JORGEN BULL. Rettslig beskyttelse av dataprogrammer. Oslo 1973. Universitetsforlaget. 99 s.
Vid Institutt for privatrett i Oslo finns sedan några år tillbaka en Avdeling for EDB-spørsmål. Vid avdelningen pågår åtskilliga intressanta och ambitiöst upplagda forskningsprojekt inom det ADB-juridiska området.1 Framförallt har verksamheten avsett personlighetsrättsliga frågor i samband med utnyttjande av ADB och juridisk informationssökning och inom dessa områden har ett antal värdefulla publikationer utgivits. Också datorprogrammens rättsskydd har blivit föremål för en utredning företagen av Jørgen Bull och resultatet av denna publiceras i föreliggande bok, som utgör nummer fyra i serien "Publikasjoner fra Institutt for privatrett, Avdeling for EDB-spørsmål".
Sedan åtskilliga år tillbaka har frågan om ADB-teknikens förhållande tillbl. a. den immaterialrättsliga lagstiftningen varit föremål för en livlig uppmärksamhet. Litteraturen på området har efterhand fått betydande omfattning och allmänt gäller, att de principiella problemen vid datorprogrammens inplacering i de immaterialrättsliga och konkurrensrättsliga regelsystemen nu kan anses relativt väl utredda. Detta betyder bl. a. att man har en förhållandevis god uppfattning om var huvudsvårigheterna finns och om de utredningsinsatser som alltjämt bör göras. Mot denna bakgrund får nytillkommande utredningar på området bedömas.
Bulls avhandling utgör enligt sin undertitel en översikt och en närmare behandling av datorprogrammens rättsskydd enligt den norska upphovsrättslagen § 43 (katalogskyddet) och 1972 års lov om kontroll med markedsføring 1 § (generalklausulen om otillbörlig konkurrens). Till övervägande del är det fråga om en behandling av norsk rätt med vissa utblickar mot den diskussion som förts i främst de övriga nordiska länderna. Den internationella litteraturen på området är således endast knapphändigt redovisad.
Efter tre inledande avsnitt, där Bull tar upp programvarans ekonomiska betydelse, datorprogrammets begrepp och rättsskyddsbehoven, följer en översikt över de olika skyddsformer som har aktualitet vid marknadsföring av datorprogram. De båda avslutande och mest inträngande kapitlen avhandlar de båda ovan angivna rättsreglerna.
Framställningen är lättillgänglig och ledig i stilen men tyvärr inte fri från irriterande felaktigheter. Således tillskrivs västtysken Kumm, vilken författat flera intressanta uppsatser om datorprogrammens ställning inom patenträtten, uttalanden som otvetydigt går stick i stäv mot hans uppfattning. Uppgifterna om det amerikanska lagstiftningsläget är föråldrade och ger en felaktig bild av rättsläget. Med större noggrannhet vid sina litteraturhänvisningar skulle förf. kunnat undvika bl. a. att placera Lindgårds avhandling om patenträtten och datorprogrammen i fel tidskrift (felaktigt NIR i stället för TfR).
Det är ofrånkomligt att en behandling av ADB-juridiska spörsmål måste ta upp tekniska begrepp och förmedla vissa grundkunskaper om maskinell
databehandling. Åtminstone är detta situationen idag: inom en inte alltför avlägsen framtid kommer sannolikt grundkunskaper i ADB att vara en del av varje jurists kunskapsförråd. I stort sett lyckas Bull väl med uppgiftenatt på rimligt utrymme förmedla de baskunskaper som är nödvändiga för att överhuvudtaget kunna följa den rättsliga, och framför allt den patenträttsliga diskussionen.
På en viktig punkt finns det emellertid anledning att diskutera författarens val av framställningssätt. Det gäller sättet att definiera begreppet "datorprogram". Som Bull framhåller är begreppet ur rättslig synpunkt svårt att komma till rätta med. Svårigheten sammanhänger med att olika beskrivningssätt är möjliga och Bull väljer för sin del att inte ge någon entydig definition utan att allmänt beskriva vad man brukar avse när man talar om datorprogram och att bygga ut denna beskrivning med en redogörelse för datorprogrammets utformning under olika tillblivelsefaser, olika databärande media, olika programtyper (systemprogram, applikationsprogram m. fl.), olika egenskaper i kvalitetshänseende hos program o. s. v.
Ur flera synpunkter är beskrivningssättet tilltalande. Framför allt skiljer det sig på ett värdefullt sätt från de försök som i olika sammanhang gjorts att grunda långtgående juridiska slutsatser på lättvindigt tillkomna definitioner av begreppet datorprogram.
Framställningen hos Bull ger läsaren en bild av vissa viktiga tekniska förhållanden som måste granskas närmare från juridiska utgångspunkter. Den belyser väl de definitionsproblem, som förf. inledningsvis pekar på. Trots detta kvarstår frågan, om inte möjligheten att dra rättsliga slutsatser förutsätter en mer systematisk genomgång av ADB-materian. Här möter olika frågor. För det första måste möjligheten att anknyta till internationella och nationella terminologiska standarder tas i beaktande. Av mer grundläggande betydelse i immaterialrättsligt sammanhang är frågan om begreppet"datorprogram" alls erbjuder den bästa utgångspunkten vid rättslig analys.Härvidlag har man att beakta, att sättet att definiera objektet för rättsskydd och rättsskyddsanspråk har nära samband med vilka rättsliga och praktiska frågeställningar som är aktuella. Om en undersökning koncentreras till ett inte närmare definierat begrepp "datorprogram" uppstår vissa risker dels att viktiga och nära anknytande problem lämnas utanför, dels att ordets mångtydighet ger upphov till oklarheter vid redovisningen avt. ex. rättspraxis och doktrin.
Med några exempel i anslutning till Bulls framställning skall jag konkretisera de ovanstående synpunkterna. Om vi först ser på problemet med mångtydighet kan Bulls uttalanden om rättsläget i svensk patenträtt tas som exempel på svårigheterna. Här skulle gälla, att situationen i praxis i viss grad klarnat genom att man "tildelt en del patenter på dataprogrammer" (s. 31). Granskar man uttalandet närmare mot bakgrund av det svenska patentverkets praxis, finner man att det har mycket litet upplysningsvärde och till och med kan vara missvisande. De avgörande frågorna är av följande slag. Hur har patentavdelningen och besvärsavdelningen sökt definiera begreppet datorprogram? Vilken karaktär har de patent som meddelats och som ur någon synpunkt kan sägas äga programkaraktär? Hur är patentkraven formulerade? Ser man på praxis med utgångspunkt från frågor som dessa finner man, att situationen i Sverige ännu är i högsta grad osäker. För närvarande prövas i regeringsrätten ett avgörande av det
svenska patentverkets besvärsavdelning, vilket klart belyser att meningarna går åtskilligt isär i grundläggande frågor.2
För att avgöra om begreppet "datorprogram" erbjuder den bästa utgångspunkten för en rättslig analys krävs en tämligen utförlig utredning, som jag i detta sammanhang inte skall gå närmare in på. Det kan vara tillräckligt att uppmärksamma, att man inte sällan valt begreppet "programvara" som utgångspunkt och definierat detta som ett vidare begrepp än"datorprogram". Ett vanligt angreppssätt är också att ta fasta på begreppen indata, program och utdata. Fördelarna med sådana bredare angreppssätt är att de ger möjlighet till behandling av de rättsliga spörsmålen i deras större logiska och praktiska sammanhang. Med begreppet "datorprogram"som utgångspunkt blir det naturligt att, såsom här skett, lämna problem utanför framställningen, vilka i och för sig skulle förtjänat några synpunkter också i en översiktlig behandling. Ett exempel är rättsskydd för utdata och konsekvenserna av den rättsliga behandlingen av utdata för de anknytande datorprogrammens del. I detta hänseende finns intressanta synvinklar att utveckla i fråga om såväl upphovsrätt (inklusive katalogskyddet) som mönsterrätt.
Jag skall så övergå till att ge några synpunkter i anslutning till Bulls behandling av de olika rättsskyddsmöjligheterna och börjar med genomgången av straffrätten. Redogörelsen begränsas här till skyddet för företagshemligheter, vilket är försvarligt med hänsyn till framställningens översiktskaraktär. Inte minst genom de nytillkomna stadgandena i straffeloven (§ 294, nr 3 och § 405 a) och i lov om kontroll med markedsføring (närmast § 7) har man i Norge fått ett relativt väl utbyggt skydd mot obehörig tillägnelse och nyttjande av företagshemligheter. Motsvarande regelsystem i Sverige uppvisar luckor, som inte minst för ADB-systemens del kan visa sig besvärande genom den osäkerhet som i många hänseenden råder om deras straffrättsliga behandling. En inte oviktig förbättring av situationen i Sverige kommer emellertid att inträffa när datalagens (1973: 289) straffregel om "dataintrång" träder i kraft den 1 juli 1974.
Det lär knappast råda någon tvekan om att datorprogram ofta kan vara att betrakta som företagshemligheter. Bull pekar här såväl på själva programmen som på programmerings-know-how. I den norska lagen möter också frågan, om datorprogram kan vara att betrakta som "tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller liknende tekniske hjelpemidler", vilka ges visst skydd mot obehörigt nyttjande i lov om kontroll med markedsføring § 8. Motsvarande problem reser den svenska lagen avår 1931 med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, i vilken 3 § andra stycket talar om "ritning, mönster, modell, schablon eller dylik teknisk förebild". I sammanhanget kan också noteras, att begreppet "teknisk förebild" nyligen tagits upp i den svenska upphovsrättslagen 24 §, vars första stycke behandlar upphovsrätt till av myndigheter upprättade handlingar.
Enligt Bull har man att ta fasta på att datorprogram i vissa fall kan uppfattas som förebilder, nämligen för ytterligare programkopior. Förutsättningen är då, att "programmet (er) beregnet på markedsføring i flere eksemplarer". Om däremot ett program är avsett för internt bruk inom en organisation, vilket anses vara fallet även om ett eller två programexemp-
lar skulle ha försålts, skulle inget skydd kunna erhållas enligt den norska marknadsföringslagens § 8 (s. 23 jfr s. 43).
Såvitt jag kan bedöma leder resonemanget inte helt rätt. Det skullet. ex. medföra, att om ett företag inom tillverkningsindustrin erhåller hjälp av en programmerarkonsult med vidareutveckling av ett internt utnyttjat datorprogram, vilket begagnas i (beskriver) en tillverkningsprocess och innehåller teknisk information, så kan företaget inte inskrida med stöd av den aktuella regeln om konsulten rättsstridigt utnyttjar det anförtrodda programmet i näringsverksamhet. Felaktigheten hos resonemanget består m. a. o. i att man bortser från, att datorprogram i vissa fall kan innehålla teknisk information om t. ex. tillverkningsförfaranden. Samma information som finns nedlagd i t. ex. en ritning kan således förekomma i form av ett datorprogram. Vad man i juridiska sammanhang ständigt har anledning att minnas är att datorprogrammet inte skall uppfattas som ett entydigt begrepp utan som ett sätt att representera information, vilken kan vara av många olika slag.
Om de tekniska förebilder som behandlas i den svenska lagen om illojal konkurrens har sagts, att de skall kunna utnyttjas som underlag vid varutillverkning eller vid utförande av tekniska yrkesprestationer. Motsvarande gäller om de tekniska hjälpmedlen i den norska lagbestämmelsen.3 Enligt den svenska utredningen om illojal konkurrens skulle datorprogram inte gå in under denna benämning utan snarare vara att uppfatta som arbetsredskap likartade med t. ex. verktyg som överlämnas till en underleverantör för tillverkning av maskindelar.4 Också detta synsätt är felaktigt genom att utredningen förbiser existensen av datorprogram, vilka innehåller information avsedd att utnyttjas som underlag vid varutillverkning eller vid utförande av tekniska yrkesprestationer. Att automatiska procedurer är aktuella kan inte ändra detta förhållande eller skapa hinder för regelns tillämpning.
Trots att den norska lagbestämmelsen enligt sin ordalydelse har ett vidare tillämpningsområde än bestämmelsen i den svenska lagen om illojal konkurrens förefaller båda ge upphov till en likartad tolkningsproblematik. Enligt båda bör således datorprogram, med stöd av de synpunkter jag nu berört, även vid en snäv tolkning i vissa fall kunna omfattas av skyddet mot obehörigt nyttjande. Det gäller således datorprogram, vilka innehåller teknisk information om produktutformning, konstruktionsförhållanden och liknande. I sammanhanget finns anledning att notera att den svenska lagen givits en relativt vidsträckt tillämpning och bl. a. använts på tekniskt komplicerade föremål som ritningar till ett reningsverk.
Den tolkningsmöjlighet som förordas av Bull kan betecknas som en extensiv tolkning, vilken ligger något närmare till hands för den norska regelns del än för den svenska. Emellertid lär förf., som jag berört, vara inne på fel spår, när han som villkor för skydd föreskriver att programmet skall vara avsett för marknadsföring i flera exemplar. Väljer man en vidsträckt tolkning bör datorprogram generellt uppfattas som "tekniska hjälpmedel" enligt lagregeln. Det är ur flera synpunkter olämpligt att söka uppställa kriterier avseende marknadsföring av flera programexemplar. Bl. a. märker man möjligheten att ett programexemplar lejs ut för körningar på ägarens
dator och de bevisproblem, som kan leda till ett stort mått av godtycklighet.
Frågan gäller då om det är berättigat att generellt beteckna datorprogram som "tekniska hjälpmedel" resp. "tekniska förebilder". För egen del har jag svårt att se några principiella hinder och det kan i sammanhanget vara värt att uppmärksamma, att bestämmelsen i lagen om illojal konkurrens har tillämpats på en färdig produkt, en hyllremsmaskin, som använtssom förebild vid tillverkning av ytterligare sådana maskiner.5 Emellertid har en extensiv tolkning olika bärkraft för olika typer av program; störst för program av teknisk-vetenskaplig natur och minst för program inom det konstnärliga området, t. ex. program för generering av bild och ljud. Vad problemet gäller är således även i detta konkurrensrättsliga sammanhang datorprogrammens förhållande till det tekniska området eller m. a. o. i vilken utsträckning de skall anses äga teknisk natur. Denna fråga har livligt diskuterats från framför allt patenträttsliga utgångspunkter och erfarenheterna från denna diskussion är föga uppmuntrande. Eftersom entydiga kriterier på "teknisk natur" lär vara än svårare att formulera på det konkurrensrättsliga området bör de semantiska problemen skjutas åt sidan till förmån för en värdering av rättsskyddsbehov och bedömning av möjliga intrångshandlingar. Sannolikt ligger den lämpligaste lösningen i lagstiftning, som uttryckligen nämner datorprogram bland de objekt som kan erhålla skydd mot missbruk i ett tillitsförhållande.
Bulls kortfattade genomgång av upphovsrättsliga frågor vid ADB ger endast en problemskiss, där även viktiga problem lämnas utanför, som t. ex.problem i samband med bildskärmsvisning. Däremot är katalogregeln i åndsverksloven § 43 mer utförligt behandlad. Jag har i annat sammanhang haft tillfälle att ta upp katalogskyddets förhållande till datorprogrammen till närmare behandling6 och skall här nöja mig med att konstatera, att katalogregeln i vissa hänseenden kan innebära ett värdefullt komplement till upphovsrättsskyddet men att dess räckvidd när det gäller procedurbeskrivningar i form av datorprogram sannolikt reser problem i större utsträckning än Bull räknar med. De rekommendationer som ges innebär, såvitt jag kan se, vissa risker för att tabellskyddet kommer att fungera som ett teknisktorienterat procedurskydd, vilket knappast står i överensstämmelse med de ursprungliga syftena bakom regeln.
Också patenträttsfrågorna är knapphändigt behandlade. Bakom de allmänna uttalandena om rättsläget i olika länder lär endast ligga en ytlig undersökning, vilket bl. a. kommer till uttryck när förf. betecknar situationen i Frankrike som klar med hänvisning till undantagsregeln för datorprogram i den franska patentlagen. För att omdömet skulle vara rättvisande borde förutsättas såväl entydighet hos själva lagregeln som att patent konsekvent vägrats på uppfinningar med programkaraktär, men intet dera är fallet.
Förf:s uttalanden om det skydd som kan erhållas genom konkurrensrätten och dess förhållande till patentskyddet är värda särskild uppmärksamhet. Det gäller närmast generalklausulen i lov om kontroll med markedsforing, som enligt Bull ger ett indirekt men i praktiken med ensamrätterna nära besläktat skydd (s. 64). Innebörden av detta är, att den programmeringsidé, som ett genialt program innehåller, kan vara skyddad enligt ge-
neralklausulen. Till detta antydda idéskydd kommer ett förstärkande moment, nämligen att efterlikningar av datorprogram så gott som alltid skall vara att uppfatta som ett orimligt utnyttjande av andras insatser.
Att konkurrensrätten enligt den norska rättsordningen kan supplera patenträtten i en utsträckning som f. n. inte är medgiven enligt den svenska är välkänt.7 Emellertid är det nödvändigt att uppmärksamma, att inte heller iNorge benägenheten att låta konkurrensrätten ge skydd för tekniska idéer (funktionsprinciper o. d.) lär vara stor.8 Förhållandet får bl. a. ses mot bakgrund av de rättsliga sanktionsmöjligheternas inriktning på fall av klara brott mot god affärssed. I detta hänseende får variationsmöjligheterna och den tekniskt tvingande nödvändigheten viktig betydelse för den rättsliga bedömningen, ett förhållande som helt förbigås av Bull.
Vad saken gäller är följande. Om en viss teknisk idé (i detta fall uttryckt som en procedur eller m. a. o. en metod för databehandling) endast låter sig utnyttjas i en viss utformning eller i ett mindre antal närliggande utformningar föreligger en klar obenägenhet att medge konkurrensrättsligt skydd mot idéns nyttjande i konkurrerande produkter.9 Även om således enidé i och för sig kan tänkas bli förbehållen sin upphovsman genom skydd av den konkreta produkt där idén manifesterats (Jfr Bull s. 78), kvarstår frågan om inte idéer i samband med "geniala" datorprogram är av sådant slag och har sådan relation till realiserande instruktionssekvenser att konkurrensrättsligt skydd i stor utsträckning bör vara uteslutet.
Annorlunda uttryckt innebär det förhållande som måste tas upp till rättslig bedömning, att en idé om dataomvandling (en transformation) visserligen kan formuleras som olika algoritmer (dataprocesser), men att utformningen av dessa senare är helt styrd av den önskade transformationen och att datorprocesserna är ekvivalenta i den meningen att de realiserar samma transformation.10
Det är vidare viktigt att uppmärksamma att databranschens egna värderingar måste tillmätas betydelse vid tillämpningen av generalklausulen. Att avvägningen kommer att bli svår belyses å ena sidan av det välkända förhållandet att kvalificerade algoritmer är svåra att "uppfinna runt", vilket även varit ett argument mot datorprogrammens inlemmande i patenträttssystemet, och å andra sidan av att innovationer på det metodiska området inte sällan har ett betydande kommersiellt värde. Härigenom uppstår besvärliga rättspolitiska problem, vilka således gäller konkurrensrättens möjligheter att skydda algoritmer av hög kvalitet. Några klara indikationer på att branschen skulle efterfråga ett vittgående konkurrensrättsligt skydd i nära släktskap med det patenträttsliga skyddet har hittills inte kommit till uttryck. Rättsordningens, även den norska, möjligheter att erbjuda ett sådant skydd bör heller inte överskattas.
Några avslutande kommentarer skall jag ägna rättsskyddsbehoven inom
databranschen. Bull återkommer i flera olika sammanhang till en uppdelning, som ursprungligen i patenträttsligt sammanhang lancerats av Ljungman,11 på tre programkategorier, vilka skulle ha olika möjligheter att erhålla rättsligt skydd. Det är geniala, avancerade och enkla program. Sett urpraktisk synpunkt lär denna uppdelning inte ge stöd för mer än grova tumregler. En reflexion i marginalen är att också enkla program kan ha ett inte obetydligt kommersiellt värde och skyddsbehov helt enkelt därför att de en längre tid varit i praktisk drift och blivit grundligt uttestade. Detta ger en efterfrågad trygghet för användarna i jämförelse med t. ex. program som knappt lämnat pilotprojektstadiet.12
Diskussionen om rättsskyddsbehoven hos Bull berör på sedvanligt sätt de olika intressen, som olika kategorier av programtillverkare kan tänkas företräda. Området är besvärligt att utreda och ännu har man av olika skäl inte kunnat skapa någon klar bild av situationen. För att komma problemen närmare in på livet är det nödvändigt att mer i detalj studera förutsättningarna för programmeringsarbete och programutnyttjande, marknadsföringsmetoder, förekommande intrångsrisker och avtalspraxis. Bland de intressanta frågorna gäller en branschens hittills relativt svala intresse för rättsskyddsmöjligheterna (något som nyligen indikerats av en branschundersökning i Sverige). Låt mig i detta sammanhang bara peka på ett mindre antal sannolikt viktiga förhållanden. För användarna av datorprogram har många gånger överlåtarens eller upplåtarens kvalifikationer och know-how liksom kontinuiteten i hans verksamhet en avgörande betydelse. Det gäller för användarna att få tillgång till kunnande om en viss tillämpningstyp (ett visst datoranvändningsområde) och att få garantier försåväl programunderhåll som uppdatering och vidareutveckling. I detta sammanhang kan uppmärksammas att det ofta förekommer att program tillhandahålls mot en förhöjd avgift, vilken ger tillgång till kontinuerlig uppdatering och underhåll.
För programleverantörerna betyder detta, att intresset för starka ensamrätter och starkt konkurrensrättsligt skydd sannolikt minskar. Till detta kommer att marknadsföringen av datorprogram oftast är ett dyrbart företag innebärande varaktiga avtalsförhållanden, där antalet slutliga användare är förhållandevis ringa. Det finns därigenom goda förutsättningar att avtalsvägen skapa kontroll över nyttjanden och administrera intäkter. Å andra sidan är det påfallande att insikterna inom databehandlingsbranschen i rättsskyddets möjligheter och problem på de flesta håll är bristfälliga, vilket fördröjer en klarare formulering av skyddsbehov och intressesynpunkter. Det fordras ännu åtskillig juridisk upplysningsverksamhet och i denna utgör Bulls skrift ett tvivelsutan nyttigt led.
Peter Seipel