Festskrift till Per Olof Ekelöf. Sthlm 1972. Norstedts. 789 s.
Det är inte alla jurister givet att ha en glupande aptit på den egna facklitteraturen. Den praktiskt verksamme läser nog ofta föga mer än vad som kan tyckas nödvändigt för det mål eller ärende som är aktuellt för honom. En volym på nära 800 sidor med delvis så abstrusa ämnen som reflexioner angående orsak och huvudorsak eller lagstiftningstekniska synpunkter på rättighetsregler och exekutionsregler kan måhända i förstone förefalla avskräckande för den normalt aptitlöse. Men där finns mycket att läsa och begrunda inte minst för dem som tog sin jur. kand. på den tid då isolering och stelhet gjorde juridiken tråkig och torr och, vad värre var, under det kommande yrkesarbetet försvårade personlig utveckling till god jurist.
Enligt tillägnan innehåller festskriften studier i processrätt och allmän rättslära (noga räknat är även andra områden företrädda). Det är med tanke på Per Olof Ekelöfs utomordentliga insatser inom olika allmänprincipiellt betydelsefulla delar av rättsvetenskapen naturligt att den allmänna rättsläran fått ett stort utrymme (av verkets 36 artiklar kan ungefär en tredjedel räknas dit). Bland författarna lägger man — också naturligt nog— märke till ett avsevärt antal utländska vetenskapare, professorerna Johs. Andenæs, Torstein Eckhoff, Alf Ross, Mauro Cappaletti, Walther Habscheid, Hans Schima och Hans Smit för att nämna några.
För den som i likhet med recensenten varit praktiskt verksam i många år och under denna tid inte alls eller endast i mycket begränsad utsträck-
ning ägnat sig åt teori och vetenskap kan en del av artiklarna vara tämligen svårtillgängliga. Detta inte sagt som kritik mot artikelförfattarna utan mer som ett konstaterande att också på juridikens område har förändringens vindar blåst kraftigt. Jämsides med nya tankegångar och under påverkan av närliggande vetenskaper har nya metoder anammats och en mångfald nya termer tillkommit, rättsvetenskapen i stort måhända till gagn men den fåkunnige läsaren till ofrånkomligt besvär.
En anmälan av det samlingsverk som en juridisk festskrift brukar vara kan självfallet inte omfatta bedömning av varje enskild artikel eller ens merparten av dem. Att välja ut några enstaka bidrag och djuploda dem med detaljanmärkningar kan väl någon gång vara befogat. Jag finner det dock här lämpligare (och mer i överensstämmelse med egen förmåga) att i korthet beröra ett begränsat antal bidrag och tillfoga några allmänna reflexioner som kan tänkas göra det lättare för läsaren att bedöma vilken glädje och nytta han kan få av närmare bekantskap med festskriften.
I de processrättsliga bidragen finner man mer sällan svar på frågor som dyker upp i rättegångsmålens grå vardag. Här bör dock erinras om professor Robert Bomans uppsats "Till frågan om dispositionsprincipens tillämpning i jävsprocessen", som med utgångspunkt från den specifika förlikningsföreskriften i 110 § konkurslagen på ett förtjänstfullt sätt diskuterar i vad mån jävsprocessen behöver hanteras annorlunda än en vanlig dispositiv tvist.
Professor Carl M. Elwing ger i sin artikel om svensk och fransk instansordning en intressant överblick över dithörande problematik. Det är dock inte fråga om någon djupsyftande studie. Jag kan för övrigt inte underlåta att sätta ett kraftigt frågetecken i kanten för Elwings påstående (s. 263) att det skulle vara så vanligt att hovrätterna gör smärre ändringar i straffmätningsfrågor (från 40 till 30 dagsböter) eller att de knappologiskt nedprutar arvodeskrav. Elwing använder dessa — åtminstone enligt min mångåriga hovrättserfarenhet överdrivna — påståenden som utgångspunkt för en uppmaning till domarna att mer allmänt besinna "vilket mycket stort egenvärde som ligger redan i att underrättsdomen lämnas utan ändring". Att ett sådant egenvärde finns vill jag inte bestrida, men Elwing lägger det på en diskutabelt hög nivå. Man skall naturligtvis inte tilltro sig förmåga att kunna skapa millimeterrättvisa, men Elwings uttryckssätt framtvingar en invändning. Skulle inte en stark återhållsamhet med att ändra underrättsdomar lätt leda till att allmänheten tror att domare i överrätt inte vill ändra på vad deras kolleger i första instans har åstadkommit?
Faran av att glömma kvar sitt paraply i Sverige är känd över hela världen. Så skriver professor Hans Smit vid Columbia University och syftar då förstås på den i 10: 3 RB givna forumregeln om att den som inte har känt hemvist i Sverige må i tvist om betalningsskyldighet sökas där honom tillhörig egendom finns — den s. k. paraplyregeln. Han tar upp denna supplementära personliga forumregel som en inledning till en analys av resonemang och drivkrafter bakom "common law and civil law" - regler för alternativa personliga fora. Han visar en viss förståelse för vårt paraplyforum och den kritik han framför beror väsentligen på att han utgår från att forumregeln i praktiken tillämpas efter ordalagen, dvs. att "paraplyt" kan vara värt hur litet som helst oavsett den omstämda fordrans storlek. Det behöver här knappast erinras om att även svenska jurister ställt sig frå-
gande inför regelns utformning.
Professor Anders Agell gör en systematisk och nyttig genomgång av orsaksrekvisit och beviskrav i skadeståndsrätten och belyser den med en rad rättsfall. De snabbt fortskridande förändringarna inom skadeståndsrätten (här kan hänvisas till professor Jan Hellners bidrag "Värderingar i skadeståndsrätten") medför att bevisfrågorna kommer i annat läge. Inte minst de äldre av Agell behandlade rättsfallen får därför bedömas med försiktighet som uttryck för gällande rätt. Domstolarnas lokutioner — och särskilt då hovrätters och tingsrätters — är, tyvärr, ofta svårtolkade källor när det gäller att dra slutsatser om vilka beviskrav som ställts. (Agell tycks f. ö. i ett fall, s. 25 not 58, ej ha uppmärksammat att hovrätten yttrat sig om bevisläget beträffande båda de orsaksmöjligheter som var aktuella.)
Åtskilligt i Agells uppsats berör konkurrerande skadeorsaker. Den som vill ha en ännu grundligare hjärngymnastik på detta klassiska område för sådan verksamhet kan lämpligen fortsätta med professor Konrad Marc-Wogaus "Orsak och huvudorsak".
Den åter som ryser inför den moderna logikens förkärlek för nya symboler och formler kan i stället fly till ett område där framställningen är lättsmält och där läsaren får goda tillfällen till ett mer eller mindre enkelt tyckande. Professor Per Olof Bolding skriver om "Icke-jurister som domare"och diskuterar där i vilken utsträckning och under vilka betingelser nämndemän och specialdomare (tekniker m. fl.) bör utnyttjas som domare.
Om för- och nackdelar av nämndemäns medverkan i dagens och morgondagens rättsskipning råder ju högst delade meningar. Bolding ägnar endast en mindre del av sin artikel åt nämndproblematiken och jag skall bara vidröra en av de synpunkter som förs fram. Som ett skäl för att ha nämnd framhåller Bolding bl. a. betydelsen av "att skapa sådana betingelser för den dömande verksamheten att missförstånd inte uppstår om sådana i rättegången aktuella miljöfakta som egentligen inte kan värderas rationellt av en domstol som helt saknar ledamöter med erfarenheter från den miljö som brotten utspelats i". Må vara att juristdomaren ofta har det klent med sådan erfarenhet, men hur tänker sig Bolding att nämndemansvalen skall gå till om man skall tillgodose hans önskemål här?
Bolding ägnar som antytts huvudparten av artikeln åt frågan om användning av vad han kallar specialdomare (närmast tekniker och andra med särskild fackkunskap på vissa områden). Hans uppslag till fakultativa möjligheter för domstolens sammansättning är intressant, men som han själv framhåller kan viktiga invändningar riktas mot de skisserade anordningarna. En svårighet med specialdomare är den inte sällan alltför ringa tillgången till lämpliga och villiga experter. En allvarlig olägenhet, som Bolding inte berör, är risken för att experten under överläggningen till dom tar fram uppgifter och synpunkter som inte borde beaktas med mindre parterna fått tillfälle att ta ställning till dem.
Det är — i vart fall i nuläget — givet att juristdomaren i många tekniskt eller ekonomiskt (eller för den delen medicinskt) invecklade mål behöver det stöd en eller flera opartiska experter kan ge. Men frågan är om inte detta behov i regel bäst tillgodoses genom att domstolarna i större omfattning själva tillkallar sakkunniga så att såväl det sakliga underlaget som sakkunnigbedömningen framlägges innan målet överlämnas till rättens bedömning. Härtill kommer så det självfallna kravet att juristdomarna måste få
en kvalificerad och ständigt förnyad utbildning, dels allmänt dels för särskilda målområden. Jag är benägen att tro att en inte ringa del av den kritik som på senare år riktats mot yrkesdomarna skulle ha varit betydligt skonsammare om departement och domarkår i tid allvarligt bemödat sig om att förutsättningslöst ge sig i kast med utbildnings- och rekryteringsproblemen.
För att så övergå till de bidrag som kan inrangeras under den allmänna rättsläran (i vid bemärkelse) vill jag först stanna något inför artikeln "Zur Aufgabe der Gerichte im sozialen Rechtsstaat" av professor Walther J.Habscheid från Würzburg. Han redogör kortfattat för en i Västtyskland under de senaste åren förd diskussion om domstolarnas ställning och rättsskipningens art i det moderna samhället. Denna diskussion ifrågasätter enligt Habscheid domstolarnas traditionella funktion och vill att en socialisering och psykologisering av rättsskipningen skall avlösa den auktoritära och hierarkiska strukturen; den vid rätt och lag bundne domaren skall inte längre bestämma utan en från den stela lagen befriad socialingenjör eller socialläkare skall lösa de sociala (gesellschaftliche) konflikterna. Habscheid ser i denna utveckling en fara för de frihetsidéer, på vilka vår kultur är grundad. I anknytning till ett uttalande av Walther Richter vid den 48:e tyska juristdagen i Mainz 1970 hävdar Habscheid att det förhåller sig så att den personliga frihet som bestämmer människans värdighet hotas i dag mindre av staten än av utomstatliga makter och grupperingar. Han tänker här på de olika pressure groups som etablerats överallt.
I detta sammanhang är det svårt att låta bli att peka på avgränsningen av rättighetskatalogen i den i år av den svenska riksdagen antagna nya regeringsformen. Trots att det i remissvar med kraft framhölls att grundlagsskyddet för fri- och rättigheter måste gälla även mot angrepp från enskilda personer och organisationer inskränktes rättighetskatalogen till att avse åtgärder av myndigheter.
Habscheid behandlar sedan frågan om ramen för domarens handlingsfrihet och vilka gränser som rättsstaten här kräver. Han slutar med att ta upp Edmund Burkes krav på statsmannen — denne skall ha förmåga att bevara och benägenhet att förbättra — och överflyttar det till rättsskipningen: bevara det rättsstatliga arvet och förbättra det — också i den socialstatligabemärkelsen — men alltid under hänsynstagande till lag och rätt.
Domarens bundenhet av lagen. Den tesen — eller frågan — behandlas, om också på ett annat sätt, i professor Folke Schmidts "Bundna och slutna argument i rättsvetenskapen", en framställning som "avser att vara en plaidoyer för arbetsmetoder som mera än de sedvanliga tar hänsyn till att rättsordningen är rörlig".
Schmidt vill skilja mellan vad han kallar bundna argument och slutna argument. Med bundna menar han argument som har förankring i rättskälleläran, dvs. främst lagtextens språkliga innehåll, uttalanden under förarbetena och prejudikat. Till öppna argument räknar han främst olika rättspolitiska argument men påpekar att ett visst rättspolitiskt argument ofta är bundet, såsom när "lagstiftaren" i förarbetena uttalat sig om lagens syfte.
En stor del av artikeln behandlar "argumentationsstriden" mellan Per Olof Bolding ("Juridik och samhällsdebatt", 1968) och Stig Strömholm ("En märklig metodlära", SvJT 1969 s. 652 ff) samt högsta domstolens sätt att resonera i rättsfallet NJA 1968 s. 183 (i vilket Bolding med eget votum
deltog i hovrättens avgörande). Bolding hävdar som bekant att domaren bör börja sin bedömning med en öppen förutsättningslös debatt och i det sammanhanget slutdebattera ändamålssynpunkterna. Sedan han nått ett preliminärt avgörande granskar domaren om bedömningen kan vidhållas efter en konfrontation med de formella argumenten lag, rättspraxis och doktrin. Strömholm sätter, i överensstämmelse med en fast svensk rättstradition, de bundna argumenten i första — och främsta — rummet.
Schmidt kritiserar Bolding för att denne bland de bundna argumenten skiljer mellan formella argument, såsom lagtext och rättspraxis, och icke formella, såsom ändamålssynpunkter förankrade i förarbeten. Han framhåller dock att han vid ett försök att placera sig i debatten om juridisk metod skulle tro att han ligger närmare Bolding än Strömholm. Han tänker här tydligen främst på att han anser att öppna argument bör få större utrymme än hittills i beslutsprocessen. Schmidt tycks knappast ansluta sig till Boldings rang- och turordning: först och främst de öppna argumenten (en metod som starkt påminner om Ingemar Hedenius' utflykter på den allmänna rättslärans område för en del år sedan).
Professor Stig Strömholm vidareutvecklar sina synpunkter på argumentation vid rättstillämpningen i sitt bidrag, kallat "Teleologisk metod och likformig argumentation". Det är — som vanligt när det gäller ett alster av Strömholms flitiga penna — en intressant, intelligent och välskriven och,för den presumtive läsaren, kanske något omfångsrik exposé.
Jag skall stanna med dessa axplock ur den rikhaltiga floran av bidrag och endast tillägga några avslutande ord.
Processrätten och den allmänna rättsläran anger handlingsnormer för de rättsskipande organen. I vilken utsträckning bör domaren i processuellt hänseende vara bunden av strikta spelregler, och, när det gäller materiell rättslig bedömning, vilken frihet bör han ha för "tyckande", eller, vackrare uttryckt, för allmänna rättfärdighetssynpunkter?
Det är, för domaren liksom för andra yrkesutövare, lätt att fastna i en vardagsrutin, att gripas av intellektuell lättja och känslomässigt motstånd mot omprövning av sitt handlingsmönster. Inte minst de stora och snabba förändringarna inom snart sagt alla sektioner av samhällslivet gör det angeläget för varje rättstillämpare att — oavsett vilken allmän samhällssyn han må ha, så långt han nu har någon mer genomtänkt sådan — ge sig i kast med de grundläggande problemen för rättsskipningen. Festskriften till Per Olof Ekelöf ger många tillfällen till självrannsakan och belyser på ett förtjänstfullt sätt åtskilliga av de principiella frågor som de inom rättsväsendet arbetande juristerna har all anledning att ta ställning till.
Carl Fr Hadding