Regeringsformen och folket
Blickar tillbaka och framåt
Av professor emeritus NILS HERLITZ
Man vill gärna tänka sig att en regeringsform skall vila på särskilt djup eftertanke och allvarligt meningsutbyte och därigenom få ett särskilt fast underlag i folkmedvetandet. Då frågan om en "allmän författningsrevision" först togs upp i riksdagen 1953, ville konstitutionsutskottet vänta, tills "hithörande spörsmål i den allmänna politiska diskussionen vunnit en högre grad av aktualitet samt klarare problemställningar och ståndpunkter utformats". De orden — som jag tror mig själv ha formulerat — blev för mig en viktig utgångspunkt för bedömande av det författningsarbete som efter 20 år mynnade ut i beslutet om en ny regeringsform.
Författningsutredningen gjorde en god början, och dess betänkande (1963) stimulerade till en livlig offentlig debatt. Regeringen och partierna engagerade sig också starkt: vissa frågor som utredningen rest — särskilt om riksdagsskick och valmetod — blev under några år ivrigt studerade och omstridda politiska förgrundsfrågor, som också omisskännligt fick insteg i folkmedvetandet. Frågorna var av maktpolitisk typ, liksom de frågor som vid tidigare författningsrevisioner, på 1860-talet och under 1900-talets två första decennier, satt tankar och sinnen i rörelse — fast det nu mest gällde de olika partiernas makt.
Vad som återstod, sedan dessa frågor lösts genom den partiella författningsreformen 1968, var någonting helt annat. Under allmän enighet hade 1966 en helt ny regeringsform satts som mål för grundlagberedningens arbete. Det var en ny och djärv tanke (först lanserad av författningsutredningen). Det gällde nu intet mindre än att mura upp en grundval för statslivet bit för bit efter en helt ny ritning.1 Vad som sålunda återstod att på en gång genomtränga och ta ståndpunkt till var en överväldigande mängd av högst olika frågor, rätt stora och många små, aktuella frågor och sådana som få
haft anledning att tänka på, politiskt kontroversiella frågor och sådana i vilka det huvudsakligen kom an på att uttänka en rationell ordning för oomstridda ändamål.
I detta läge ebbade den förut så livliga offentliga debatten snart ut.2 Grundlagberedningens förslag väckte den inte till nytt liv. Det blev bara en del artiklar i dagspressen, några tidskriftsartiklar om särskilda statsrättsliga ämnen och mina kommentarer i SvJT 1972. "Den nästan fullständiga bristen på debatt kring vår framtida författning" påtalades med fog av S. Strömholm i hans "Grundlagen, folket och etablissemangen" (1973). Först i sista minuten kom detta tankeväckande arbete, energiskt analyserande, rikt på fakta, självständiga synpunkter och uppslag.
Hur djupt man under tiden trängde in i frågorna i grundlagberedningen, regeringen och riksdagen — innan omsider motionsfloden bröt fram — kan en utomstående inte bedöma. Ingenting tyder dock på att man engagerade sig så som då 1968 års partiella reform förbereddes. Saken behandlades utomordentligt snabbt i alla instanser. Allmänt påtalad blev torftigheten i beredningens motiv.
I hela "beslutsprocessen" ser man mycket få glimtar ur den folkens gemensamma tankevärld där det ryms så mycket av tankar och erfarenheter om författningars gestaltning. Perspektiven är stramt nationella. Men också våra egna erfarenheter blev illa tillvaratagna. Den historiska bakgrunden — fram t. o. m. gällande rätt och rådande praxis — blev försummad. Var och en som, praktiskt eller vetenskapligt, varit engagerad i grundlagsfrågor kommer, när han studerar förarbetena, ovillkorligen (för min del oavlåtligen) att påminnas om svåra och viktiga frågor som förut ägnats allvarlig eftertanke och ofta vållat meningsskiljaktighet, men nu glömts bort. Remissmyndigheter vet mycket därom — särskilt just i sådana ämnen som blev aktuella i författningsarbetets sista etapp — men deras yttranden, från 1965 (SOU 1965: 2) såväl som från 1972 (bil. till KP), satte påfallande få spår.
Det hördes föga om meningsskiljaktigheter. Mer erfor man om uppgörelser alltifrån 1966 till våren 1973, vilka betraktades som avgörande. Kampsignalerna från 1960-talet hade tystnat.
Bristen på offentlig debatt tyder enligt Strömholm (s. 7) på "en lika fullständig brist på intresse bland medborgarna". Omdömesgilla iakttagare tycks allmänt ha delat hans mening. Liksom riksdagens ledamöter sparsamt fullgjorde sin elementära funktion att ge näring åt folkets tankar, hade dessa ju också fått ringa stimulans från of-
fentlig debatt.
Så kom beslutet om regeringsformen till i en atmosfär av likgiltighet. Säkerligen bedömdes allmänhetens intresse riktigt, då televisionen inte lät den ta del av debatten den 5 juni. Efter allt att döma motsvarade inte heller riksdagsledamöternas engagemang konstitutionsutskottets tankar 20 år tidigare om den grundval en författningsrevision borde ha.
Kanske var egentligen likgiltigheten rätt naturlig, då man, sedan stora och kontroversiella frågor lösts, hade föresatt sig ett företag utan synnerlig glans men med stora krav på tankemöda, i mångt och mycket rätt traditionellt upplagt, med få nyheter som appellerade till det politiska intresset.
En och annan minns väl den tid då konstitutionella frågor över huvud ansågs värda varje politikers och även andra politiskt intresserades synnerliga uppmärksamhet; åtskilliga jurister i regering och riksdag gjorde också sitt till för att hålla detta intresse vid makt. Men utvecklingens gång — som jag till en tid själv upplevde i riksdagen — har lett till att sådana ting mest betraktas som lagkarlars ensak. Det hänger väl ihop med den allmänna oklarhet beträffande rättsregler (helst betecknade som "spelregler"!) och rättsliga sammanhang över huvud som man nu för tiden är van att möta i massmedia. Det hör med till bilden, att det inom statskunskapen, där ett statsrättsligt intresse förr odlades väl så mycket som inom juristskrået, numera finns tendenser att i tjänst hos en förment realism se bort från rättsliga företeelser.
Kring två frågekomplex blev det ändå i författningsrevisionens allra sista skede rörelse i sinnena.
För det första blev man på skilda håll konfunderad av den egendomliga ställning som grundlagberedningen ville tillägga kungen. Olika uppslag till en mera meningsfull ordning kom fram. Men av sådana tankar blev ingen samlad opinion. De blev maktlösa inför regeringens och riksdagspartiernas samfällda sammanbitna vakthållning om uppgörelser som de hade träffat. Saken ansågs så avgjord att det varken av grundlagberedningen, regeringen eller konstitutionsutskottet presterades någon motivering.
Så mycket större betydelse fick ett motstånd som egentligen drabbade själva den grundtanke som grundlagberedningen övertagit från författningsutredningen och som fått allmän anslutning i riksdagspartierna: det i princip allsmäktiga folket skulle bli en faktor i statslivet blott genom en nära nog lika allsmäktig riksdag (och i kommunerna). Sådant kunde kanske för ett eller annat årtionde
sedan ha tett sig rätt naturligt. Men sedan dess har det alltid problematiska förhållandet mellan folket och dem som representerar det fått ny aktualitet. Grundlagberedningens grundtanke bröt sig mot vågsvallet av breda strömningar som burit fram de enskilda människorna och burits fram av dem. Tankar om deras roll i samhället, om skydd mot de makthavande, om närmare kontakt med det allmänna, om makt och inflytande hade satt sinnena i en rörelse, som grundlagberedningens behandling av jämförelsevis traditionella ämnen inte kunde väcka.
Det blev en naturlig tanke att vidga författningsrevisionens perspektiv till den nya sortens frågor, både på grund av deras vikt i och för sig och — icke minst — därför att de direkt angår de enskilda människorna och därför kunde engagera dem. Alltsedan våren 1972 urgerade Gustaf Petrén den tanken i åtskilliga artiklar. Särskilt nära till hands låg den för den som sedan långt tillbaka sett människornas växande avstånd från det allmänna som ett allvarligt problem (SvJT 1972 s. 556 ff, Svenska Dagbladet 25/4 1973). I Strömholms nyss nämnda skrift utgör detta frågekomplex själva ledmotivet. Han utgår från människornas "främlingskap" inför de "anonyma etablissemangen" (s. 49 ff). Då han söker efter utvägar att "förankra konstitutionen på större bredd och djup inom opinionen" (s. 66), tänker han sig att det särskilt bör ske genom att den ägnar sig åt ämnen som är angelägna för medborgarna och därmed får "direkt appell" till dem (s. 22).
Uppenbarligen kunde varjehanda ting från sådana utgångspunkter bli naturliga ämnen för grundlagsstiftning.3 I mina ögon är knappast någonting angelägnare än att, i anknytning till gamla svenska traditioner, ge ökat utrymme för medborgerligt inflytande och ansvar i allmänna angelägenheter (SvJT 1972 s. 560).
Det var emellertid bara på en punkt som reaktionen mot grundlagberedningens förslag blev stark och mynnade ut i bestämda krav. Det gällde grundlagsskydd för medborgerliga fri- och rättigheter.Vad grundlagberedningen och senare regeringen här bjöd på var i huvudsak intet annat än att inskränkningar i vissa i regeringsformen angivna fri- och rättigheter endast skulle kunna ske genom lagstiftning. Kritiken krävde ett starkare grundlagsskydd. Den kom redan på våren 1972 till många uttryck i dagspressen (bl. a. i artiklar av Petrén). Sedan följde remissyttranden i samma riktning och slutli-
gen motioner från olika håll. Strömholm följde samma linje med ett tungt vägande kapitel om "grundlag och medborgerliga rättigheter".
Man kan inte ta miste på att kritiken på denna punkt fick stark genklang i den allmänna opinionen. Man vågar kanske säga att folket på allvar kom med i spelet. Opinionen var visserligen ibland liksom nymornad och oorienterad; ämnet var ju så pass nytt. Diskussionen gav också många prov på missförstånd och överdrifter. Men även bland dem som såg djupare växte det fram ett starkt intresse för att i medborgarnas intresse begränsa den makt som i folksuveränitetens namn tillämnades riksdagen — eller, så som det gärna preciserades i debatten, en hur knapp riksdagsmajoritet som helst.
Resultatet i riksdagen är bekant (se Sterzel i SvJT 1973 s. 603 f, 606 ff). Regeringens förslag, som nära anknöt till grundlagberedningens, godtogs visserligen "för närvarande" med vissa ändringar. Men samtidigt påkallade riksdagen "en parlamentarisk utredning rörande möjligheterna att förstärka skyddet i grundlag för de grundläggande fri- och rättigheterna m. m."
Författningsrevisionen är sålunda ofullgången. Vi har att se fram emot en ny partiell reform, som kan komma att föra grundlagsstiftningen utöver de gamla fälten, in på ganska nya. Det blir påtagligen ett stort och maktpåliggande företag, och man vill gärna reflektera över vad det kan komma att innebära.
Man får naturligtvis räkna med sådana politiska motsättningar, som redan har givit sig tillkänna, och med svårigheter som måste vållas därav. Omsorgerna om å ena sidan riksdagens handlingsfrihet, å den andra medborgarnas rätt kommer att bryta sig, i första hand principiellt, dessutom i sin tillämpning på särskilda områden. Intressant blir att se, i vad mån det starka engagemang som visat sig i år kommer att påverka sakens fortsatta behandling, kanske därhän att en reviderad regeringsform med direkt appell till människorna får en djupare förankring i folkmedvetandet. Här är emellertid icke platsen för vare sig önskemål eller prognoser om hur arbetet i sådana hänseenden kan komma att gestaltas.
Men man kommer också att ställas inför problem, som kanske från politisk synvinkel — i varje fall i förstone — tycks vara "tekniska" eller "formella", sådana problem som träder fram när man på allvar skall sätta sig in i tilltänkta reglers innebörd. Det är sådana frågor som jurister och samhällsvetenskapare är kallade att i första hand bemästra.4 Vad särskilt jurister angår, har nog Strömholm (s. 69)
rätt i att de gärna tänker på de "rättstekniska och hanteringsmässiga" svårigheter som en sådan reform som den förestående kan skapa. För egen del har jag i andra sammanhang bekänt en viss misströstan inför dem, dock utan att någonsin tränga djupt in i problemen.
I det frågekomplex som skall behandlas kan man särhålla två principiell t åtskilda typer av frågor.
På senare tid har man mer och mer tänkt på att grundlagsfästa sådant som staten skall prestera i medborgarnas intresse, särskilt i "välfärdsstatens" tecken: hälso- och sjukvård, social omvårdnad, utbildning, tillgång till arbete och bostad, lån, bidrag, understöd o. s. v. Även hos oss har dylika frågor varit å bane, och utredningen förväntas särskilt överväga en av regeringen föreslagen men ännu ej accepterad bestämmelse om "rätt till utbildning, arbete och social trygghet". I regel kan man emellertid knappast i grundlag fixera vad som skall presteras; man kommer inte gärna längre än till programmatiska satser, "målsättningsstadganden". Sådana måste bedömas rent politiskt och är ur juridisk synpunkt jämförelsevis ointressanta.
Därför skall sådana frågor i fortsättningen i stort sett lämnas åsido och uppmärksamheten koncentreras på den andra typen av frågor, dem som av ålder stått i medelpunkten för grundlagsstiftares intresse, och som debatten hos oss huvudsakligen har kretsat omkring. Det gäller här den enskildes frihet: i vad mån skall den skyddas genom grundlagsbud?. Det är egentligen här som grundlagsstiftningen ställs inför en ur juridisk synpunkt stor och krävande uppgift.
Särskilt krävande blir uppgiften därför att vi hittills stått rätt främmande för de problem det gäller — en naturlig följd av att grundlagarna så föga sysselsatt sig med dem. Då det blev fråga om en mer ingående grundlagsreglering än den ärevördiga 16 § och tryckfrihetsförordningen bjuder på, blev de dock behandlade i tre kommittébetänkanden, 1941, 1963 och 1972. Författningsutredningens framställning — där i första hand Sten Rudholm fört pennan — var djupgående, och ytterligare fördjupades frågeställningarna i omfattande, delvis mycket inträngande remissyttranden (SOU 1965: 2 s. 100—188). Grundlagberedningens behandling blev däremot flyktig (se särskilt s. 106—108, 154—160, jfr ock bil. s. 343—348), och propositionen gav mycket litet därutöver. Att tränga djupare in i ämnet ansågs kanske inte angeläget, så länge man tänkte sig grundlagsbestämmelser som i huvudsak inte innebar annat än en utbyggnad av regeringsformens kompetensfördelning. — Vetenskapsmän
har — om man bortser från vad som skrivits om 16 §5 och tryckfrihetsförordningen — egentligen tagit till orda blott i anknytning till reformförslagen.6 Bland dem intar Strömholm en särställning. Hans problemdiskussion kunde inte påverka riksdagens beslut i år men kommer väl till pass för vad som skall följa därpå.
I andra länder förhåller det sig helt annorlunda. Där har just grundlagarnas skydd för medborgarna av ålder varit ett stort ämne, på sina håll betraktat som själva kärnan i den offentliga rätten. Det föreligger också en särdeles riklig litteratur, analyserande och diskuterande. I förarbetena till årets reform har emellertid utländsk rätt och utländska erfarenheter, på detta område såväl som på andra, varit försummade.7 Nu måste det främmande på allvar komma till sin rätt. Det ena eller andra grundlagsbudet kan kanske befinnas brukbart som förebild. Men framför allt: främmande grundlagsstiftares överväganden och — icke minst — grundlagsbudens tillämpning och meningsbrytningar därom kan levandegöra en mångfald av problem som fantasien hos oss oerfarna eljest har svårt att få ögonen på.
Fastän utredningen är avsedd att gälla grundlagsskyddet "i hela dess vidd" och att genomföras "med stor handlingsfrihet", har två syften särskilt utpekats (KU s. 51, 53). Dels skall man sträva att uppnå ett "utbyggt skydd i grundlag" för redan grundlagsfästa fri- och rättigheter. Dels skall en "vidgning av rättighetsområdet i övrigt" eftersträvas.
Den primära uppgiften blir väl att göra klart vad regeringsformen skall skydda medborgarna mot ("rättighetsområdet"). På varje punkt är denna fråga givetvis oskiljaktigt förbunden med frågan hur skyddet där skall vara beskaffat — vilken emellertid här, i översiktlighetens intresse, tillsvidare skjutes åsido (jfr vidare s. 762 ff).
I förarbetena har ofta den föreställningen skymtat fram att de "mänskliga" eller "medborgerliga" rättigheterna bildar ett givet, allmänt efterföljt schema (så även i riksdagsskrivelsen om "de grundläggande fri- och rättigheterna"). I samband därmed anar man den gamla, på sin tid så verkningsfulla naturrättsliga idén om allmängiltiga aprioriska principer som vi skulle ha att acceptera. Sådana
föreställningar har vi naturligtvis att frigöra oss från. Vi har att utgå från det faktum att traditionerna från 1700-talets slut har fullföljts på mycket olika sätt, bestämda av olika åskådningar, intressen och behov i olika länder. Det är t. ex. givande att begrunda dansk, finländsk och norsk rätt, som haft helt olika utgångspunkter och gått vitt skilda vägar.8 Hur högt vi än må skatta värdet av en internationellt hävdad standard, är frågan för oss helt enkelt denna: i vilka hänseenden vill vi — i Sverige, nu — ge människorna skydd?
Man har naturligtvis att utgå från de skyddsregler som redan upptagits i regeringsformen. Det är tänkbart att något därav får falla bort.9 Men framför allt blir det fråga om utvidgningar av "rättighetsområdet". Det finns en stor rikedom av uppslag till sådana i förarbetena, allt ifrån författningsutredningens förslag fram till motionerna i år. Det har förutsatts att utredningen skall utföras på grundval av detta material; vissa särskilda ämnen utpekas också (KU s. 53).10 Men intet hindrar att härutöver vilka ämnen som helst tas upp, exempelvis med främmande författningar som förebilder.11 Vilka ämnen som kan komma i betraktande skall emellertid inte dryftas här.
Däremot har det sitt intressse att tänka på de motiv och riktpunkter som kan komma att bestämma urvalet av föremål för skydd. Väx-
lande betraktelsesätt kan i åtskilliga hänseenden komma att anläggas på sådana frågor.
Här inställer sig först frågan, hur omfattande och systematisk regleringen bör bli. I propositionen i år sades det (ungefär så som redan 1966 i direktiven för grundlagberedningen) att man borde "reglera ett begränsat antal fri- och rättigheter som allmänt anses vara av särskild betydelse" (s. 195). En väsentligt avvikande syn hade regeringsrätten deklarerat i sitt remissyttrande: "en ny grundlag måste i stora drag reglera förhållandet mellan de enskilda och den stat vars invånare dessa utgör" (KP bil. s. 125, jfr s. 127).
På andra frågeställningar pekar erfarenheter både hos oss och i främmande länder. Den ene tänker mest på att expressivt proklamera en viktig princip, den andre på att omsätta den i adekvata, effektivt verkande rättsregler. På ett håll utgår man från vissa stora idéer som man hyllar; på ett annat överväger man realistiskt påräknade samhällsnyttiga verkningar. Många gånger har det naturligt nog inträffat, att grundlagsreglering starkt påverkats av aktuella behov, men det finns å andra sidan de — t. ex. bland motionärerna i våras — som är angelägna om säkerhet även mot avlägsna faror.
Till en mera konkret fråga tog grundlagberedningen ställning, då den särskilt ville grundlagsfästa de fri- och rättigheter som den döpte till "politiska": uttrycken för grundsatser som "av ålder har ansetts särskilt betydelsefulla för medborgarnas möjlighet att verka politiskt". I samma riktning gick propositionen s. 243: "rättigheter som har ett särskilt samband med den politiska demokratin". Denna politiskt betonade urvalsprincip förtjänar diskuteras (jfr också Svea Hovrätt i KP bil. s. 125). Å ena sidan har, så som Ross uttryckt det, yttrandefrihet m. m. förankring i "den tro at det åndelige liv på alle områder, ikke blot det politiske, kun trives i frihed".12 Å andra sidan kan man inte undgå att tänka på att annat grundlagsskydd, som också "av ålder" ansetts väsentligt, har satts åsido. Då "frihet och egendom" blivit ett klassiskt uttryck för vad som skall respekteras i en rättsstat, har det inneburit att man betraktat egendomsskyddet (som f. ö. förvisso bl. a. är av betydelse för "medborgarnas möjlighet att verka politiskt") som fundamentalt. I de andra nordiska länderna är det alltjämt en central beståndsdel av den offentliga rätten. Bjärt avtecknar sig mot denna ordning det minimala och osäkra skydd som etablerats i RF 8: 1; all den tankemöda som ägnats
detta — tvivelsutan svåra — ämne13 har lämnats åsido. Man iakttar också att det visserligen svaga skydd som författningsutredningen föreslog för rätten att "driva näring och utöva yrke" har fallit bort i tysthet.14
Till sist en fråga som kanske kunde betecknas som lagteknisk. Grundlagsskydd har traditionellt företrädesvis genomförts så att man fastslagit vissa människorna tillkommande rättsliga positioner, under namn av friheter eller rättigheter, vare sig nu grundlagen restlöst värnat sådana "frihetssfärer" eller sett dem som utgångspunkter för en inskränkande reglering. Så har också det centrala stadgandet i RF 2: 1 utformats. Men sådana grepp kan vålla svårigheter.15 Orden blir för oss nya och främmande inslag i rättsordningen. Dit kommer de på sätt och vis utifrån, med djup klang från en mäktig tankeström, men de har just därför blivit uttryck för ganska varierande tankar (jfr nedan s. 769). Och när man tänker sig närmare in i saken, finner man att orden i olika hänseenden inte stämmer bra överens med den mening vi är vana att lägga in i ordet rätt(ighet) (jfr nedan s. 773).
Men man är ju inte bunden vid de traditionella greppen. Man kan också tänka sig en mera omedelbar inriktning på nutida förhållanden, skarpare uppmärksamhet på de vägar på vilka friheten kan antastas, konkretare bestämning av vad människorna måste tåla och vad de inte behöver finna sig i. I regeringsformen har redan infogats regler av sådan typ (RF 2: 2, 3 och 5, 8: 1, 11: 3).
Frågan om grundlagsskyddets styrka på varje särskild punkt (se ovan s. 759)16 blev kärnpunkten i kritiken av grundlagberedningens förslag. Problemläget överblickas enklast med utgångspunkt i den skyddsform som kritiken riktade sig mot, och som nu dominerar i den nya regeringsformen (RF 2: 1—4): grundlagsskyddet kan alltid rubbas genom lagstiftning, aldrig på annat sätt. Det förfarande som här kräves är detsamma som i RF 8: 2 och 3 — grundreglerna om lagstiftningsmakten — fordras för föreskrifter om "enskildas personliga ställning samt om deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes" samt föreskrifter om "förhållandet mellan enskilda och det allmänna, som gäller åligganden för enskilda eller i övrigt avser ingrepp i enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden". På
utomordentligt vidsträckta (men visserligen mycket obestämt angivna) områden skall medborgarna sålunda åtnjuta precis samma skydd med vilket de omgärdats genom reglerna om fri- och rättigheter i RF 2: 1—4. Blir det fråga om nya skyddsregler av samma konstruktion, blir det därför en ständigt återkommande fråga, om ej reglerna i RF 8: 2 och 3 gör tillfyllest (liksom grundlagberedningen, s. 317, antog att ersättning för nu gällande grundlagsregel om monopol bleve överflödig).
Man kan ju tänka sig ett ännu svagare skydd. Riksdagen skulle t. ex. kunna få frihet att i vissa fall anförtro inskränkande regleringar åt regeringen. Det avsåg författningsutredningen (s. 185). Men enligt RF 8: 7 st. 3 kan regeringen icke bemyndigas att meddela föreskrifter som begränsar de "politiska" rättigheterna; jfr dock RF 13: 6. Det enda motiv som anförts är att det "självklart" skall vara så (GB s. 162). Det skulle inte förvåna, om man på vissa punkter kommer till ett annat resultat.17
Men skyddet kan också "byggas ut", d. v. s. göras starkare än i RF 2: 1—4. Det är det som framför allt har påyrkats, och det är det som är ett huvudämne för utredningen. Många olika utvägar är tänkbara, men det kan vara nog att erinra om sådana som redan anlitats eller framförts i debatten.
En radikal utväg kan det vara att göra skyddet "grundlagsfast", d. v. s. omöjliggöra varje undantag från vad regeringsformen föreskriver. Det kommer då an på vad som skrivs in i denna. I debatten har illa orienterade entusiaster talat om ett sådant rest- och reservationslöst grundlagsfästande av den ena eller andra av de klassiska fri- och rättigheterna. Det är ju orimligt. Rimligare är att i en regel om en rättighet tillika angiva vad den innebär.18 Man kan också grundlagsfästa de undantag som skall gälla. Det var så som allmänna handlingars offentlighet reglerades före 1937. Alltjämt är det tryckfrihetsförordningen som innehåller undantagen från den principiellt grundlagsfästa tryckfriheten. Den fixerar också genom stora regelkomplex både offentlighetens och särskilt tryckfrihetens innebörd. Det har ifrågasatts att på ett lika uttömmande sätt grundlagsreglera andra ämnen. Tänker man på de svårigheter som det av tryckfrihetsförordningen etablerade skyddet — som bekant ett
svenskt unicum — har berett och bereder,19 blir man onekligen betänksam. Det bleve nog ett ofta vanskligt och på flera områden överväldigande företag. Hur skulle t. ex. en uttömmande grundlagsreglering av yttrandefriheten se ut? Särskilt måste man tänka på att en sådan grundlagsreglering kan vålla helt opåräknade svårigheter för ny lagstiftning. En och annan minns kanske än, hur reformer före 1937 kunde fördröjas i avvaktan på sekretessbestämmelser som de krävde. Men visst kan det tänkas grundlagsfästa bestämmelser, särskilt om man frigör sig från anknytningen till fri- och rättigheter och ger bestämmelserna ett mera begränsat och gripbart innehåll; vi har ju redan fått vissa sådana (jfr s. 762).
Särskilt blir det emellertid fråga om någon sorts samspel mellan regeringsform och lagstiftning: regeringsformen etablerar, kanske mycket summariskt, kanske mera utförligt, ett visst skydd, men under vissa betingelser — icke, såsom enligt RF 2: 4, obetingat — kan riksdagen reducera detta skydd.
I författningsutredningens förslag hette det om vissa fri- och rättigheter att det skulle i lag "närmare stadgas" om deras innebörd. Meningen härmed var att riksdagen inte skulle få gå hur långt som helst; en kärna av frihet skulle alltid bestå (se motiven, s. 171, 175 m. fl. st.). Det innebar en mycket obestämd begränsning av riksdagens handlingsfrihet.20
Klarare gränser dras för lagstiftningen, om man kan i regeringsformen sammanfattningsvis angiva de ämnen som det utan hinder av den kan lagstiftas om, eller de syften för vilka lagstiftning får tillgripas. Ett gammalt exempel erbjuder regeln i tryckfrihetsförordningen 2: 1 som anger ramen för undantag från regeln om handlingsoffentligheten.21
Men riksdagsförhandlingarna pekar särskilt på en annan utväg: att med avstående från varje materiell begränsning av lagstiftningens möjligheter — eller kanske i förening med en sådan — fordra att lagar som avviker från en grundlagsregel skall stiftas i en särskild ordning. På allra närmaste håll, nämligen i finländsk statsrätt, kan
det hämtas förebilder för en sådan reglering. Där medgives nämligen lagstiftning i strid med grundlag, om beslut därom fattas i samma ordning som gäller för grundlagsstiftning, d. v. s. antingen genom två riksdagars beslut med mellankommande val eller genom en riksdags beslut med fem sjättedelars majoritet. På endera av dessa vägar — ojämförligt oftast den sistnämnda — är man framför allt van att undgå de hinder för lagstiftningen som regeringsformens kategoriska regler om medborgarnas "grundrättigheter" reser.
Denna finländska ordning har, såvitt min uppmärksamhet inte svikit, under författningsarbetet förblivit obeaktad. Ändå har de båda vägar den erbjuder varit under övervägande — och de torde alltjämt böra förbli det.
Dels har det sålunda — så redan inom grundlagberedningen — varit fråga om att fordra kvalificerad majoritet (dock mindre än i Finland). Därmed har man anknutit till den i debatten så starkt framträdande önskan att inte ge en alltför knapp majoritet alltför stor makt (ovan s. 757). Dels har man fullföljt tanken att säkerställa just ett sådant skydd som våra grundlagar bereder och alltså velat fordra vad man i Finland sällan tillgriper: förnyat beslut efter nyval. Här må bestämda sympatier bekännas för det förra alternativet, som ensamt möjliggör snabba reformer, som det råder allmän enighet om (jfr s. 767 not 24). Valfrihet mellan de båda alternativen, så som i Finland, har också föreslagits.
När lagstiftningens handlingsfrihet och medborgarnas frihet skall vägas mot varandra, lär man icke få mycken hjälp av allmänna principer. En rationell avvägning måste företas punkt för punkt. Varje område där grundlagsskydd ifrågakommer måste bedömas för sig med hänsyn till sin särart.
Detta förutsätter att man skapar sig en bild av de förhållanden, som varje särskilt tilltänkt grundlagsbud kan komma att beröra, och därmed av dess verkningar; här återstår mycket att göra (jfr ovan s. 758). I vissa fall kan det bli enkelt nog. Men i andra fall måste man hålla stora spektra av statliga aktiviteter och av mänskliga behov och förhållningssätt för ögonen för att kunna göra klart vad som förtjänar skydd, starkare eller svagare, och vad som inte förtjänar det. Sådana elementära mänskliga funktioner som att tala och att röra sig (för att ta fram några extrema exempel bland det som skall skyddas) utövas ju i mångahanda svåröverskådliga lägen och på mångahanda sätt, ofta som självklara ingredienser i förhållanden som vår rätt huvudsakligen måste se på ur andra syn-
punkter.22
Utgångspunkten blir helt naturligt gällande rätt. Medan man i andra länder är van att se stora delar av sin rätt mot bakgrunden av grundlagsprinciper, blir det hos oss ett nytt och ovant grepp att bygga regleringen av medborgarskyddet på en analys av lagstiftningen — vilken här måste bli ännu mer allsidig och inträngande än den som andra områden av grundlagstiftningen kräver (jfr s. 754). Vad som krävs blir kanske särskilt levande för den som ägnat sig åt att försöka — visserligen utan anspråk på fullständighet — systematiskt överblicka och analysera olika slag av frihet och olika förvaltningsrättsliga plikter (på sätt och vis två sidor av samma sak)23. Överblicken över lagstiftningen kan kanske visa sig bli den mest krävande av de uppgifter som utredningen kommer att ställas inför.
Naturligtvis är dock studiet av gällande rätt icke nog. Den kan ju ändras. Visserligen blir det väl inte, så som så ofta förr i olika länder vid etablering av medborgarskydd genom författningsändring, fråga om radikala slag riktade mot stora missförhållanden; blivande grundlagsändringar måste förutsättas i stort sett harmoniera med den lagstiftning som nu gäller. Men man står ju inför all lagstiftnings självklara uppgift att, så gott det går, med fantasien fånga in en ännu mer eller mindre oviss framtid. Den uppgiften blir särskilt krävande, då man skall ha i tankarna mångahanda olika inskränkningar i och utvidgningar av friheten, som under rätt lång tid kan komma i fråga — kanske önskade på ett håll, fruktade på ett annat.
Till det som måste betänkas hör inte minst vad som kan inträffa under "utomordentliga förhållanden". För ett trettiotal år sedan var alla starkt medvetna därom, och det måste grundlagsstiftaren vara nu. Men det har förekommit rätt varierande bedömanden av vad som kan krävas. En grundtanke hos författningsutredningen var att regeringsformen borde kunna ge oss styrka just i allvarliga lägen. Å andra sidan gavs det på sin tid mycken anledning att reflektera över att ordningen för grundlagsstiftning kunde tvinga till uppskov med angelägna, kanske livsviktiga steg, hur stor än enigheten om dem var. Statsmakterna kunde sålunda bli lamslagna — såvida man inte, som man så gärna gjorde under krigsåren, bortsåg från s. k.
formella hinder.24 Det skall ihågkommas att RF kap. 13 om "krig och krigsfara" inte gör det möjligt att komma ifrån grundlagsfästa skyddsregler.
När skydd för medborgarna skall grundlagsfästas, inställer sig många slags frågor, allt efter de olika ämnen som grundlagsbuden skall gälla. Men en principfråga återkommer över hela linjen. Den kan uttryckas så: mot vem och mot vad skall skyddet riktas?
Det skall hos oss såväl som annorstädes riktas mot det allmänna. Men mot vad slags åtgärder från dess sida? Kanske tänker man i första hand på fysiska ingrepp och fysiska hinder. Men därtill kommer bud och förbud, som uppfattas som skapande plikter, och som normalt är sanktionerade av straff, viten eller tvångsmässig verkställighet, vare sig plikterna statueras omedelbart genom lagar eller andra normer eller genom konkreta beslut. Men sådana som människornas relationer till det allmänna nu för tiden är, får man också räkna med mycket mer komplicerade och problematiska situationer.25 Vad den enskilde gör eller underlåter kan, omedelbart eller medelbart (kanske till följd av stora komplex av statliga åtgärder), dra med sig mångahanda andra påföljder än de nyss nämnda, kanske även de rättsligt reglerade, kanske icke (och i så fall ofta ovissa och svårbedömda). Stundom talar man även här om plikter; stundom markeras det tvärtom att det är fråga om frivillighet. Påföljderna kan vara lätta att bära, men mången gång är de mycket kännbara, ibland intolerabla. Allra värst kan det vara, om man tycker sig hotad av statens makt, utan att veta hur den kan komma att begagnas. Den enskilde kan i sådana lägen, även om han formellt är fri,26 känna sig lika tvungen som t. ex. av ett straffhot att handla så att han undgår det som hotar; ofta är just detta meningen.
Vad av allt sådant — som påtagligen är ett väsentligt led i samhällsmaskineriet — skall av grundlagsstiftaren betraktas som inkräktande på friheten? Det är förvisso en mycket svårlöst uppgift att här
dra upp gränser. Men något så när måste det klargöras, hur långt — kanske olika långt på olika områden — regeringsformen skall gå med sitt skydd. I 1965 års remissyttranden blev vissa sådana frågor begrundade, men senare har de inte återkommit.
Det kan också ifrågakomma att på det ena eller andra området säkerställa frihet i vidsträcktare mening, med andra ord bereda skydd inte bara mot det allmänna utan även mot enskilda och organisationer o. s. v.27 Även sådana perspektiv öppnades i 1965 års remissyttranden och skymtade här och där hos grundlagberedningen. Men i KP s. 245 avvisades principiellt ingripanden i förhållanden "av civilrättslig natur", och i RF 2: 1—3 skyddades de enskilda blott "gentemot det allmänna" resp. mot "myndighet". Riksdagen införde dock ett stadgande om strejkrätt och uttalade sig i princip för förbud mot tvångsanslutning till politiska partier. Andra liknande frågor kan tänkas uppkomma, inte minst därför att, i sådana tvångssituationer som nyss berördes, statligt tvång så ofta växelverkar med annat, utövat icke minst av organisationer. Om skydd skall beredas mot andra än det allmänna, återstår en fråga som föga diskuterats:28 skall grundlagsstiftningen hindra ej blott lagstiftning som gåve A otillbörlig makt över B (något som kanske redan ligger i skyddet "gentemot det allmänna" i RF 2: 1) utan även vad A oberoende därav företar mot B?
Med hänsyn till den förestående reformens bakgrund och innebörd måste det te sig särskilt angeläget att bruka ett språk som når fram till vanliga människor. Men på samma gång bör texten vara adekvat, juridiskt hållbar, så att den kan förväntas bli strikt tillämpad. Det kan ofta vara särskilt svårt vid grundlagsstiftning som har att med enkla ord gripa komplicerade företeelser. Men framför allt gäller detta om den uppgift som nu förestår: grundlagsbuden skall väl passa in i den bild som man kunnat göra sig av en i många fall omfattande och heterogen lagstiftning — existerande och påräknelig — och av de förhållanden som sammanhänger därmed (s. 765 f). Det gäller att inte ge för mycket: en frihet som inte kan upprätthållas. Det kan också ha sina sidor att ge för litet. Visserligen ligger det i sakens natur att lagstiftningen i regel ger mycket större frihet än grundlagen kan utlova. Men i vissa fall kan ett alltför anspråkslöst grundlagsbud leda vilse, i det att det fattas som uttryck för just den
standard som man vill upprätthålla.29
När man skall åstadkomma precisa uttrycksformer, kan det ligga nära till hands att med kuranta termer utpeka just de konkreta företeelser man tänker på: rättsförhållanden, rättsinstitut, organ, företeelser hämtade ur det levande livet. Men jämte det att detta kan föra till en utförlighet som är orimlig i en grundlag (jfr s. 763 f), riskerar man också att låsa sig fast vid efemära företeelser — det är ett vid grundlagsstiftning vanligt bekymmer.30
Tar man sin tillflykt till mera abstrakta termer, kommer gärna deras tolkning och tillämpning att bli problematisk. Det gäller särskilt om de hävdvunna beteckningarna för fri- och rättigheter. Deras mening må i andra länders rätt ha fixerats i långvarig praxis. Hos oss måste man bemöda sig att på förhand göra klart, vad man vill (jfr bl. a. s. 767 f). Ty hos oss är orden nya och oprövade och därmed särskilt utsatta för det öde som så lätt drabbar abstrakta ord, särskilt av honnörsordens typ: fast var och en gärna tror att hans mening är den enda riktiga, förstås de gärna, när de skall analyseras ordentligt, på mycket olika sätt. Det visar sig vid internationell utblick, men också i vår inhemska debatt. Enligt förarbetena till RF 2: 1 skall t. ex. yttrandefriheten inte alls förstås bokstavligt, som en frihet att när som helst och var som helst säga vad som helst. Grundlagberedningen utpekade sålunda (s. 155 f, 343 f) utan egentlig motivering31 åtskilligt som ej borde räknas som inskränkningar i yttrandefriheten. I propositionen lämnades dessa uttalanden utan erinran, men utan att alla förbehållen redovisades (s. 285). På liknande sätt behandlades rörelsefriheten.32 I utländsk rätt finner man å andra sidan också exempel på en påfallande extensiv tillämpning. Märkligt är t. ex. hur mycket som lägges in i "freedom
of speech" enligt Förenta Staternas författning.33
Utan att ta ståndpunkt till särskilda frågor av detta slag kan man väl hävda att det är en äventyrlig metod att stifta grundlag med dunkelt eller ej alls uttryckta förbehåll i den ena eller andra riktningen. Just i grundlagsbud, som tänkts som riktade omedelbart till folket, är det särskilt betänkligt att bjuda på en frihet som inte i allo skall tas på allvar — kanske betänkligare än att kläda den i en svårtillgänglig form (s. 768).
En annan sak — självklar från juridisk synpunkt — är att man inte alltid kan, hur gärna man än vill det, nå fram till otvetydiga formuleringar. Konstitutionsutskottets ordförande var väl optimistisk, då han i riksdagsdebatten uttalade sig mot "en sådan teknik för grundlagsskyddet att vi i riksdagen är osäkra om vilka lagar vi får besluta och ändra".
Mer eller mindre är man alltså hänvisad till den vanliga utvägen: lagtillämpningen får fullfölja vad lagstiftaren ej förmått. På det sättet är vi vana att lita till domstolarna — eller i fråga om grundlag framför allt till statsmakterna. Vilken myndighet som helst kan få att pröva, om en åtgärd som den vill vidta är förenlig med skyddsreglerna i regeringsformen. Särskilt kan riksdagen komma att ställas inför frågor om lagförslags grundlagsenlighet, som hittills ganska sällan varit brännande. Det kan bli ömtåliga och svåra frågor. Grundlagsregelns innebörd kan vara diskutabel (se ovan). Detsamma kan vara fallet med vida och vaga lagregler, vilkas verkningar det kanske är mycket svårt att överblicka. Utredningen torde få överväga den i riksdagen dryftade tanken på särskilda garantier för allvarlig prövning av sådana frågor.34
Men ojämförligt viktigare är frågan, om en lag35 på ett eller annat sätt skall gå miste om sin giltighet, när den befinnes vara grundlagsstridig. Det måste bli en kärnfråga vid en kommande reform. Trots all tidigare meningsskiljaktighet utgick man vid författningsrevisionen utan egentlig motivering36 från att domstolar har en sådan funktion ("lagprövningsrätt") i frågor som kommer under deras behandling (FU s. 155 f, GB s. 108, KP s. 200 f). Det skedde
emellertid i ett läge där man förutsatte att regeringsformen inte skulle resa mycket större hinder än nu för lagstiftningen.37 Frågan kan komma i ett nytt läge om skyddet för medborgarna blir väsentligt stärkt.38 Det kan också bli tal om att ge besked i saken i regeringsformen.
De motsättningar som man här får räkna med är väl bekanta från debatter världen runt. Dock bör det påminnas om att farhågorna för att domstolarna skall usurpera lagstiftningsmakten måste bli mindre, ju mer man lyckas precisera grundlagsbudens innebörd. I debatten har från intet håll ifrågasatts så obestämda regler som t. ex. den nordamerikanska om "due process of law" eller den norska mot lagars (ej blott strafflagars) tillbakaverkande kraft.
Vid överväganden om domstolarnas funktioner får man givetvis taga de numera i regeringsformen förankrade förvaltningsdomstolarna i betraktande. Men icke nog härmed. I tidigare debatt har det ibland sagts, att om prövningen av grundlagsenlighet skall härledas ur domstolarnas rättstillämpande funktion, samma slags prövning måste utövas av förvaltningsmyndigheter, när de utövar rättstillämpning. Denna konsekvens har nu dragits (särskilt expressivt i KP s. 200). Konsekvensen bör väl fordra, att även regeringen (som inte nämnts i detta sammanhang) skall kunna underkänna en lag, som den satts att tillämpa — kanske rent av vägra att utfärda den? Innebörden av en lagprövning utövad av andra än domstolar — vilken torde vara utan motstycke i andra länder39 — har icke närmare utvecklats och kommenterats.40 Den förtjänar otvivelaktigt att genomtänkas närmare. Vill man ge domstolarna en särställning som garanter för det skydd som RF skall ge medborgarna (se t. ex. regeringsrätten i KP bil. s. 23), har ju grundlagsstiftaren fria händer.
Om domstolarnas prövning får en väsentligt större betydelse än nu, får vi göra en erfarenhet, som varit oss ganska främmande — och i ännu högre grad blir detta fallet, om även andra än domstolar skall kunna ingripa. I andra länder är man van vid att det länge kan förbli ovisst, hur det förhåller sig med en lags giltighet. På liknande sätt förhåller det sig ofta med regeringsbeslut och annan myn-
dighetsutövning. Det har däremot varit karakteristiskt för svensk rätt, att man i stort sett varit van att uppfatta myndighetsutövning (riksdagens, regeringens, domstolars och förvaltningsmyndigheters) som höjd över tvivelsmål om dess giltighet antingen från första början eller i varje fall sedan laga kraft snart nog vunnits. Här fordras kanske en omställning av invanda tänkesätt, mer vittgående ju mer omfattande grundlagsskyddet blir.
Andra länders erfarenheter visar dock, att olägenheter, som rättsovissheten vållar, kan reduceras, särskilt om man koncentrerar prövningen hos vissa organ. På sin tid talades det om att efter mönster särskilt från Västtyskland anförtro den åt en särskild författningsdomstol. Denna idé tycks nu vara borta ur bilden, men den kan kanske komma tillbaka. Vinningen ligger framför allt däri att prövningen inte behöver gälla prejudiciellt avgörande i en konkret sak — med ovissa konsekvenser för lagens tillämpning i övrigt — utan kan mynna ut i att lagen helt bringas ur världen. Problematisk blir däremot bland annat ett sådant organs sammansättning. Om den, så som utländska erfarenheter pekar på, mer eller mindre får bero just av de politiska krafter vilkas maktöverskridanden organet skall rikta sig mot, förverkligas i varje fall icke idén om en av en självständig "domarmakt" åstadkommen garanti för författningens upprätthållande.
Kontrollen över lagstiftningens grundlagsenlighet är en så väsentlig beståndsdel i medborgarnas grundlagsskydd (fast den givetvis kan spela in också på andra områden) att utredningen inte gärna kan undgå att tränga in i mångahanda problem som den rymmer, föga beaktade hos oss, men livligt dryftade i andra länder och där lösta på olika sätt.41
Här blott några summariska antydningar om en fråga som särskilt tränger sig fram, när problemen ses ur synpunkten "regeringsformen och folket".
Vad skall den enskilde kunna uppnå, när en lag som går honom emot befinnes grundlagsstridig? Han kan kanske undgå att en myndighet tillämpar den mot honom, kanske — om skyddet skall gälla även mot andra än statens organ (s. 768) — få en annan person, som hållit sig till lagen, förhindrad att tillämpa den mot honom. Har lagen redan tillämpats, kan det bli fråga om straff eller om skadestånd eller annan ersättning o. s. v. Sådana ämnen hör till dem
som i 1965 års remissyttranden fått intressant belysning42. I slutskedet har de varit borta. Men nu måste de nog tas i beaktande.
Bakom dessa frågor ligger frågan om hur grundlagsstridighet skall göras gällande. Framför allt: vilka möjligheter skall den vars rätt det gäller ha att själv föra talan? Skall det liksom nu bero av att enligt annan lag än regeringsformen viss domstol (eller annan myndighet) är kompetent att pröva vissa hans anspråk, varvid frågan om grundlagsstridighet kan bli prövad prejudiciellt? Eller skall därutöver grundlagsbuden (särskilt de som talar om "rätt", dessutom de som "tillförsäkrar" frihet, RF 2: 1, kanske också de som begagnar andra ord) förstås som själva grundande talerätt?43 Om så är, inför vilket organ? Sådana frågor tyckes inte heller ha berörts i förarbetena till årets reform. Det återstår att begrunda dem.
Redaktionens anm. Sedan denna artikel färdigställts har justitieministern enligt Kungl. Maj:ts bemyndigande tillkallat sakkunniga med uppdrag att utreda frågan om regleringen i grundlag av skyddet för enskildas fri- och rättigheter m. m. Enligt direktiven skall för utredningen gälla de riktlinjer som har angetts i konstitutionsutskottets betänkande.