Domarens sociala tillhörighet
av professor PER OLOF BOLDING
1. Inledning. Domaren kan i sin yrkesutövning hämta ledning från lagar, instruktioner, rättspraxis och annat i juridiska former strukturerat material som han har anledning att uppfatta som direktivgivande. Men det finns också andra faktorer som har betydelse för hans sätt att bedriva sin verksamhet. Vilken roll spelar dessa andra faktorer? Vilka är de närmare bestämt? Är det realistiskt att räkna med att domarens sociala tillhörighet är en orsaksfaktor av betydelse— och i så fall av negativ betydelse?
Det är i huvudsak dessa frågor som jag skall försöka belysa genom den följande artikeln. Utgångspunkten var en liten bok som jag fick i uppdrag att recensera, en studie av en domare i Bremen, Walther Richter, "Zur Bedeutung der Herkunft des Richters für die Entscheidungsbildung". Den gav anledning till vidare studier i bl. a.västtysk rättssociologisk litteratur.1 Jag skall redovisa några resultat av dessa studier — utan att göra anspråk på att få fram ett representativt urval eller att åstadkomma någon systematisk redogörelse. I anslutning därtill skall jag ställa några frågor och presentera några teser, med syfte att bidra till en fortsatt debatt.2
2. Några åsikter om jurister i allmänhet och domare i synnerhet. År 1969 gav sociologen Wolfgang Kaupen ut en bok med titeln "Die
Hüter von Recht and Ordnung". Han framställde juristerna i en föga smickrande dager, såsom osjälvständiga redskap för den härskande klass i samhället som har särskild anledning att verka för upprätthållande av lag och ordning. Några av Kaupens slutsatser (s. 214 ff) är följande. Juristerna i Västtyskland (ca 80 000) kommer ofta från familjer med sträng social kontroll och hård moral. De har ofta gått i skola i humanistiska gymnasier vilkas utbildningsmodeller gått ut på att skapa integration och harmoni och att lära ut metoder varmed man genom tolkning av litterära texter kan komma åt dessa texters"andliga innehåll". I jämförelse med samhällsvetarna har juristerna betydligt oftare inriktat sig på yrken som ger säkerhet, inflytande och prestige (men betydligt mer sällan på yrken som ger god inkomst). Juristerna har fått lära sig att "motta, tolka och återge i förväg uppgjorda anvisningar" men har knappast någonsin, vare sig i föräldrahemmet, i skolan eller under yrkesutbildningen, blivit förberedda inför uppgiften att själva träffa sakligt grundade avgöranden.
Kaupens bok har givit anledning till en intensiv, ibland hätsk, debatt. Både hans forskningsresultat och hans sätt att göra generaliseringar har kritiserats, även från sociologiskt håll. Men han har också fått många instämmanden, och han har kommit att utgöra en av de ledande personerna i en grupp forskare som bedriver verksamhet vid Kölns universitet under namnet "Arbeitskreis für Rechtssoziologie", varifrån ges ut engelskspråkiga "European communications on the sociology of law", starkt inriktade på kritik av den traditionella juridiken.
Juristernas reaktion på Kaupens bok — och på annan kritik som haft i huvudsak samma inriktning — har varit blandad. En del jurister har slagit ifrån sig kritiken helt och hållet, motiverade av den grundsynen att juridik och samhällsvetenskap är två helt skilda ting. En del, säkerligen inte så många, har tagit Kaupens parti och börjat verka för en ny inriktning av juridiken i utbildning och yrkesverksamhet. Däremellan finns en åsiktsriktning, förmodligen den mest representativa, som inte ställer sig i princip avvisande till samarbete mellan juridik och samhällsvetenskaper men som hyser en ganska stark skepsis i fråga om de praktiska resultat som kan vinnas genom ett sådant samarbete.
En vältalig representant för den sistnämnda åsiktsriktningen är Wolfgang Naucke, professor i straffrätt och rättsfilosofi i Frankfurtam Main. I skriften "Über die juristische Relevanz der Sozialwissenschaften" (1972) går han bl. a. in på frågan om den relativa vikten av å ena sidan samhällsvetenskap, å andra sidan juridisk dogmatik. Om samhällsvetenskapliga överväganden leder till andra resultat än
vad som svarar mot den juridiska dogmatiken så är "juristische Dogmatik bereits die Antwort auf dieses Problem" (s. 42). De empiriska samhällsvetenskaperna "können nur mitteilen, was ist". De kan inte förklara "was im einzelnen gerecht sein soll" (s. 66). Juristen, som arbetar med positiv rätt, måste ha modet att vara "Naturrechtler oder Relativist oder unbedenklicher Positivist" (s. 71). — Man kan fråga: Är det inte litet anspråksfullt att tala om "mod" i detta sammanhang? Vidare: Gör man det inte alltför lätt för sig som jurist om man reducerar samhällsvetenskapernas betydelse på detta sätt? Om man bestämmer sig för att låta ett samhällsvetenskapligt forskningsresultat (t. ex. angående förekomsten av en viss åsikt inom enviss samhällsgrupp) få betydelse för ett rättsligt avgörande, förvandlar man inte härigenom detta forskningsresultat — genom den egna benägenheten att låta beslutsfattandet influeras av detta kunskapsmoment — från något deskriptivt till något normativt?
En annan kommentator är den tidigare nämnde domaren i Bremen Walther Richter. Hans skrift "Zur Bedeutung der Herkunft des Richters für die Entscheidungsbildung" (1973) ställer frågan huruvida"klassjustis" förekommer, huruvida och i vilken mån "schichtspezifische Verhaltensformen und Vorurteile" omedvetet eller oreflekterat medverkar i avgöranden till nackdel för "Angehörige niedriger Schichten" (s. 11). Han går igenom olika metodiska försök som gjorts för att pröva hypoteser om att ett sådant sammanhang existerar. Han nämner empiriska undersökningar (bl. a. Kaupens), rollteoretiska undersökningar, amerikanska undersökningar beträffande "judicial decisionmaking" samt domsanalytiska och systemteoretiska undersökningar. Han kommer till den slutsatsen (s. 45) att det inte går att fastställa att domarens "Herkunft" utgör någon "Verhaltensdeterminate" inom beslutsprocessens ram. Samtidigt anser han det emellertid självklart att det förhåller sig så att "herkunftsbedingte Faktoren" på något sätt har betydelse för beslutsprocessen. Men härvidlag är det, menar han, fråga om en samverkan mellan många faktorer vilkas inbördes vikt är svår att fastställa.
Ett något senare bidrag till diskussionen har givits av den unge sociologen Hubert Rottleuthner genom den starkt polemiska boken "Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft" (1973). Rottleuthners huvudsyfte är att åstadkomma en reform av de juridiska studierna och att inordna rättsvetenskapen i den samhällsvetenskapliga forskningsorganisationen. Hans argumentation består i en väl initierad, svidande hård vidräkning med tendenserna i den allmänna rättsläran, men samtidigt gör han en kritisk genomgång av hittills förekommande "sozialwissenschaftliche Ansätze zur Untersuchung richterlichen
Handelns". Hans kritiska synpunkter gäller inte speciellt domaren utan juristerna i gemen. Juristerna är ett slags "Gesetzespriester" (s.24 ff), inriktade på att förkunna lagstiftarens vilja. Domaren kommer särskilt i blickpunkten därför att just hans förkunnelse har en särskild samhällelig betydelse. Den önskvärda förändringen av domarrollen bör främst ske, tycks Rottleuthner mena, genom åtgärder som tar sikte på att reformera juristutbildningen och den rättsvetenskapliga metodiken.
3. Särskilt om brottmålsdomaren. Diskussionen har främst rört sig om domarens roll i brottmålen, och även i det följande är det i huvudsak endast brottmålsdomarens roll som skall dryftas. Detta innebär en väsentlig begränsning, eftersom domarrollen har i hög grad skiftande innehåll i olika sammanhang. I tvistemål är det ofta en ren servicefunktion som domaren fyller. Han åstadkommer ett resultatsom parterna inte har kunnat komma fram till på egen hand, ibland därför att lagen inte ger dem möjlighet härtill (t. ex. i äktenskapsskillnadsmål), ibland därför att de inte har kunnat åstadkomma en problemlösning i samförstånd (t. ex. i en avtalstvist). Domaren har då en uppgift som har starka beröringspunkter med medlarens. Helt annorlunda är det i brottmålen. Den tilltalade kommer motvilligt till domstolen, oroad, oftast fylld av misstroende, beredd på att få höra maktspråk från denne jurist som har så stort inflytande över vad som kommer att ske under rättegången och därefter. Hur skulle vi själva reagera om vi för första gången var åtalade? Jag citerar Rottleuthner (s. 162) :
Vi känner från våra vardagliga kommunikationer den obehagliga känsla som uppstår när vi möter människor som har positioner som iakttagare. De lyssnar på oss, bidrar föga till samtalets fortgång, de ger knappast någon uppfattning om sig själva, preciserar sig inte, gör överraskande kommentarer. De är svåra att bedöma, gör oss för det mesta osäkra. Ibland visar de sig till och med ha bristfälliga insikter. Man tycker att man hela tiden måste rättfärdiga sig inför dem.
4. Inte en fråga om åsikter utan en fråga om vad domaren gör. En ytterligare precisering — och därav följande inskränkning av diskussionsområdet — ter sig behövlig. Vad är det, närmare bestämt, som man tänker sig att domarens sociala tillhörighet skall inverka på? "Entscheidungsbildung" är ett något tvetydigt ord. Är det domarens åsiktsbildning som diskussionen bör gälla?
Utan tvivel har det i många sammanhang stort intresse att få klarlagt vilka åsikter som är förhärskande inom en viss grupp av människor. Och naturligtvis kan detta sägas vara ett särskilt intressant område för forskning och spekulation när det gäller en sådan
grupp som domarna, vilka har beslutsfattarfunktioner som är av stor betydelse i samhället. Emellertid har kunskapen om en människas åsikter vanligen praktisk betydelse endast på så sätt att denna kunskap möjliggör en förutsägelse om vad vederbörande kan tänkas göra— eller underlåta att göra — i vissa tänkta situationer. Och domaren gör utan tvivel ofta sådant som strider mot hans åsikter (om man inte definierar åsikter, med ett slags efterrationalisering, som det som kan anses ha varit rimliga motiv för hans göranden). Det är t. o. m. möjligt att diskrepanser mellan åsikter och beteenden är särskilt vanliga bland domare, eftersom deras verksamhet till så stor del är styrd av lagar och andra direktiv och genom att de är vana vid att plötsligt tvingas anpassa sig efter nya handlingsprogram. Ingen domare kan rimligtvis se sin verksamhet i så förklarad dager som det skulle innebära om han alltid kunde finna överensstämmelse mellan å ena sidan vad han gör och å andra sidan det som han tycker och tänker innerst inne.
Men begränsar man inte blickfältet för mycket om man bara fäster avseende vid vad domaren gör? Jo, om man bara lägger märke till den aktivitet som får ett yttre uttryck i ett domslut eller ett motsvarande avgörande, alltså en aktivitet som bara innefattar ett slutligt ställningstagande till ett problem som domaren blivit ställd inför. Domaren gör så mycket annat än detta. Han lämnar meddelanden till parter och vittnen. Han hälsar på en tilltalad, med en kort nedlåtande blick eller på något mer artigt sätt. Han använder en viss ton när han "utövar sin processledning" eller "leder samtalet" (beroende på hur han ser på saken). Han tillåter eller tillåter inte att någonting får sägas som ligger en aning vid sidan av saken. Han håller nämnden kort eller stimulerar den till aktivitet. Han är mer eller mindre öppen när han utåt redovisar de skäl som utkristalliserats under överläggningen till dom. Allt detta som domaren gör har sina förklaringsgrunder, men det är inte lätt att få fram hur de är beskaffade, närmare bestämt. Domaren kan inte alltid själv avgöra den saken.
5. Vad görs felaktigt? Det har riktats kritik mot våra domare från många olika håll och ur ett flertal olika synvinklar.3 I det följande skall jag särskilt uppehålla mig vid den kritik som kommit till uttryck i den tidigare nämnda samhällsvetenskapligt inriktade littera-
turen. Ofta har kritiken haft en sådan allmän inriktning att den drabbat även andra kategorier än just domarna. I många hänseenden är det hela juristkåren som kommit i skottgluggen. Jag skall emellertid bortse från denna komplikation och försöka i någon mån specificera de kritiska argument som framställts och som åtminstone i någon mån kan sägas ha avsett brottmålsdomaren.
En del argument har avsett domarens sätt att uppträda när han och den tilltalade konfronteras med varandra. Rättstillämpningen,"Rechtsanwendung", borde vara en kommunikativ process (Rottleuthner, s. 156), men så är i allmänhet inte fallet. Domaren kan tillåta sig att spela en passiv roll och kan visa en rigiditet som sprider sig till övriga deltagare i brottmålsprocessen. Detta inverkar menligt på den tilltalades upplevelse av processen. "Doing is being". Den tilltalade känner sig inte fullvärdig när han är starkt begränsad i sitt görande. Delvis är kommunikationssvårigheten betingad av att man har svårt att tala samma språk, men det är inte bara häri som bristerna yttrar sig. Domaren bestämmer själv vilka frågor som skall anses relevanta och bryter därigenom ofta ut delar av ett naturligt händelseförlopp på ett sätt som svarar illa mot ett föreställningssätt som är naturligt för den tilltalade. Går inte domaren för långt härvidlag? Är det inte av betydelse som processmaterial, detta som den tilltalade kan ha att säga om sig själv och om det händelseförlopp som han finner — kanske på egendomliga grunder — ha varit orsak till att brottet blev begånget?
Frågan om domarens rollgestaltning vid kommunikationen med den tilltalade är givetvis särskilt komplicerad därigenom att det är så många svårmätbara faktorer, så många subtila nyanser, som kantänkas ha betydelse. Ofta kan man märka på en domare, utan att närmare kunna ange vilka skäl man har för sin observation, att domaren vill markera en personlig distans eller rentav känner en viss antipati i förhållande till den tilltalade. Men ett brott har ju alltid sina naturliga förklaringar. Gärningsmannen är en produkt av arv och miljö. Händelserna flätades in i varandra. Det finns egentligen inget utrymme för indignation. De flesta domare är nog inställda på att en fällande brottmålsdom inte kan ha någon annan godtagbar motivering än att den skall bidra till att skapa ett visst socialt trycki samhället, varigenom frekvensen av brottslighet skall kunna hållas nere. Men om man har denna åsikt, vad finns det för anledning att se på den tilltalade annat än såsom en likvärdig människa? Realiteten är ju att den tilltalade mot sin vilja måste göra en uppoffring, ta på sig en menlig påföljd, för att ett visst samhällsintresse skall kunna tillgodoses. Det borde därför vara helt klart att den tilltalade,
helt oberoende av vilket brott han står anklagad för, kan göra anspråk på en odelad respekt från alla deras sida som är engagerade i brottmålsprocessen.
Rättssociologerna har också börjat intressera sig för den juridiska argumentationstekniken och har från delvis nya utgångspunkter — som i många avseenden skiljer sig från dem som intagits av andra discipliner, t. ex. rättsfilosofin — riktat kritik mot domarens verbala beteende: hans sätt att argumentera muntligen och skriftligen, under förhandlingar inför rätta och i motiveringarna till de rättsliga avgörandena.
Enligt Rottleuthner har domaren en benägenhet att dölja den sociala verkligheten genom normativism (s. 257). Han undandrar sig diskussion beträffande samhällsproblem och tillägger sig själv ett slags "Interpretationsherrschaft" (s. 49), nämligen genom att förutsätta att juristen har en exklusiv metod varigenom lagarnas innebörd kan fastställas. Det är fiktivt att föreställa sig att lagen reglerar (s.195 ff). Vad kan det vara för mening att tala om att domaren är bunden av lagen om lagens betydelse först måste fastställas? Juridiska stridigheter framstår ofta inte såsom stridigheter om sociala realiteter utan om ordens betydelse (s. 194). Sociala värderingar görs "unter dem Schein der Beschreibung" (s. 263).
6. Domaren, ett språkrör för lagen? Men om man nu anser att brottmålsrättskipningen är bristfällig så är inte därmed sagt att någon kritik kan riktas mot brottmålsdomaren. Det kanske förhåller sig så att domaren, helt oberoende av vilken social tillhörighet han har, är i så väsentlig mån styrd av lagen att den eventuellt motiverade kritiken måste riktas mot lagstiftaren snarare än mot domaren? Beträffande denna fråga — i vilken mån är domaren styrd av lagen? — framförs skiftande åsikter beroende på syften och sammanhang.
Ibland önskar man framhålla att domaren inte är politiker utan att han "tillämpar gällande rätt". Beslut som "grundar sig på värderingar av mål och medel" anses det "i samhällen av västerländsk typ" principiellt "tillkomma lagstiftaren att fatta".4 Domaren kan alltid undgå anklagelsen för att göra personliga värderingar genom att hänvisa till att han följer någon förebild: lagens ord, något prejudikat eller kanske något uttalande i brottsbalkskommentaren. Att följa sådana förebilder innebär väl inte något eget ställningstagande?
I andra sammanhang önskar man peka på den betydelsefulla roll som domaren kan spela genom att agera på ett personligt sätt. Man
kan då hänvisa till lämpliga passusar ur Olavus Petri domareregler, t. ex. den trettonde ("... det som finnes den menige man tillnytta vara, det bör hållas för lag, ändock att beskriven lag efter orden synes annorlunda lyda") eller den tjugofemte (". . . lagen kräver alltid förbättring, och till förbättring bör hon driven varda"). Lagen är inte under alla förhållanden bindande. I ett rättsfall för några år sedan (NJA 1966 s. 450) yttrade HD: "Åt stadgandet (en forumbestämmelse i RB, min anm.) kan emellertid ej i alla lägen givas den vidsträckta räckvidd som synes följa av ordalagen." Lagtolkningen ger ett brett utrymme för variationer. "Tillspetsat kan det ju rentav sägas, att lagtolkarens uppgift i de svåra fallen snarare är att uppfinna en mening som inte finns i texten". Domaren kan inte bara i viss mån bortse från lagtextens ord, han har också frihet att låta sin egen mening väga tyngre än sådana åsikter som han kan hämta kunskap om från förarbeten och prejudikat:. Det anses "klart, att förarbetsuttalanden icke betraktas som 'bindande' på samma sätt som lagtexten". Det är likaså "för den svenska rättens del klart, att prejudikat inte är bindande på samma sätt som lagtext".5
Dessa uttalanden är uppenbarligen i viss mån motstridiga och ägnade att ge tendentiösa föreställningar — åt ena eller andra hållet —om vad domaren gör. Debatten har blivit i onödan polariserad. Domarna försvarar sig energiskt mot anklagelserna för att driva politik. Deras kritiker finner att detta försvar är föga övertygande eftersom det obestridligen förhåller sig så att domaren har att ta ställning till samhällsproblem och vid dessa ställningstaganden har större valmöjligheter än vad som svarar mot talet om att det är "gällande rätt" som han tillämpar. Kan det verkligen med anspråk på realism hävdas att domaren principiellt inte skall fatta beslut som "grundar sig på värderingar av mål och medel"?
Emellertid är denna diskussion bara delvis relevant såvitt gäller den ställda frågan. Mycket av det som domaren gör är sådant som"rättskällorna" lämnar honom full frihet att själv bestämma över. Den materiella processledningen är inte detaljreglerad. Det måste finnas frihet för domaren att ta ställning personligen till en mängd frågor som gäller rättegångsproceduren och kommunikationerna mellan dem som är berörda av rättegången. Hans ansvar är personligt, till en betydande del. Att han bara skulle vara ett språkrör för lagen— Montesquieu: "la bouche qui prononce les paroles de la loi" — är
en orimlig utgångspunkt för ett resonemang om hans yrke.
7. Vilka faktorer betingar domarens sociala tillhörighet? Det förefaller välmotiverat att, såsom Richter gjort, nöja sig med en ganska försiktig slutsats beträffande den komplicerade frågan om betydelsen av domarens Herkunft. Den hittills bedrivna sociologiska forskningen ger knappast några säkra hållpunkter i fråga om olika faktorers relativa betydelse, och det är väl tveksamt om någon vetenskaplig metodik står till buds för åstadkommande av klara distinktioner beträffande olika sorters incitament som kan tänkas åstadkomma att olika domare handlar på skilda sätt eller att en domare har en större eller mindre variationsbredd eller en viss tendens i sitt agerande.
Men även om man vill lämna öppet hur det förhåller sig med de nämnda faktorernas vikt så kan det ha sitt intresse att uppställa några hypoteser och att med utgångspunkt från dem fråga vad som är att göra för den händelse man anser det finnas fog för den uppfattningen att våra brottmålsdomare i ett eller annat hänseende borde bete sig annorlunda än vad de normalt gör för närvarande. Hur skall man finna framkomliga vägar i så fall? I valet mellan olika möjligheter, vilka är det som bör prioriteras?
Vi kan först anta att det faktiskt förhåller sig så att domarens beteende till viss del bestäms av den ursprungliga sociala miljö som han härstammar från, vilket alltså skulle betyda att hans barndomsmiljö skulle vara en faktor av betydelse. Om vi ytterligare antar att denna faktor är negativ, dvs. att den framkallar mindre önskvärda beteenden, så innebär detta givetvis att man borde sätta in åtgärder mot den sociala snedrekrytering som förekommer i de juridiska fakulteterna och som får konsekvenser även för domarkåren. Men hur önskvärda man än må anse att sådana åtgärder är, så kan man väl dock räkna med att de endast kan få marginella effekter, som dessutom bara kan få sin betydelse på ganska lång sikt.
Ett annat antagande skulle vara att just skolutbildningen skulle ha sin speciella betydelse. Det är väl ganska få ungdomar som bestämmer sig för att bli jurister redan på det tidiga skolstadiet. Men det är möjligt — såsom Kaupen antytt — att vissa sorters skolutbildning tenderar till att leda fram till ett val av juridiken såsom ett framtida verksamhetsområde och att just denna skolutbildning har varit så beskaffad att den sedermera får mindre lyckliga konsekvenser för en blivande brottmålsdomare. Men denna hypotes ger knappast hållpunkter för något reformprogram som skulle avse domarens (eller överhuvudtaget juristernas) utbildning eller arbetsbetingelser. Hypotesen aktualiserar, kan man snarare säga, en mer allmän fråga: innebär vår differentierade skolutbildning vissa risker för att en del per-
soner lämnar skolan med en särskilt utformad samhällssyn, som kan tänkas medföra skadliga tendenser i deras framtida yrkesutövning? Den frågan har en mer allmän räckvidd och kan knappast sägas ha några särskilda aspekter såvitt gäller just de blivande juristerna.
En tredje hypotes kunde tänkas gå ut på att domarens sociala ställning, sedan han väl blivit domare, skulle ha en negativ betydelse.Domaren är ekonomiskt väl kompenserad, han umgås mestadels med sådana som har det bra i samhället, han identifierar sig i allmänhet med sådana människor som skulle ha mycket att förlora på att samhället blev radikalt omdanat och att brottslighet bleve mera vanligt förekommande.
Hur skulle man handla med utgångspunkt från denna hypotes? Man skulle naturligtvis kunna teoretiskt tänka sig att åstadkomma en viss social nivellering genom att minska skillnaden mellan domarens lön och medianlönen i samhället. Men detta kunde naturligtvis inte genomföras såsom en isolerad åtgärd, eftersom dess effekt då främst skulle bli att vi fick många sekunda jurister som brottmålsdomare. Anser man att brottmålsrättskipningen i alltför hög grad har prägel av klassjustice så kan botemedlet mot detta inte gärna vara att göra domaryrket mindre attraktivt från ekonomiska eller sociala synpunkter. Det måste i stället gälla att skapa sådana betingelser att domaren, trots sina socialt goda villkor, inte känner sig föranlåten att prioriterade värderingar som han möjligen har till följd av att han har en privilegierad ställning i samhället.
Slutligen kan en fjärde hypotes ställas upp. Domarens beteende präglas, kan man anta, av de upplevelser som han haft under tidensom juris studerande och under de perioder varunder han haft juridisk praktik av olika slag.
Denna hypotes har en helt annan karaktär än de tidigare nämnda. Man kanske kan säga att det snarare är ett konstaterande än en hypotes. Självklart måste de nämnda upplevelserna ha en betydelse för domarens framtida rollgestaltning, kanske t. o. m. så stor betydelse att den relativa betydelsen av de tidigare hypoteserna är ointressant? Därtill kommer en annan omständighet som gör att denna hypotes, den fjärde, tilldrar sig det helt dominerande intresset. Juristutbildningens miljö är föränderlig även på kort sikt. Visserligen styrs juristutbildningen av stadgar och studieplaner, men dessa stadgar och planer ger vida utrymmen för förändringar av de sorters impulser som utgår till de studerande. Redan ett personbyte på en lärarbefattning kan ha stor betydelse. — Och motsvarande gäller i stort sett beträffande den miljö i vilken den blivande domaren tjänstgör under sin praktiska utbildning. En ny arbetsplats, en ny chef, kan be-
tyda att perspektiven blir ganska avsevärt förändrade.
Under förutsättning att det sagda är riktigt kan följande utgångspunkt fastställas för det fortsatta resonemanget. Domarens sociala tillhörighet — i en vidsträckt betydelse av dessa ord — bestäms till väsentlig del av de impulser som domaren varit utsatt för efter detatt han givit sig in på juristbanan som juris studerande. Och vill man åstadkomma förändringar i domarnas sociala beteende så är det just utbildningsreformer, knappast några andra sorters reformer,som kan ge utsikt till betydelsefulla förändringar på kort sikt.
8. Juristutbildningens betydelse såsom orsaksfaktor. Den juridiskautbildningen vid universiteten och ute i det praktiska juridiska arbetet bibringar domaren en särskild ideologi, ett komplex av värderingsnormer som ger hans verksamhet en speciell prägel. Hans ideologi är åtminstone delvis främmande för flertalet andra människor. Våra domare utgör en liten exklusiv grupp i den nästan lika exklusiva gruppen jurister, och det är till stor del ideologibestämda beteenden som utgör dessa gruppers karakteristika.
Om denna utgångspunkt är riktig, och om det vidare antas såsom ett önskemål att våra domare i viss omfattning skall ändra sina beteenden, så framstår det som angeläget att förändringar sker i den utbildningsverksamhet som är ägnad att åstadkomma ideologibildning hos domare eller överhuvudtaget hos jurister. Vad skall i så fall dessa ändringar gå ut på?
Helt allmänt kan konstateras att det som kritikerna lägger domarna till last inte är att domarna skulle bete sig oriktigt eller olämpligt just i egenskap av jurister. Kritiken har snarare gått ut på att domaren har en tendens att vara alltför mycket jurist. Domaren skulle alltså vara alltför mycket jurist och alltför litet... — Hur skall det motsatta alternativet preciseras? Det kan inte gärna anses som ett tillfredsställande svar att bara säga att domaren borde veta mer om annat än juridik, att han borde ha erfarenhet från andra än juridiska verksamhetsfält eller dylikt. Ty det kan knappast förutsättas att en på målmedveten utbildning och yrkesträning grundad ideologi låter sig upplösas bara genom att domaren på ett mer eller mindre planlöst sätt samlar in andra kunskaper och erfarenheter än dem som han får genom sin yrkesutövning eller såsom biprodukter till denna. En strukturell förändring av domarens ideologi kan knappast tänkas utan att man samtidigt inriktar sig på en omprövning av målsättningen för juristutbildningen.
Men i så fall öppnar sig många vanskliga frågor. Först och främst krävs preciseringar. Vad, närmare bestämt, i domarens ideologi är det som bör anses så missriktat eller åtminstone överflödigt att en
elimination borde ske? Redan denna första fråga ger utrymme för många möjliga svar, men likväl kan den inte lämnas obesvarad om man vill föra resonemanget fram till en punkt där konkreta alternativ till problemlösningar börjar skymta.
Vissa förslag till svar på frågan kan vi hämta från en del av de tidigare nämnda sociologiska undersökningarna. En sammanfattande synpunkt förefaller mig särskilt väsentlig. Domaren har en benägenhet att känna sig ha stöd i auktoriteter även i sådana sammanhang där iakttagbara omständigheter inte ger någon grund för att valet är någon annans än domarens eget. — Låt oss då anta att denna anmärkning har fog för sig. Därigenom får vi skäl att ställa en del följdfrågor som är av stort intresse när vi försöker göra en identitetsbestämning av domaren. En första fråga: när domaren träffar ett eget val, utan att vara styrd av några juridiska auktoriteter, har han då fog för den uppfattningen att han träffar detta val just i sin egenskap av jurist? Är det inte snarare så att han i den uppkomna situationen blir lämnad i sticket såsom jurist och i stället nödgas göra, för det mesta på mycket bristande underlag, ett slags mål-medel-analys av precis den typ som man begär av en samhällsvetare att han skall kunna utföra?
Låt oss gå vidare i resonemanget och förutsätta att sistnämnda fråga bör besvaras jakande. I så fall: har vi någon anledning att dölja detta förhållande med hjälp av några fiktioner? Om inte, nödgas vi då inte dra den konsekvensen att just förmågan att utföra mål-medel-analyser bör anses såsom mycket viktig för domaren, kanske så viktig att domaren skulle kunna anse sig socialt tillhörig gruppen samhällsvetare i stället för att ordna in sig i en separatistgrupp, "juristerna"?
Det är lockande att fullfölja detta resonemang ytterligare. Präglas inte juridiken, och särskilt dess som centralt ansedda ämne allmän rättslära, av en alldeles missriktad ambition att konstruera fiktioner, genom att förutsätta att rent juridiska resonemang skulle stå tillbuds i praktiskt taget alla lägen? Vilhelm Lundstedt gick på sin tid skarpt tillrätta med fiktionerna inom juridiken och hävdade att inte juridiska resonemang utan avvägningar beträffande samhällsnytta borde bilda underlag för ställningstaganden till många sådana problem som traditionellt betraktas som juridiska. Han fick möta invändningen: Hänvisningen till samhällsnyttan ger ju inte svar på frågorna! Han svarade på den kritiken genom att påpeka att hans tal om samhällsnyttan bara var en vag antydan om vilka sorters argument som borde anses relevanta istället för de fiktiva juridiska
argumenten.6 Sociologin hade inte fått så mycket luft under vingarna på Lundstedts tid. Hela Lundstedts inställning, om jag uppfattat honom rätt, skulle kunna i våra dagars språk formuleras om till följande: Ta bort fiktionerna i juridiken; släpp in samhällsvetenskapliga betraktelsesätt i de gapande tomrum som därigenom uppstår!
Dessa frågor är just nu i hög grad aktuella. 1968 års utbildningsutredning (U 68) har nyligen lagt fram ett specialbetänkande (SOU 1973: 59) med titeln "Högskoleutbildning. Juristlinje. Förvaltningslinje. Social linje". Utredningen föreslår att "utrymmet för ickejuridiskt stoff i utbildningen ökas" (s. 15). Men samtidigt markerar utredningen en ståndpunkt som innebär att det skulle finnas väsentliga skillnader mellan de "beslutsmodeller" som används å ena sidan av jurister, å andra sidan av samhällsvetare.
Det förklaras vara "generellt sett ett viktigt drag i rättstillämpningsmetoden att man medvetet bortser från vissa omständigheter" (s. 52). "Hänsynen till konsekvenserna av olika beslut skall — i den mån de erkänns som relevanta — i princip vara tagna i och med att regeln bestämts av den lagstiftande myndigheten eller på annat sätt". — "Man inordnar speciella förhållanden under generella normer så att det konkreta avgörandet förefaller vara den enda logiska konsekvensen och fingeras framgå av själva lagen". Kunskaper i rättssociologi behöver visserligen ges inom juristutbildningens ram, men skälet härtill är inte "att juristerna därmed skulle bli mer lämpade som beslutsfattare på myndighetsplanet". "Att ta hänsyn till rättssociologiska resultat i sådan verksamhet vore t. o. m. med gängse juridisk metod ett fel" (s. 149).
Om detta synsätt blir accepterat som en grundval för vår kommande juristutbildning så har vi utan tvivel att motse skarpa meningsbrytningar också i framtiden. Men är det verkligen en realistisk beskrivning av "gängse juridisk metod" som utredningen ger? Bedrivs seminarieövningarna vid de juridiska fakulteterna i det syftet att studenterna skall få övning i att medvetet bortse från vissa omständigheter? Är det inte tvärtom så att man strävar efter att föra in så många synpunkter som möjligt på de problem som fallen erbjuder? Och vid överläggningar till dom i domstolarna, är man inte beredd att — i den mån inte målen är så enkla att de kan avgöras rutinmässigt — vid vägningen av skäl för och emot olika lösningar ge diskussionen fritt spelrum?
Om vi å andra sidan ser på en samhällsvetenskaplig mål-medel-analys, kan denna sägas vara fullständigt förutsättningslös? Natur-
ligtvis inte. Varje resonemang beträffande en samhällsfråga måste utgå från vissa givna premisser och avse ett val mellan möjligheter som är i viss mån begränsade. Vari bör man då anse att skillnaden skall bestå mellan domarens resonemang och samhällsvetarens? Däri, bl. a., att domaren inte kan nöja sig med att göra uteslutande en mål-medel-analys. Han är i viss mån bunden av direktiv som han kan läsa ut av rättskällorna (enligt en metod som — fastän svår att precisera —innebär att dessa källor "viktas" inbördes och i förhållande till mer "öppna" argument).7 Men detta kan inte rimligen innebära att domaren borde ålägga sig att medvetet bortse från några av de argument som vid en mål-medel-analys framstår som väsentliga. Tvärtom förefaller det i hög grad väsentligt att domaren kan driva sitt resonemang med den största öppenhet och energi: han bör ha nog med kraft och kurage för att kunna välja en "juridisk" lösning i fullständigt och klart medvetande om att denna lösning kontrasterar mot en lösningsom framkommit som resultat av en fri mål-medel-analys.
9. Brottmålsdomaren, jurist och socialarbetare. Vi har antagit att brottmålsdomarnas sociala tillhörighet till väsentlig del bestäms av att de genomgått juridisk utbildning. Under fleråriga studier i Uppsala, Lund eller Stockholm har de läst tusentals sidor juridisk litteratur och varit utsatta för en speciell sorts indoktrinering, syftande till att göra dem förtrogna med en auktoritärt styrd metod att lösa problem, en metod som i huvudsak går ut på att problemen skall subsumeras under rättsregler. De tillhör en liten exklusiv grupp, juristerna, omfattande några tusen människor. Inom denna grupp råder intressegemenskap och känslor av lojalitet.
Men är det verkligen rimligt att en teoretisk utbildning — med i hög grad tvivelaktig målinriktning — blir varaktigt bestämmande för en människas sociala tillhörighet?
Domaren har att ta ställning till vad som skall ske med människor som på ett eller annat sätt utgör sociala problemfall. Domaren möter dessa människor på ett sent stadium, då det ofta är svårt eller omöj-
ligt att uträtta något konstruktivt. De vardagliga skeenden som aktualiserats för dessa människor tidigare har domaren inte kunnat ingripa i. Han får med dem att göra sedan de råkat in i konflikter, och han måste administrera sanktioner som inte har till uppgift att hjälpa dem ur svårigheter som drabbat dem och deras anhöriga.
Men detta, att domaren möter de sociala problemfallen först på ett sent stadium, innebär det att hans arbete skall anses såsom något väsensfrämmande, jämfört med det arbete som utförs av socialarbetarna mitt ute i den mänskliga gemenskapen, t. ex. i barnavårdsnämnder, på socialbyråer, i anstalter av olika slag? Måste inte domaren vara i stånd till avvägningar som fullt ut gör rättvisa inte bara åt generella samhälleliga perspektiv (t. ex. behovet av allmänprevention) utan också åt sådana argument — nödvändiga som komponenter i en helhetsbedömning — som typiskt sett ter sig väsentliga när man försöker att närmare sätta sig in i människornas vardagliga samlevnadsproblem? Det som förenar juristerna som grupp är till stor del sådant som vi borde kunna avstå från att tillmäta betydelse: traditioner, status, ritualer. Intressegemenskap och lojalitet borde vi söka hos de människor vilkas livsmiljöer och framtidsöden vi ingriper i genom vår verksamhet. I det perspektivet är brottmålsdomaren en socialarbetare.