KONRAD ZWEIGERT—HEIN KÖTZ. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. Band I: Grundlagen. 457 s.; Band II: Institutionen. 447 s. Tübingen 1971 och 1969. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck). DM 67,00+52,00.

Trots det intensiva intresse som den jämförande rättsvetenskapen tilldragit sig under efterkrigstiden är utgivandet av en stor principiellt hållen "Einführung" en händelse. De ganska fåtaliga framställningar av mer allmän och principiell inriktning som finns härrör i flertalet fall från perioden omkring 1950 (Gutteridge, Comparative Law, 1 uppl. 1946, 2 uppl. 1949; Arminjon—Nolde—Wolff, Traité de droit comparé — väl det största någorlunda moderna arbetet — 1950; Schnitzer, Vergleichende Rechtslehre, 2 uppl. tryckt 1961). Det kanske mest givande moderna arbetet på området, David, Les grands systèmes de droit contemporain (2 uppl. 1969, bearbetade översättningar till engelska och tyska föreligger), är förhållandevis knapphändigt i principfrågorna, medan Sandrocks rent principiella diskussion (Über Sinn und Methode der zivilistischen Rechtsvergleichung, 1966) har ett mer begränsat syfte.

    Den relativa bristen på sammanfattande framställningar — som står i bjärt kontrast till den oöverskådliga rikedomen av tidskrifts- och festskriftsartiklar där rättsjämförelsens syften, principer och metoder diskuteras antingen i allmänna ordalag eller med avseende på specialproblem — återspeglar kanske en viss tveksamhet eller obenägenhet till bestämda uttalanden hos de jurister som i särskilt hög grad arbetat med komparativ rätt. Förekomsten av "Handbücher", "Traités" och stort upplagda "Einführungen" brukar kunna tolkas så att ett visst forskningsområde nått en relativ mognad, att gränser och metoder är föremål för åtminstone viss enighet bland experterna. Och trots alla kongresser, artiklar och officiella hövlighetsbetygelser är det måhända tveksamt om den jämförande rättsforskningen verkligen nått denna etablerade position. Alltjämt finns säkert på många

håll åtskillig misstro mot komparatismen som en "blöt" och till oförbindande tankelekar inbjudande materia i den juridiska forskningens periferi, och den mer handfasta rättsjämförelse som dock i stor skala bedrives i samband med lagstiftning och konventionsförberedelser synes för det mesta genomföras utan några medvetna och genomarbetade metodologiska grundprinciper. Bland den jämförande rättens egna ämnessvenner har utvecklingen gått i vågor: än har de uttryckt stark optimism och motsvarande tillit till komparatismens rangplats inom rättsvetenskapen, än har de kännetecknats av stark försiktighet och blygsamhet.
    Zweigert är känd inom den internationella juristvärlden inte blott som produktiv och ansedd författare på många områden och en av de ledande initiativtagarna till den stora Encyclopaedia of Comparative Law, som f. n. är under utgivning, utan också som föreståndare för den europeiska komparatismens Mecka, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht i Hamburg. Kötz, som tillhört institutets stab, har nyligen tillträtt en professur i Konstanz. De båda författarna tillhör den lilla grupp rättsvetenskapsmän för vilka den jämförande rätten under lång tid varit ett dagligt arbetsfält. Få torde bättre än Zweigert vara i stånd att prestera en syntes av vad den jämförande forskningen idag är och vilka utvecklingsmöjligheter den erbjuder. Redan av sådana "yttre" skäl kan utgivandet av de båda författarnas stora "Einführung" kanske tolkas som ett tecken på att komparatismen nått ett utvecklingsskede av viss mognad och stabilitet.
    Det är sannolikt karakteristiskt för den nyktra inställning som kommer till uttryck i verkets principiella och metodologiska delar att man fann det lämpligt att först utge den andra delen, Institutionen, som innehåller vad som skulle kunna kallas en exempelsamling: jämförande studier kring valda avtalsrättsliga frågor, kring obehörig vinst och kring skadeståndsrättsliga spörsmål. Ur den avtalsrättsliga problemkretsen har man valt att först studera och jämföra olika rättssystems lösningar av sådana för bedömningen av själva avtalsslutet väsentliga problem som hänför sig till rättslig handlingsförmåga, anbudets och acceptens rättsliga karaktär, formregler och ogiltighetsgrunder men också mer allmänna frågor, t. ex. standardavtalens bedömning, avtalstolkning och tredjemansavtal. Därnäst behandlas några frågor sammanhängande med avtalsförhållandets avveckling: möjligheterna att kräva naturaluppfyllelse, olika typer av avtalsbrott samt verkan av förutsättningars bortfall eller förändring. I det kortare avsnitt som behandlar obehörig vinst diskuteras institutets funktion i stort samt några valda detaljfrågor. Den skadeståndsrättsliga delen av framställningen omfattar likaså en allmän diskussion av rättsreglernas funktion och utformning samt därefter olika former av ansvar för annans handlingar, strikt ansvar och skadeståndsrättsligt ansvar för s. k. personlighetskränkningar (d. v. s. närmast vad som i Sverige numera oftast torde betecknas som ingrepp i privatlivets helgd, ärekränkning, namnusurpation m. fl. tillfoganden av icke-ekonomisk skada).
    Som torde framgå av denna uppräkning blir framställningen i verkets band II trots de mer än 400 tättryckta sidorna tämligen kortfattad i vad avser de olika instituten och problemen — och detta så mycket mer som i vissa fall flera olika rättsordningars lösningar beaktas. Tyngdpunkten ligger dock på tysk, fransk, engelsk och amerikansk rätt. Ett huvudändamål med framställningen är att konkret illustrera och påvisa fördelarna med de

metodologiska principer som utvecklas i arbetets första band. Det vore knappast rättvist att bedöma de enskilda avsnitten i verkets andra del som en serie komparativa monografier. Med de anspråk man då kunde ställa skulle nog analysen här och var kunna kritiseras som väl summarisk. På den valda detalj- och abstraktionsnivån är band II emellertid inte blott välskriven och instruktiv läsning. Uppgiften att påvisa komparationens möjligheter, framför allt när det gäller att framhålla hur en och samma rättspolitiska funktion kan tillgodoses i högst varierande former (var och en med sitt stundom förvirrande terminologiska och dogmatiska utanverk, som lätt får skillnaderna att framstå som större än de är), får emellertid anses väl löst i den presenterade exempelsamlingen. Författarnas förmåga till precision och till urval av relevanta jämförelsepunkter gör detta avsnitt till en nyttig förebild ej minst för avhandlingsförfattare som är i beråd om hur de skall nyttja det jämförande material de samlat och vill presentera.
    Arbetets del I omfattar två huvudavsnitt. Det första, med rubriken "Generalia", uttrycker författarnas (Zweigert är den omedelbare upphovsmannen) credo i fråga om den komparativa forskningens uppgifter och metoder. Det andra har överskriften "Die Rechtskreise der Welt"; det presenterar den romanska, den tyska (inkl. schweiziska och österrikiska), den angloamerikanska, den nordiska, den socialistiska "rättskretsen" samt restbeståndet av "övriga" kretsar, indelade i huvudgrupperna fjärran Österns rättssystem, muselmansk och hinduisk rätt. Till grund för kretsindelningen ligger ett kriterium som tidigare utvecklats av Zweigert (se härom bl. a. Malmström i Festskrift till Håkan Nial 1966), nämligen stilbegreppet. Med detta begrepp, som i första hand givetvis utvecklats inom den jämförande litteratur- och konstvetenskapen men som i modern tid också använts i samhällsvetenskapliga analyser (se det anmälda arbetet I, s. 72 ff.), avser Zweigert att täcka en kombination av egenskaper som i särskilt hög grad förlänar en rättsordning dess egenart. Som "stilbildande faktorer" anges: 1) den ifrågavarande rättsordningens historiska ursprung och utveckling; 2) dess specifika juridiska tankevanor; 3) särskilt karakteristiska rättsinstitut; 4) rättskällornas art och tolkning; 5) ideologiska faktorer. Som framhållits bl. a. av Malmström kan mot denna allmänt hållna lista invändas att den knappast utgör mer än en omrubricering av förhållanden som väl ganska länge common-sense-mässigt tillmätts stor betydelse vid grupperingen av olika rättssystem och att stilbegreppets främsta förtjänst är att understryka hurusom en rationell klassifikation av rättssystemen regelmässigt aldrig kan företagas med stöd av ett enda kriterium. Med rätta framhåller också Zweigert, att ett och samma rättssystems olika delar kan visa sig höra hemma i olika fållor vid en mer ingående analys av klassifikationsgrunderna. Så t. ex. kan det vara anledning att på den offentliga rättens område sammanföra de rättssystem som känner en konstitutionalitetsprövning genom domstolar eller särskilda organ (U.S.A., Västtyskland) och särhålla dem från sådana där en dylik anordning är obekant (England, Frankrike).
    Vartill tjänar då ansträngningarna att finna formler för en rationell indelning och gruppering av rättssystemen? Zweigert ger ett närmast arbetsekonomiskt motiv: har man — på det bestämda rättsområde man för ögonblicket studerar — funnit en sådan klassifikation, kan man inskränka sig till att jämföra de ledande eller i varje fall mest typiska systemen i varje grupp.

I övrigt får väl skälen närmast uppfattas som teoretiska: liksom det är tillfredsställande att arbeta med en klar och genomtänkt historisk skedesindelning — i full visshet om dess relativitet — är det önskvärt att ha tillgång till en välordnad "juridisk världsatlas", som Lando uttryckt saken.
    Vartill tjänar den komparativa rätten överhuvudtaget? Det är en av de huvudfrågor Zweigert diskuterar under rubriken "Generalia". Ehuru rik på goda iakttagelser och kloka råd kan framställningen inte frikännas från en viss vacklan mellan två principiellt svårförenliga ståndpunkter. Å den ena sidan driver författaren (t. ex. s. 3, 14) tesen om den "ändamålslösa" sanningsforskningens berättigande, som han också vill åberopa till försvar för den "onyttiga" rättsjämförelsen. Å andra sidan framskymtar lika starkt idén om komparationens praktiska nytta. Att en sådan föreligger för vissa ändamål (och därför endast med avseende på vissa komparativa förehavanden) är ju tämligen uppenbart, och det är självfallet inget fel att försvara denna rättsjämförelses berättigande under hänvisning till både "nyttobundna" och "rent vetenskapliga" motiv. Men det är en annan sak att motivera komparatismens existensberättigande generellt med hänvisning till än det ena än det andra argumentet eller till båda på en gång. Tvetydigheten i motiveringarna kommer särskilt klart till uttryck i författarens diskussion av den jämförande rättsvetenskapens (i allmänhet) relation till sociologien: denna uppfattas som motsättningen (s. 11) mellan en rent empirisk vetenskap och en som svarar på frågan "wie sollte es sein?" Denna hänvisning till en underförstått normativ uppgift skymtar också i den del av inledningen där Zweigert utvecklar tesen, att kunskap utan praktiska baktankar skulle vara rättsjämförelsens "primära funktion": verksamheten beskrives där (s. 14) som "Erforschung von Modellen für die Verhinderung und Lösung sozialer Konflikte", och vidgandet av denna forskning till främmande system anges vara berättigat, därför att man på detta sätt får ett "bredare sortiment" av lösningar att välja mellan. Kanske vågar författaren inte i sista hand göra fullt allvar av den tillspetsade idén, att insikt och överblick kan vara tillräckliga ändamål.
    Zweigert urskiljer fyra "direkt nyttiga" funktioner för rättsjämförelsen: i lagstiftarens tjänst, som tolkningsinstrument, som medel i den juridiska undervisningen och som underlag för rättsförenhetligande arbete (s. 15). Om den första och den fjärde funktionen torde ingen tvekan råda. Vad den tredje beträffar, är det av allra största intresse att följa författarens analys av den tyska juristutbildningens öden från sekelskiftet till nutiden med avseende på de komparativa inslagens roll. Övertygande påvisar Zweigert hur den på princip och teori inriktade pandekträttsundervisningen i århundradets början — som bidrog till att fostra jurister med självständighet och överblick — gav vika för en vid nationell lagstiftning bunden och av "realistisk" inriktning på rättspraxis präglad juristutbildning, som i sin kritiklösa positivism och isolering försvårade motståndet mot nationalsocialismen. Mer handfast torde komparatismens berättigande redan i elementärundervisningen ej gärna kunna illustreras. Beträffande genomförandet av denna undervisning har Zweigert med all säkerhet rätt när han förordar "integration", d. v. s. utnyttjande av det komparativa "sortimentet" i de enskilda positivrättsliga ämnena i stället för en med nödvändighet ytlig och sammanträngd specialundervisning. En samlad undervisning torde å andra sidan vara lämplig för att komplettera de strödda "injektionerna" och möjliggöra

syntes och överblick.
    Det är till slut anledning att kort diskutera Zweigerts komparativa metodlära. Han betecknar den själv som "funktionalitetsprincipen" (s. 43). Därmed avses, att jämförelsens utgångspunkt aldrig får vara ett givet, avgränsat och mer eller mindre tekniskt särpräglat institut i det egna rättssystemet (eller ett annat system). Den fråga en jämförande undersökning skall ge svar på är hur en viss social funktion, ett visst samhälleligt behov tillgodoses av inbegreppet av rättsregler, utomrättsliga anordningar, avtalspraxis o. d. i de jämförda systemen. Först med denna formulering blir komparatistens fråga meningsfull. Zweigert uttalar: "Wenn das Recht funktional als Regelung sozialer Sachverhalte gesehen wird, sind Rechtsprobleme in jedem Land von der gleichen Art. Man kann an jede Rechtsordnung der Welt dieselben Fragen stellen und dieselbe Masstäbe anlegen ..." (s. 46).
    Naturligtvis är detta betraktelsesätt i huvudsak riktigt. En komparatist, som vill jämföra låt oss säga nordiska regler om exstinktiva godtrosförvärv med engelska och som därvid är bunden av de egna institutens tekniska utformning och systematiska plats får överhuvudtaget inga svar på sina frågor (som i engelsk rätt till stor del är att söka i skadeståndsrätten men också t. ex. i regler om ställföreträdarskap och i vissa processuella regler). Riktigt är säkert också att komparatisten, som Zweigert betonar, har behov av en egen, övernationell och därför med nödvändighet ganska "grovmaskig" systematik och begreppsapparat. Likväl kan det ifrågasättas om icke Zweigert går väl långt i sitt hävdande av "funktionalitetsprincipen".
    För det första råkar den komparatist som vill helt förverkliga Zweigerts program in i svårigheter som få jurister torde ha förutsättningar att lösa. "Soziale Sachverhalte" inkluderar inte blott ett lands rättsliga struktur i vidaste mening utan hela inbegreppet av ekonomisk struktur, ideologiska och religiösa uppfattningar och attityder. Var skall jämförelsen klippas av? I de flesta fall är svaret naturligtvis givet redan därför att de jämförda rättssystemen oftast har en någorlunda likartad struktur. Det är emellertid förvånande ofta som man kan konstatera hur vane- och attitydskillnader mellan i övrigt ganska likartade samhällen kan influera hela den s. a. s. optik i vilken de rättsliga lösningarna ses. Som ett exempel kan jag nämna åtskilliga diskussioner med jurister från t. ex. England och Frankrike kring problem som sammanhänger med privatlivets rättsskydd mot övergrepp från massmedias sida. För att en sådan diskussion skall bli verkligt givande fordras regelmässigt ingående uppgifter om massmediernas karaktär, intresseinriktning, publik och yrkesetik. Det är sällan en jurist har möjlighet att skaffa sig vetenskapligt godtagbar kunskap på sådana punkter.
    För det andra tycks Zweigert ha uppfattningen, att "sociala sakförhållanden" är något för vilket det finns "adekvata" lösningar. Har man kunnat konstatera var problemen ligger, kan man använda en enhetlig måttstock. Rättstekniskt, arbetsekonomiskt och i ytterligare viktiga hänseenden kan det antagligen förhålla sig så. Ideologier och värderingar kan emellertid inte opereras bort med ett penndrag. På denna punkt framstår Zweigert trots all sin realism och försiktighet som en arvtagare till de tidiga komparatister som såg fram mot en övernationell idealrätt. Det finns en sympatisk tro på den upplysta tekniken i detta. Men vid jämförelser mellan ideologiskt skarpt motstående system torde den jämförande rättsforskaren ofta råka i svårigheter, som Zweigert synes underskatta.
 

Stig Strömholm