sådan den är när hindret inträffat (s. 144).
I det bekanta exemplet med sydfruktslasten skulle det alltså föreligga absolut omöjlighet.
J. använder termen force majeure-ansvar, när gäldenären är ersättningsskyldig även om han inte handlat culpöst, men dock inte om det föreligger objektiv omöjlighet eller force majeure (s. 157 f). Jag tror att den termen är språkligt vilseledande. Man talar också om t. ex. culpaansvar, garantiansvar och husbondeansvar, och dessa termer betecknar att ansvar föreligger i den situation som kortfattat beskrivs i första delen av ordsammanställningen. Termen force majeure-ansvar skall enligt J. beteckna att ansvar icke föreligger i den angivna situationen, men ger det rakt motsatta intrycket. Man tolkar termen enligt samma mönster som de nyssnämnda termerna culpaansvar etc. och antar alltså att ansvar föreligger i force majeure-situationer.
I avsnittet om skadelidandes skyldighet att begränsa skadan (s. 182 ff) borde kanske frågan om skyldighet för köparen att företa täckningsköp ha tagits upp. Det är ju en besvärlig fråga i ett rättssystem, där man i princip fasthåller vid rätten för köparen att kräva prestation in natura. Enligt svensk rätt kan köparen troligen, även om säljaren motsätter sig avtalets fullgörande, under en längre tid fasthålla köpet och sedan vid skadeståndsberäkningen lägga en senare tidpunkts högre priser till grund, oaktat det varit möjligt att begränsa skadan genom att företa täckningsköp vid en tidigare tidpunkt.6 I norsk rätt däremot har man ansett att köparen i ett sådant fall är skyldig att omedelbart företa täckningsköp.7 Hasle & Nebelong antar i sin kommentar att samma regel gäller i Danmark och även Ussing har ett uttalande i den riktningen.8 Till stöd för regeln åberopar dessa författare U 1935.273 H. Detta mål angick visserligen frågan vilken tids priser som skall läggas till grund för skadeståndsanspråk i anledning av att naturaprestation uteblivit. Men för det första var det inte fråga om köparens rätt till skadestånd utan om rätt för ägare till ett fröparti att få ersättning av en person som förvarat partiet åt honom och därvid, i tron att ägaren hade givit ett försäljningsuppdrag, sammanblandat partiet med andra fröpartier och sålt det till en tredje person. För det andra förhöll det sig alltså inte så att den prestationsskyldige vägrade att återlämna partiet. Han kunde inte återlämna det. HøjR fann, att ägaren ej kunde tillgodoräkna sig högre pris än marknadspriset på varan vid den tidpunkt då han måste ha varit klar över att fröpartiet ej kunde levereras in natura. Såvitt jag förstår kan man av detta fall inte sluta någonting om vad som gäller när en säljare vägrar att fullgöra prestation in natura. Det skulle ha varit intressant att få det aktuella rättsläget i denna praktiskt betydelsefulla fråga belyst.
Borgenärsmora behandlas av J. i ett särskilt kapitel (X) och som ett
kontraktsbrott, sidoordnat med brott mot gäldenärsförpliktelse.9 Enligt J. möter det inga avgörande hinder att behandla borgenärsmora som ett särskilt slags kontraktsbrott (s. 2). De rättigheter som tillkommer motparten skiljer sig ofta inte principiellt från de rättigheter som föreligger vid brott mot gäldenärsförpliktelse (s. 192 f). Framställningen är alltså upplagd på i huvudsak samma sätt som de kapitel som handlar om gäldenärens kontraktsbrott. Först behandlas betingelserna för att borgenärsmora skall anses föreligga (s. 193 ff), därefter när gäldenären kan fordra uppfyllelse in natura eller göra gällande detentionsrätt, hävningsrätt eller rätt till skadestånd (s. 196 ff) och först därefter andra rättsverkningar anknutna till borgenärsmora (s. 202 ff). Enligt min uppfattning bör mora accipiendi inte betraktas som ett kontraktsbrott sidoställt med brott mot gäldenärsförpliktelser.10 Det intresse som skall skyddas är av annat slag, nämligen gäldenärens intresse av att inte hållas kvar i sin ställning som gäldenär med de risker och olägenheter som denna kan innebära. Därför blir också rättsföljderna annorlunda. Om man vid behandlingen av borgenärsmora följer samma mönster som vid behandlingen av gäldenärsförpliktelser, riskerar man att blanda samman begreppen och att ägna för stort utrymme åt de vanliga kontraktsbrottspåföljderna, detentionsrätt, hävning och skadestånd, och för litet åt de typiska rättsföljderna av borgenärsmora.
För en svensk jurist finns det flera goda skäl att läsa Jørgensens obligationsrätt. Man får del av författarens helhetsbild av de obligationsrättsliga reglernas historiska bakgrund och sociala-ekonomiska funktion. Mest intressanta är enligt min uppfattning de delar av framställningen som handlar om omöjlighetsläran. För en svensk jurist är det också alltid av intresse att följa rättsutvecklingen i ett grannland. Även om boken på grund av sitt begränsade omfång och syftet att i första hand vara en lärobok inte direkt kan användas som handbok, ger den en bild av det aktuella rättsläget i Danmark, en bild som man kan komplettera på egen hand med hjälp av de frikostiga rättsfallshänvisningarna.
Anna Christensen