Utvecklingen mot en standardavtalsrätt

 

II. Avtalsvillkorslagen

 

Av bitr. professor ULF BERNITZ

 

1. Introduktion
 

1.1 De nya lagarna
I en tidigare artikel i denna tidskrift¹ kunde konstateras att standardavtal ger upphov till en mängd rättsliga problem som saknar egentlig motsvarighet vid individuellt tillkomna avtal, men att det inom ramen för den allmänna avtalsrätten i vårt land endast i högst begränsad utsträckning hittills utvecklats för standardavtal speciella bedömningsprinciper. Karakteristiskt för standardavtalssystemets utveckling och tillämpning har fastmer varit en långtgående autonomi i förhållande till den samhälleliga rättsordningen. Genom tillkomsten av den nya konsumentskyddslagstiftningen, framför allt avtalsvillkorslagen av 1971 och konsumentköplagen av 1973, har emellertid rättsläget radikalt ändrats. Den nya lagstiftningens centrala uppgift är att korrigera den obalans mellan säljar- och konsumentsidans rättigheter och förpliktelser som i allmänhet utmärkt standardavtalen på konsumentområdet. Medan standardavtalens problem ju tidigare varit rätt försummade i svensk rätt, har Sverige med den nya lagstiftningen tagit även internationellt uppmärksammade initiativ. Särskilt intressant är att avtalsvillkorslagen bygger på ett legislativt nytänkande, nämligen förhandskontroll (preventivkontroll) av använda standardvillkor genom särskilda offentliga organ i syfte att skydda konsumenterna som kollektiv. Några huvudpunkter i de nya lagarna och det pågående utredningsarbetet skall här nämnas inledningsvis.

    Avtalsvillkorslagen (AVL), lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor,² trädde i kraft 1 juli 1971 och kan betecknas som vår första standardavtalslag. Den riktar sig inte mot standardavtalssystemet som sådant utan syftar till att stärka konsumenternas ställning genom utmönstring av avtalsklausuler som ensidigt tillgodoser säljar-

 

¹ Bernitz, Utvecklingen mot en standardavtalsrätt, I. Standardavtalen i rättstillämpningen, SvJT 1972 s. 401—455. (Citeras i det följande Standardavtalsrätt I). En engelskspråkig version, som även tar upp avtalsvillkorslagen, är publicerad i Scandinavian Studies in Law (Cit. Sc.St.L.) 1973 s. 13 ff.
² Stencil Ju 1970: 3, prop. 1971: 15, näringsutskottet 1971: 7, NJA II 1971 s.642 ff. I lagens rubrik och text har termen "otillbörliga" avtalsvillkor ändrats till "oskäliga" fr. o. m. 1 jan. 1974, se närmare i avsnitt 3.3.

6—743005. Svensk Juristtidning 1974

sidan. Till sin uppbyggnad och rättstekniska utformning ansluter den nära till den obetydligt äldre marknadsföringslagen (MFL), 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring. Den enda materiella bestämmelsen i avtalsvillkorslagen är en generalklausul, riktad mot att näringsidkare använder sig av oskäliga villkor i förhållande till konsumenterna. Däremot saknar lagen detaljerade regler som tar sikte på enskilda avtalssituationer, och den syftar över huvud inte till att direkt reglera enskilda konsumenters rättigheter och skyldigheter. Generalklausulens första stycke lyder:

Är villkor, som näringsidkare använder vid erbjudande av vara eller tjänst till konsument för enskilt bruk, med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter att anse som oskäligt mot konsumenten, kan marknadsdomstolen, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddela näringsidkaren förbud att framdeles i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor. Förbud skall förenas med vite, om ej detta av särskilda skäl är obehövligt.

Lagens tillämpningsområde omfattar, förutom erbjudanden till konsumenter av varor och tjänster, även upplåtelse till konsument mot vederlag av nyttjanderätt till lösöre (1 § 2 st. AVL), t. ex. biluthyrning. Utanför tillämpningsområdet faller bank- och försäkringsrörelse (2 § AVL, se avsnitt 2) samt, enligt uttryckligt motivuttalande, överlåtelse och upplåtelse av fast egendom.³
    De myndigheter som tillämpar avtalsvillkorslagen är konsumentombudsmannen (KO) och marknadsdomstolen. KO är det övervakande, påtalande och förhandlande organet och ingriper direkt och på eget initiativ mot själva användningen av oskäliga villkor. Ingripandena berör inte villkorsanvändning som redan ägt rum utan syftar till att hindra fortsatt användning av oskäliga villkor, d. v. s. det rör sig som redan antytts om en ren förhandskontroll. I enlighet härmed är lagens enda sanktion förbud, i regel vid vite, mot användning framdeles i liknande fall av samma eller väsentligen samma villkor som det som befunnits oskäligt. Den dömande funktionen utövas av marknadsdomstolen⁴ såsom enda och för hela lan-

 

³ Stencil Ju 1970: 3 s. 31, prop. 1971: 15 s. 69. I lagtexten anses principen komma till uttryck därigenom att fast egendom inte betraktas som vara, vilket överensstämmer med terminologin i konsumentköplagen (prop. 1973: 138 s. 160) men skiljer sig från marknadsföringslagen, se 4.4 not 41 nedan. Begreppen näringsidkare och konsument berörs i 3.2.
⁴ Om marknadsdomstolens sammansättning och förfarande, se 1970 års lag om marknadsdomstol m. m. Marknadsdomstolen benämndes 1971—72 marknadsrådet. Efter mönster av arbetsdomstolen ingår i marknadsdomstolen ledamöter som utsetts bland berörda intressentgrupper, i detta fall företagarintressenresp. konsument- och löntagarintressen. Även dessa ledamöter har individuell rösträtt och avlägger domared. Handläggningen inför marknadsdomstolen sker i rättegångsmässiga former och förvaltningslagen är ej tillämplig, prop.

det gemensam instans, i regel på talan av KO. De allmänna domstolarna kan däremot inte tillämpa avtalsvillkorslagen när de avgör konkreta tvister.⁵ Förbud meddelas av marknadsdomstolen och kan, när särskilda skäl föreligger, även beslutas interimistiskt (5 §AVL). I fall som inte är av större vikt kan dock KO utfärda förbudsföreläggande, vilket gäller som förbud om det godkänns (6 § AVL). I praktiken avgörs dock ärendena i mycket stor utsträckning genom förhandlingar mellan KO och berörda företag eller organisationer.
    Från rättssystematisk synpunkt tillhör avtalsvillkorslagen, i likhetmed bl. a. marknadsföringslagen och konkurrensbegränsningslagen, de allmänna regler som drar upp den rättsliga ramen för företagens handlande på marknaden och inte de avtals- och köprättsliga regler som direkt normerar avtal mellan enskilda parter. Avtalsvillkorslagen har m. a. o. en marknadsrättslig uppbyggnad⁶ och innebär en viktig utvidgning av systemet av ramregler för företagens handlande.
    Konsumentköplagen (KKL), vilken trädde i kraft 1 jan. 1974, tillhör däremot den traditionella förmögenhetsrätten och bygger på den från bl. a. avbetalningsköplagen och försäkringsavtalslagen välkända tekniken att utmönstra icke godtagbara typer av standardklausuler genom tvingande förmögenhetsrättsliga regler om att angivna klausultyper är ogiltiga (2 § 1 st. KKL).⁷ Konsumentköplagen är utformad som ett fristående komplement till 1905 års allmänna köplag och ger konsumenterna ett visst grundskydd såsom köpare, bl. a. mot långtgående friskrivningar från säljarens ansvar förfel och dröjsmål. Delvis innehåller dock konsumentköplagen reglersom inte har någon direkt motsvarighet i allmänna köplagen, t. ex. ang. säljares och tillverkares civilrättsliga ansvar för uppgifter om varans beskaffenhet eller användning, som lämnas i annonser, broschyrer m. m. (7, 14 §§ KKL). Lagtekniskt har konsumentköplagen formen av ett större antal, delvis ganska detaljerade minimiregler till skydd för den enskilde konsumenten som köpare. Parterna har alltså full rätt att avtala om bättre befogenheter för konsumenten och

 

1972: 131. Såsom specialdomstol framstår dock marknadsdomstolen som ofullgången; vittnen kan ej höras på ed, fastställelsetalan kan ej föras (se 6.1 vidnot 1) och förbuden saknar egentlig rättskraft, se avsnitt 5.
⁵ Förhållandet mellan förbud enligt AVL och allmän domstols rättstillämpning behandlas i avsnitt 5.
⁶ Om begreppet marknadsrätt, som enligt min mening är att föredra framfördet mer oprecisa näringsrätt, se Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl. s. 2 f., 165 samt, mer ingående dens., Marknadsrätt (1969) s. 29ff. — Om marknadsföringslagen, prop. 1970: 57, Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring.
⁷ Konsumentköplag (SOU 1972: 28), prop. 1973: 138, lagutskottet (LU)1973: 36.

i den mån inget avtalats gäller köprättens dispositiva regler, dock att konsumenten alltid kan göra gällande sina befogenheter enligt konsumentköplagen (2 § KKL).
    Det finns en nära koppling mellan konsumentköplagen och det genom 1973 års lag om rättegången i tvistemål om mindre värden från 1 juli 1974 genomförda förenklade rättegångsförfarandet, vilket särskilt tar sikte på konsumenttvister ehuru det har en bredare räckvidd.⁸ I praktiken torde dock det stora flertalet konsumenttvister som hittills komma att klaras upp genom det okomplicerade men oförbindande förfarandet i allmänna reklamationsnämnden, som givetvis också tillämpar bl. a. konsumentköplagen.⁹
    Närstående konsumentköplagen är 1971 års hemförsäljningslag (HemfL) som också är uppbyggd på tvingande förmögenhetsrättsliga regler. Hemförsäljningslagen ger framför allt konsumenterna befogenhet att inom en vecka frånträda avtal om köp m. m. som ingåtts utanför fast säljställe, t. ex. i bostaden.¹⁰
    En ny utredning, hemförsäljningskommittén, arbetar nu med frågor om utbyggnad och effektivisering av hemförsäljningslagen. Det pågår också i övrigt arbete på utbyggnad av den förmögenhetsrättsliga konsumentlagstiftningen. Konsumenttjänstutredningen torde komma att föreslå en allmän konsumenttjänstlag med delvis tvingande regler. Kreditköpkommittén utarbetar ny konsumentskyddandelagstiftning rörande avbetalningsköp och andra kreditköp. Generalklausulutredningen torde inom kort föreslå införande av bredare obligationsrättsliga generalklausuler i syfte att ge allmän domstol ökad möjlighet att åsidosätta otillbörliga avtalsvillkor.

 

1.2 Den fortsatta framställningen
Syftet med denna artikel är att närmare analysera avtalsvillkorslagen, särskilt den lagtekniska konstruktionen, principerna för oskälighetsbedömningen och samordningen med avtalsrätten i övrigt. Lagens stora principiella och praktiska vikt i förening med dess förhållandevis magra och inte särskilt djupgående förarbeten har kommit arbetsuppgiften att framstå som angelägen.
    I avsnitt 2 diskuteras lagens tillkomst och den valda formen förförhandskontroll mot bakgrund av komparativa erfarenheter och ti-

 

⁸ Rättegången i mindre tvister (Ds Ju 1972: 6), prop. 1973: 87, justitieutskottet 1973: 36, se även Boman m. fl. i SvJT 1973 s. 479 ff. och Ekelöf i SvJT 1973 s. 627 ff., jfr prop 1973: 138 s. 155.
⁹ När allmänna reklamationsnämnden avgivit utlåtande kan det förenklade rättegångsförfarandet tillämpas även om tvisten gäller högre värde än ett halvtbasbelopp, 2 § lagen om mindre tvistemål.
¹⁰ Hemförsäljning (SOU 1970:35), prop. 1971: 86, NJA II 1971 s. 670 ff.

digare diskuterade former för sådan kontroll. Härvid behandlas bl. a. konkurrensbegränsningslagens tillämplighet på samarbete i avtalsvillkorsfrågor. Vidare ges en orientering om trenderna i lagens hittillsvarande tillämpning. I avsnitt 3 analyseras den lagtekniska konstruktionen och principerna för bedömning av vad som är ett oskäligt villkor med särskild inriktning på den dispositiva rättens betydelse som grundläggande måttstock. Härefter behandlas i avsnitt 4 lagens relation till tvingande rätt och sådana klausultyper som är otillbörliga under alla förhållanden. Ett särskilt delavsnitt (4.4) avser villkor som givits otillbörlig form eller presentation samt marknadsföringslagens tillämplighet på avtalsvillkor. Det teoretiskt intressanta spörsmålet om de avtalsrättsliga verkningarna av förbudmeddelade enligt avtalsvillkorslagen undersöks i avsnitt 5. I det avslutande avsnitt 6 görs mer allmänna konklusioner om avtalsvillkorslagens betydelse från olika synpunkter och om dess sannolika roll föravtalsrättens vidare utveckling.

 

2. Valet av form för förhandskontrollen

 

2.1 Förhandsgodkännande som kontrollform

I avtalsvillkorslagens förarbeten fördes ingen diskussion av olika möjliga former för förhandskontroll av avtalsvillkor och tidigare debatt och förslag i frågan berördes ej. Emellertid behöver ju inte ett principiellt ställningstagande till förmån för förhandskontroll innebära att kontrollen ges just den utformning som valts i avtalsvillkorslagen, och det är därför belysande att ställa den valda formen mot andra diskuterade alternativ.
    Den kontrollform som främst blivit uppmärksammad i andra länder och även utgjort utgångspunkt för tidigare nordisk diskussion är förhandsgodkännande av standardvillkor genom offentlig myndighet, m. a. o. ett fastställelse- eller stadfästelsesystem. Det förekommer utomlands i olika sammanhang att offentligt godkännande krävs för avtalsvillkor som tillämpas vid utnyttjande av public Utilities, och i många länder måste bl. a. försäkringsbolagens allmänna villkor för försäkringar till allmänheten fastställas av särskild myndighet. Så har t. ex. sedan länge varit fallet i Tyskland och på många håll i USA.¹ Det kan också nämnas att dansk och norsk hyresrätt (lejeloven resp. husleieloven) kräver offentligt godkännande

 

¹ Se bl. a. Kimball—Pfennigstorf, Allgemeine Versicherungsbedingungen unter Staatsaufsicht. Eine Rechtsvergleichende Studie, Karlsruhe 1968. I Västtyskland förekommer krav på förhandsgodkännande även inom bl. a. kredit- och transportväsendet.

av standardiserade hyreskontraktsformulär som används vid lägenhetsuthyrning.
    I svensk rätt saknas däremot i allt väsentligt regler om offentligt förhandsgodkännande av standardvillkor. Vi kräver sålunda inte förhandsgodkännande av försäkringsvillkor eller bankernas standardformulär.² Den tillsyn som utövas av försäkringsinspektionen resp.bankinspektionen har sedan gammalt främst varit inriktad på soliditetsaspekter samt mer allmänna frågor om formerna för verksamhetens bedrivande. Försäkrings- resp. bankrörelselagarna, som i åtskilliga hänseenden innehåller mycket ingående tillsynsregler, saknar särskilda bestämmelser om tillsyn av allmänna avtalsvillkor. Inspektionsmyndigheterna anses dock kunna utöva uppsikt över tillämpade avtalsvillkor inom ramen för sina allmänna befogenheter att inhämta uppgifter och utöva tillsyn men denna uppsikt torde, i varje fall intill nyligen, ha varit av mindre omfattning.³ Existensen av inspektionerna har emellertid medfört att bank- och försäkringsverksamhet hållits utanför avtalsvillkorslagens tillämpningsområde (2 § AVL). Utan att ändring vidtogs i försäkrings- resp. bankrörelselagarna förutsattes dock vid avtalsvillkorslagens tillkomst en aktivering av inspektionsmyndigheternas villkorskontroll.⁴
    Den tyske rättsvetenskapsmannen Ludwig Raiser förordade redan 1935 i sitt banbrytande arbete Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen en utbyggd förhandskontroll av standardavtal genom offentlig myndighet.⁵ Kontrollen borde enligt Raiser ges formen av ett stadfästelseförfarande på ekonomiskt och socialt viktiga områdenoch i övrigt bygga på myndighetsövervakning med förbudsmöjlighet på grundval av en allmän skyldighet för företagen att anmäla sina standardformulär. När man i dagens Västtyskland så livligt dis-

 

² 1958 års försäkringssakkunniga föreslog införande av regler om godkännande av försäkringsvillkor men efter stark kritik från försäkringsbolagen genomfördes ej förslaget, se prop. 1961: 171 s. 222, 230, även Jan Hellner i Nordisk Försäkringstidskrift 1972 s. 37 ff., dens. i Grundprobleme des Versicherungsrechts. Festgabe für Hans Möller, Karlsruhe 1972 s. 130 ff. På försäkringsområdet sker konkurrensen delvis främst genom innovationer i villkoren.
³ För försäkringsrörelselagen hänvisas till Jan Hellner, Försäkringsrätt, 2 uppl.s. 42 f., samt dens. i Nordisk Försäkringstidskrift 1972 s. 45 f. Grunden för försäkringsinspektionens befogenhet att granska villkor är den för försäkringsverksamhet fundamentala skälighetsprincipen, se lagrådet i prop. 1961: 171 s.306. För bankinspektionens del märks den allmänna tillsynsregeln i 147 § bankrörelselagen, enligt vilken inspektionen skall med uppmärksamhet följa sådana förhållanden som är av betydelse för en sund utveckling av bankverksamheten, jfr Westerlind, Banklagen s. 437 f. I prop. 1971: 15 s. 69 har uttalats att inspektionerna inte förfogar över tvångsmedel när det gäller villkorsövervakningen.
⁴ Prop. 1971: 15 s. 69 f. I remissyttrande hade bankinspektionen upplyst att den dittills saknat resurser för villkorsgranskning, prop. 1971: 15 s. 41.
⁵ Jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 406.

kuterar utbyggd "Präventivkontrolle" av standardavtal är det i Raisers anda främst krav på förhandsgodkännande av villkor som diskuteras.
    I Israel infördes 1964 en standardavtalslag som rönt internationell uppmärksamhet.⁶ Lagen föreskriver ingen obligatorisk förhandskontroll men öppnar möjlighet för företagen att få standardvillkor som är tyngande (restrictive) för motparten förhandsbedömda av ett domstolsliknande organ. Ett villkor som godkänts vid denna prövning är civilrättsligt fullt giltigt när det sedan används av företaget, medan ett villkor som underkänts är civilrättsligt ogiltigt. Lagen lär dock inte ha fått så stor praktisk betydelse, eftersom näringslivets intresse för förfarandet varit ljumt.
    I Norden, där det dröjde länge innan standardavtalen blev i högre grad uppmärksammade som juridiskt problem, togs frågan om förhandskontroll för första gången upp i större sammanhang i Curt Olssons referat till Nordiska Juristmötet 1957 i ämnet Verkan av avtalsklausuler i standardformulär.⁷ Olsson avslutade sin genomarbetade utredning med att föreslå att man skulle öppna en allmän möjlighet till stadfästelse av standardvillkor under medverkan av offentlig myndighet. Stadfästelse skulle inte vara obligatorisk, men stadfästa villkor skulle äga en "högre grad av giltighet" än icke stadfästastandardvillkor. Detta skulle bl. a. komma till uttryck i uppmjukadekrav för villkorens inkorporering i enskilda avtal och domstolarna skulle förutsättas avstå från restriktiv tolkning av villkoren och andra uttryck för dold eller öppen kontroll. Olssons förslag mötte emellertid föga förståelse under mötesförhandlingarna, där det bl. a.hänvisades till att problemet överdrivits och att självsanering pågick samt yppades farhågor för byråkratisering och statskontroll överhuvud. I mitten av 1960-talet tog dock Ole Lando upp Olssons förslag och vidareutvecklade detta med utgångspunkt i den berörda israeliska lagen.⁸ Folke Schmidt ställde sig däremot kritisk till Olssons förslag i sitt referat till Nordiska Juristmötet 1966 i ämnet Bör de nordiska avtalslagarna revideras?, där dock Schmidt föreslog

 

⁶ Om lagen bl. a. Lando i TfR 1965 s. 345 ff. och i Sc.St.L. 1966 s. 129 ff. Av intresse är uppräkningen av de klausuler som anses tyngande i lagens Sec. 15, återgiven i Sc.St.L. 1966 s. 147.
⁷ Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 47 ff., även dens. i NJM 1957 s. 175 f. I sammanhanget kan nämnas att Folke Schmidt redan 1943 analyserade grundläggande spörsmål ang. standardklausuler i massavtal i Faran och försäkringsfallet s. 158 ff. och att Knut Rodhe i JFT 1957 s. 6 ff. låtit en skarp kritik av den dåvarande versionen av Mekanförbundets allmänna leveransbestämmelser mynna ut i förslag om införande av tvingande regler i köplagen.
⁸ Lando i TfR 1965 s. 345 ff., dens. i Sc.St.L. 1966 s. 129 ff. Se även dens. i Richterliche Kontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Arbeiten zur Rechtsvergleichung 41, Frankfurt/M 1968 s. 169 f.

att standardvillkor skulle anmälas till myndighet efter samma linjer som kartellavtal.⁹ Även denna tanke mötte emellertid ringa gensvar.¹⁰
    Den som nu studerar den tidigare nordiska diskussionen får ett starkt intryck av att man på juristhåll ofta varit benägen att bagatellisera räckvidden av standardavtalens speciella problem och den utsträckning i vilken detta kollektivistiska system i själva verket brutit sönder grundvalarna för avtalsrättens traditionellt individualistiska utgångspunkter. Den i avtals- och köplagarna eftersträvade dispositiviteten har ju i realiteten satts ur kraft genom att säljarsidan tagit den i anspråk för uppställande av villkor från vilka man sedan vägrar att avvika. Långtifrån att uppfatta Curt Olssons och Ole Landos förslag som långtgående frågar man sig om inte deras förslag — för det fall att de genomförts — skulle ha blivit slag i luften, i likhet med vad som i huvudsak lär vara fallet med den israeliska lagen. Nöjer sig lagstiftaren med ett närmast frivilligt gransknings- och godkännandesystem, synes all sannolikhet tala för att de företag, som tillämpar de verkligt anmärkningsvärda standardvillkoren och som det alltså finns störst anledning att granska, underlåter att använda sig av systemet. Man får akta sig för att överdriva den reella betydelsen av domstolarnas, för övrigt försiktigt tillämpade, dolda kontroll av tyngande standardklausuler.¹¹
 

2.2 Kontroll genom konkurrensbegränsningslagstiftningen
Anmärkningsvärt utformade standardavtal kan ibland vara resultatet av överenskommelser mellan företag om tillämpning av enhetliga avtalsvillkor, s. k. konditionskarteller. Särskilt mot denna bakgrund har man i viss mån uppmärksammat möjligheterna att begagna konkurrensbegränsningslagstiftningen som instrument för motverkande av icke godtagbara villkor. Ansatser härtill finns bl. a. i Västtyskland,¹² Storbritannien¹³ och Norge.¹⁴
    I Sverige berörs standardavtalssystemet endast i mindre mån av konkurrensbegränsningslagstiftningen. Överenskommelser mellan

 

⁹ Folke Schmidt i NJM 1966 bil. 7 s. 32 f.
¹⁰ I sitt omfattande referat till Nordiska Juristmötet 1969 i ämnet Rättsutveckling på annat sätt än genom lagstiftning skisserade Strömholm ett förslag om anmälningsskyldighet vid ogiltighetspåföljd för mera omfattande standardavtal med efterföljande domstolsmässig prövning, se NJM 1969 s. 531, jfr s.518 ff.
¹¹ Jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 451 och 4.1 nedan om klausuler i strid mot tvingande rätt.
¹² Konditionskarteller och ändringar däri skall anmälas till kartellmyndigheten och blir civilrättsligt giltiga endast under förutsättning att myndigheten inte inom viss tid framför invändningar. Dessa måste gå ut på att samarbetet innebär ett konkurrensbegränsande missbruk, varför konsumentskyddssyn-

företag om tillämpning av enhetliga allmänna avtalsvillkor registreras i regel ej i kartellregistret. Ingripanden mot sådana överenskommelser med stöd av den allmänna bestämmelsen i 5 § konkurrensbegränsningslagen (KBL) om motverkande av skadlig verkan av konkurrensbegränsning har gjorts rätt sällan. När så skett har det i regel rört sig om överenskommelser som, åtminstone indirekt, inneburit ett samarbete också i prissättningsfrågor eller som på ett skadligt sätt begränsat utomstående företags konkurrensmöjligheter eller verkat diskriminerande. Som exempel på det förstnämnda kan nämnas överenskommelser inom branschorganisationer att företagen skall ta ut särskilda expeditions- eller faktureringsavgifter¹⁵ och på det sistnämnda villkor i t. ex. vagnskadegarantier för bilar att reparationer endast får utföras av vissa verkstäder (servicebindning),¹⁶
    Det ter sig väl motiverat att låta standardavtalssystemet som sådant i stort sett ligga utanför konkurrensbegränsningslagstiftningen. Även om branschsamarbete rörande utformning av allmänna avtalsvillkor alltid får anses innebära en viss konkurrensbegränsning genom att påverka villkorens användning som konkurrensmedel,¹⁷ är ett samarbete som begränsar sig härtill normalt av mindre intresse från allmän konkurrenssynpunkt. Villkorskonkurrens spelar nämligeni regel liten roll som konkurrensmedel, även om sådan konkurrens kan förekomma i vissa fall, t. ex. vagnskadegarantier för bilar. Här-

 

punkter endast mera indirekt torde komma i beaktande (§§ 2, 12 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) se Bernitz, Marknadsrätt (1969) s. 334 ff., särskilt s. 341 med hänv.
¹³ Överenskommelser mellan företag om tillämpning av gemensamma säljvillkor är i princip registreringspliktiga enligt Restrictive Trade Practices Act Sec.6. Ang. rättsläget i USA, se Bernitz, Marknadsrätt s. 286 med hänv.
¹⁴ Till norska prislovens syften hör att motverka "forretningsvilkår som virker urimelig" (§ 1 a PrisL) och prisdirektoratet har möjlighet ingripa också mot forretningsvilkår, vilket dock sällan skett, Bernitz, Konkurrens och priser i Norden s. 62 med hänv. Prisdirektoratet har dock medverkat vid förhandlingar om modifiering av standardkontrakt för bilförsäljning i konsumentvänlig riktning, Pristidende 1966: 11, 1972: 7. Ang. prislovens § 18 om förbud mot "urimelige forretningsvilkår", se Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 440 f. I Danmark anses överenskommelser om gemensamt tillämpade avtalsvillkor i huvudsak ligga utanför konkurrensbegränsningslagstiftningen, se Bernitz, Konkurrens och priser i Norden s. 61 med hänv. och von Eyben i NJM 1957 s. 175.
¹⁵ Härom NO 1973 nr 38 i Pris- och kartellfrågor (PKF) 1973: 7—8 s. 71.
¹⁶ Om NO:s ingripanden på detta område för att uppluckra bestående bindningar, se NO 1971 nr 16 (PKF 1971:5—6 s. 100), NO 1972 nr 3 (PKF1972: 3 s. 107), NO 1972 nr 46 (PKF 1972: 9 s. 84).
¹⁷ Den i äldre förarbeten (prop. 1946:264 s. 32) och i Martenius, Lagstiftningen om konkurrensbegränsning s. 45, 263 framförda uppfattningen att överenskommelser om enhetliga avtalsvillkor, "rena konditionsavtal", inte alls skulle utgöra konkurrensbegränsningar ter sig ohållbar mot bakgrund av det vidsträckta konkurrensbegränsningsbegrepp som ligger till grund för den svenska lagstiftningen, jfr Bernitz, Konkurrens och priser i Norden s. 40. I avtalsvillkorslagens förarbeten har förutsatts att avtalsformulär fastställda av branschorganisationer kan innefatta skadlig konkurrensbegränsning, Stencil Ju 1970: 3 s. 30.

till kommer att förekomsten av standardiserade avtalsvillkor inomen bransch kan verka konkurrensfrämjande genom att underlätta jämförelser mellan olika företags utbud (s. k. Markttransparenz). Erfarenheten torde vidare visa, att standardvillkor som tillkommer i en bredare samverkan tenderar att ta större hänsyn till olika berörda intressen och därigenom bli bättre avbalanserade än vad som många gånger är fallet med villkor som utarbetas självständigt av ett enskilt företag. Mot denna bakgrund kan det normalt inte vara tal om att företagens samarbete om gemensamma avtalsvillkor skulle bekämpas enligt konkurrensbegränsningslagstiftningen, så länge samarbetet inskränker sig till rekommendationer eller fastslående av en minimistandard. Skadlig konkurrensbegränsning får däremot ofta förutsättas föreligga om företag förpliktar sig inbördes att inte erbjuda konsumenter eller andra motparter bättre villkor än de gemensamt uppgjorda eller om en uppgörelse om tillämpade avtalsvillkor förenas med samordnade prishöjningar. Det finns över huvud skäl att vara vaksam på att inte gemensamt utformade avtalsvillkor utnyttjas för längre gående konkurrensbegränsande syften.
    Slutsatsen blir emellertid att en effektiv förhandskontroll av standardvillkor inte låter sig inrymmas under konkurrensbegränsningslagstiftningen, som ju är primärt inriktad på marknadens konkurrensförhållanden och inte på avtalsrelationer mellan enskilda parter, utan fordrar självständigt utformade bedömningsprinciper direkt inriktade på avtalsvillkorsfrågor.
 

2.3 Den valda kontrollformen
Den metod för förhandskontroll av standardavtal som introducerats genom avtalsvillkorslagen bygger sålunda på en ny teknik jämfört med de system, främst uppbyggda på registrering eller stadfästelseförfarande, som tidigare diskuterats.¹⁸ I själva verket är avtalsvillkorslagen något så ovanligt, inte minst för vårt land, som en verklig internationell nyhet.¹⁹

 

¹⁸ Den tidigare osäkerheten om lämpliga tillvägagångssätt illustreras av hur man behandlat problemet att komma till rätta med förekomsten i avbetalningskontrakt av klausuler i strid mot tvingande regler i avbetalningsköplagen. I 1950 års förslag till reviderad lagstiftning på området föreslogs att allmändomstol under vissa förutsättningar skulle kunna förbjuda näringsidkare som använde dylika klausuler vid vite att över huvud bedriva avbetalningsförsäljning (SOU 1950: 42 s. 62 ff.). Detta drastiska, men samtidigt sannolikt ineffektiva, förslag togs dock inte med i den reviderade lagen utan allt förblev på denna punkt vid det gamla, se Eklund—Nordström, Lagen om avbetalningsköp, 2 uppl. s. 15 f. Man förefaller i sammanhanget inte alls ha varit inne på den långt smidigare lösningen att rikta förbud direkt mot fortsatt användning av de ogiltiga villkoren, se om det nya rättsläget under 4.1.
¹⁹ Man kan möjligen peka på vissa ansatser i samma riktning i amerikansk rätt men dessa är av helt begränsad räckvidd och lär inte ha verkat influe-

    Det har sitt intresse att något beröra hur den svenske lagstiftaren nådde fram till den valda kontrollformen.
    Vid årsskiftet 1966—67 framlades ett i nordiskt samarbete tillkommet förslag till lag om otillbörlig konkurrens, avsedd att ersätta1931 års föråldrade lag mot illojal konkurrens.²⁰ Lagförslaget utgickfrån att rättstillämpningen på området skulle ligga kvar hos allmän domstol och att normbildningen och normkontrollen på reklam- ochmarknadsföringsområdet liksom tidigare i första hand skulle omhänderhas av det utomrättsliga organet Näringslivets Opinionsnämnd (NOp). Tidigare under 1966 hade emellertid en annan utredning, riktprisutredningen, lagt fram förslag om utbyggnad av konsumentskyddet genom inrättande av en konsumentombudsman(KO) med särskilt kansli. Näringsfrihetsombudsmannen (NO) och hans verksamhet var härvid den närmaste förebilden. KO skulle enligt riktprisutredningens förslag inte bara omhänderha en offentlig kontroll av vilseledande marknadsföring utan också ingripa på konsumenternas vägnar mot obilliga säljvillkor i ensidigt upprättade standardavtal samt tillvarata konsumentintresset i fråga om varors säkerhet. Han skulle härvid bl. a. föra talan på konsumenternas vägnar vid allmän domstol. På avtalsvillkorens område tänkte sig riktprisutredningen att KO väsentligen skulle agera genom förhandlingarmed företagen.²¹
    Under åren 1968—69 skedde i Sverige en markant opinionsmässig strömkantring till förmån för utbyggt konsumentskydd genom lagstiftning. Regeringen blev nu beredd att tillskapa ett KO-ämbete som led i en allmän utbyggnad av konsumentskyddet och lagförslaget ang. otillbörlig konkurrens stöptes om, med uteslutande av vissa ämnesområden, till den 1970 antagna marknadsföringslagen att tillämpas av en KO och det på grundval av det gamla näringsfrihetsrådet nybildade marknadsrådet, fr. o. m. 1973 benämnt marknadsdomstolen. Som en följd härav upphörde Näringslivets Opinionsnämnd1971 med sin verksamhet.

 

rande. Staden New Yorks lokala lagstiftning ger sålunda ett lokalt Department of Consumer Affairs möjlighet att utfärda särskilda Regulations i marknadsförings- och avtalsvillkorsfrågor. Den amerikanska Uniform Commercial Credit Code (UCCC), som dock bara antagits i ett fåtal delstater, ger särskilt förordnad befattningshavare ("the administrator") möjlighet att i förväg ingripa med förbud (injunction) mot vissa slag av otillbörliga avtalsvillkor (Sec. 6 408 UCCC). — Däremot har konsumentköplagen till ganska stor del sina rötter i angloamerikansk rättspolitisk diskussion och har en motsvarighet i den ungefär samtidigt utarbetade engelska Supply of Goods (Implied Terms) Act av 1973, jfr Ekström i TSA 1973 s. 402 f.
²⁰ Otillbörlig konkurrens (SOU 1966: 71). Om förslaget och den senare utvecklingen, Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring kap. 2.
²¹ Prissamverkan och konkurrens (SOU 1966: 48) s. 122 ff. Förslaget fick ett rätt svalt mottagande, prop. 1967: 75 s. 38 ff., 82 f.

    Under departementsarbetet på marknadsföringslagen uppkom frågan att låta denna lag även omfatta kontroll av otillbörliga avtalsvillkor. Uppgiften befanns dock ligga utanför lagens ram utom såvitt gällde vilseledande presentation av avtalsvillkor (härom nedan iavsnitt 4.4.).²² Däremot fann man det möjligt att överföra marknadsföringslagens system med generalklausul och förbudssanktion till avtalsvillkorens område och samtidigt — till obetydliga merkostnader — "haka på" den nya administrativa ordning man ändå bestämt sig för att inrätta. Efter kortvarigt internt departementsarbete under ledning av statsrådet Carl Lidbom offentliggjordes en kortfattad departementspromemoria med lagförslaget helt oväntat vid enpresskonferens i mars 1970 såsom en beståndsdel i ett konsumentpolitiskt "paket", i vilket i övrigt ingick bl. a. propositionen ang. marknadsföringslagen. Promemorian, som bar helt tydliga spår avatt ha kommit till på kort tid, blev åtskilligt kritiserad men blev, efter ingående remissbehandling, föremål för omfattande överarbetning i den i febr. 1971 framlagda propositionen.²³
    Vad nu sagts om avtalsvillkorslagens bakgrund förklarar den intima anknytningen till marknadsföringslagen och varför man i avtalsvillkorslagens förarbeten visade så ringa intresse för diskussionav alternativa former för förhandskontroll av standardvillkor. Departementsledningen torde ha fäst särskild vikt vid att avtalsvillkorslagen genom anknytningen till ett redan utarbetat system lät sig genomföras snabbt, om än i viss mån på bekostnad av förarbetsmaterialets gedigenhet. Härigenom kunde ett aktivt saneringsarbete på standardavtalsområdet komma i gång i avbidan på den då under förberedande varande konsumentköplagen och den nytillsatta utredningenom översyn av de obligationsrättsliga generalklausulerna. Den 1973 avgivna propositionen ang. konsumentköplagen innehåller emellertid så många uttalanden som direkt eller indirekt rör tillämpningen av avtalsvillkorslagen att denna i realiteten försetts med kompletterande förarbeten i efterhand.
    Oavsett de frågetecken som kan knyta sig till handläggningen av lagstiftningsärendet, råder det enligt min mening ingen tvekan om att avtalsvillkorslagen representerar en smidig form för preventivkontroll av avtalsvillkor. Den valda kontrollformen, byggd på KO:s initiativ och inriktad på förhandlingar eller framåtverkande förbud, förefaller överlägsen ett system grundat på förhandsgodkän-

 

²² Prop. 1970: 57 s. 88.
²³ Stencil Ju 1970: 3, prop. 1971: 15, särskilt s. 61 och Lidbom i SvJT 1971 s. 84 f. Avtalsvillkorslagen föregicks ej av nordiskt samarbete, prop. 1971: 15 s. 67.

nande av standardvillkor. Tillämpat över stora områden skulle ett sådant system bli mycket tungrott, bl. a. genom att det torde förutsätta en särskild prövning även av en mängd tämligen harmlösa villkor. Det är en klar fördel med avtalsvillkorslagens ordning att den ansvariga myndigheten kan koncentrera sig på vad som vid dess egen prioritering framstår som angeläget.
    Det mest frapperande draget i avtalsvillkorslagens konstruktion synes vara att man lagt lagtillämpningen helt vid sidan av de allmänna domstolarna genom att marknadsdomstolen gjorts till första och enda instans. Läget är här i viss mån ett annat än i fråga om de två andra ärendegrupper — konkurrensbegränsnings- och marknadsföringsärenden — som på liknande sätt anförtrotts marknadsdomstolen, eftersom avtalsrättsliga frågor brukat räknas till de allmänna domstolarnas centrala verksamhetsfält. I propositionen avvisades dock såväl den särskilt av Svea hovrätt framförda tanken att KO skulle föra talan enligt lagen vid allmän domstol som den mera begränsade lösningen att låta marknadsdomstolens beslut kunna överklagas till högsta domstolen.²⁴ På den sistnämnda punkten yppade sig emellertid meningsskiljaktigheter under riksdagsbehandlingen. Regeringen fick visserligen riksdagsmajoriteten med sig, men två partiers företrädare reserverade sig till förmån för besvärsrätt till HD.²⁵ Om de svenska domstolarna, och då särskilt HD, visat sig mer benägna under gångna år att söka vidareutveckla avtals- och köprätten när det gällt att komma till rätta med starkt ensidiga klausuler, hade det nog inte varit lika lätt att förpassa domstolarna till en andraplansroll.²⁶
    Påtagligt är i dagens läge att den internationella trenden går mot ett förhandskontrollsystem av en typ relativt lik den svenska lagstiftningen. Långt framskridna planer på införande av en liknande ordning föreligger i Norge, Danmark och Finland. I Västtyskland väntas utredningsförslag rörande konsumentskyddet på standardavtalsområdet under våren 1974,²⁷ och i Storbritannien förefaller den

 

²⁴ Prop. 1971: 15 s. 61 resp. 76 f. Om de avtalsrättsliga verkningarna av meddelade förbud och allmän domstols utdömande av förelagda viten, se avsnitt 5.
²⁵ Näringsutskottet 1971: 7.
²⁶ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 453 f., jfr prop. 1971: 15 s. 20, 61, 82. Märk statsrådsuttalandet i prop. 1971: 15 s. 63, att man förutsätter att HD i en civilprocess inte kommer att göra några principuttalanden i strid motmarknadsdomstolens bedömningar.
²⁷ Om den mycket livaktiga västtyska diskussionen rörande Präventivkontrolle och/eller richterliche Kontrolle av standardavtal, se bl. a. Rehbinder, Allgemeine Geschäftsbedingungen und die Kontrolle ihres Inhalts, Berlin 1972,Schmidt—Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen. Bilanz und rechtspolitische Folgerungen, Berlin 1973 samt översiktsartikel av Lindacher i Der Betriebs-Berater 1972 s. 296 ff.

konsumentköplag, Supply of Goods (Implied Terms) Act, som införts 1973 kompletteras av den kommande Fair Trading Act som genomför en starkt utbyggd ordning för myndighetskontroll av hela konkurrens- och marknadsföringsområdet.
 

2.4 Trender i lagens hittillsvarande tillämpning
En viss praxis enligt avtalsvillkorslagen har börjat utvecklas under den dryga tvåårsperiod som lagen nu tillämpats. Här skall några allmänna utvecklingstendenser beröras, medan ställningstaganden till särskilda frågor tas upp i sitt sammanhang i det följande.
    Den hittillsvarande rättsbildningen i marknadsdomstolen har varit av blygsam omfattning.²⁸ T. o. m. år 1973 hade domstolen endast avgjort åtta mål enligt lagen, medan tre à fyra avvaktadeprövning. De avgjorda målen, i vilka KO:s talan enhälligt bifallits av domstolen, har till största delen avsett småföretag, vilka i flera fall inte ens försökt försvara sin sak med en juridiskt underbyggd argumentation. Marknadsdomstolens avgöranden, som alla behandlas eller omnämns i avsnitt 4 nedan, belyser bl. a. avtalsvillkorslagens förhållande till tvingande rätt och klargör rättsläget i fråga om vissa klausultyper. Sett i stort har dock domstolen, mot bakgrund av den betydelse som den tillmätts i lagtext och förarbeten, hittills spelat en ganska tillbakaskjuten roll på avtalsvillkorens område.
    KO har däremot under perioden 1 juli 1971—1 dec. 1973 lagt upp ca 1 100 ärenden enligt avtalsvillkorslagen och utfärdat drygt 40 förbudsförelägganden.²⁹ Det stora flertalet ärenden har tagits upp på KO:s initiativ och endast ca 20 procent av fallen har initierats genom anmälningar eller klagomål från utomstående. Ärendena, som i de allra flesta fall slutförts förhandlingsvägen, har varit av starkt växlande betydelse och svårighetsgrad. De ärenden som gällt enstaka företag har dominerat mängdmässigt och har till stor del gällt "undervegetationen" av i regel mindre företag som tillämpat klart otillbörliga villkor, inte sällan i strid mot tvingande civilrättsliga regler. Förbudsföreläggandena har avsett sådana fall. KO:s saneringsaktioner har föregåtts av systematisk insamling under medverkan avstatens pris- och kartellnämnd (SPK) av kontraktsformulär inom vissa branscher, såsom hemförsäljning och försäljning av personbi-

 

²⁸ Marknadsdomstolens avgöranden publiceras i sin helhet i tidskriften Pris och kartellfrågor (PKF) och citeras i det följande med angivande av referatnummer i denna tidskrift. Förkortade referat publiceras härjämte i tidskriften KO Konsumentombudsmannen. En särskild rättsfallssamling är under förberedande.
²⁹ KO:s arbete enligt avtalsvillkorslagen rapporteras i KO Konsumentombudsmannen, delvis i form av översiktsartiklar. Sådana har publicerats i KO 1973: 1 s. 26 ff., 1973: 3 s. 37 ff., 1973: 4 s. 35 ff., 1973: 5 s. 36 ff.

lar.³⁰
    Vid sidan av ärenden av nu antydd art har KO i enlighet med vad som förutsattes i förarbetena inlett brett upplagda överläggningar med olika branschorganisationer om revidering i konsumentvänlig riktning av inom branscherna gängse standardformulär.³¹ I denna typ av ärenden blir det ofta fråga om omfattande förhandlingar som aktualiserar en allmän avvägning mellan parternas rättigheter och skyldigheter. Förhandlingsuppgörelserna har ibland givits formen av skriftliga "överenskommelser" som undertecknats av företrädare för KO och berörda organisationer. "Överenskommelserna" är inte juridiskt bindande men upplyser företagen om hur KO bedömer situationen och torde bygga på förutsättningen att berörda organisationer verkar för att medlemmarna inte använder sämre villkor än vad som uppgjorts. KO kan inte, som det ibland populärt sägs, därigenom anses ha "godkänt" formulären utan endast godtagit dessa i den meningen att han inte funnit anledning vidta ytterligare åtgärder i nuvarande läge. Detta betraktelsesätt framstår som det enda rimliga också mot bakgrund av att även de reviderade formulären, t. ex. Allmänna resevillkor för sällskaps- och gruppresor, ibland innehåller högst betydande begränsningar i form av ansvarsfriskrivningar m. m. Å andra sidan har organisationerna inte sällan i samförstånd med KO reviderat också sådana villkor som vid enstrikt bedömning knappast kunnat påstås vara oskäliga.
    KO har främst offentliggjort sina bedömningar enligt avtalsvillkorslagen i form av sammanfattande översikter, medan beslutsskrivningen i de enskilda ärendena i allmänhet varit knapphändig. På konsumentköpsområdet agerade KO med betydande försiktighet i avbidan på konsumentköplagens genomförande. Härvidlag är situationen nu väsentligt förändrad. Den nya lagens motiv förutsätter sålunda kompletterande förhandlingar mellan KO och berörda företag på många punkter, bl. a. om utformningen av schabloner för bedömning av vad som i normalfall skall anses utgöra "skälig tid", "skälig ersättning" och liknande enligt olika stadganden i konsumentköplagen.³² Denna är också avsedd att utgöra plattformen för förhandlingar av nyss berört slag om ytterligare förbättringar och precise-

 

³⁰ SPK har enligt sin instruktion att biträda KO vid utredning av avtalsvillkorsfrågor, men 1956 års särskilda lag om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensförhållanden är i regel ej tillämplig på avtalsvillkorsområdet, jfr PKF 1972: 3 s. 34 f. Enligt 3 a § AVL kan KO numera förelägga näringsidkare vid vite att lämna upplysning, se prop. 1972: 131, näringsutskottet 1972: 61.
³¹ Prop. 1971: 15 s. 60, 66, 78.
³² Se t. ex. prop. 1973: 138 s. 142 (ang. skälig tid för leverans efter leveransuppmaning i anledning av dröjsmål).

ringar i standardvillkor för konsumentköp. En vittgående uppgörelse av detta slag ang. vidgade garantier (avhjälpningsåtaganden) vid försäljning av nya personbilar träffades mellan KO och berörda organisationer i slutet av 1973.
    På konsumenttjänsternas område har KO varit aktiv, och genom förhandlingar med berörda branschorganisationer har standardformulären reviderats för bl. a. sällskapsresor, möbeltransporter (flyttningar) och bilreparationer.³³ Det kan noteras att KO i några fall aktivt verkat för införande av standardkontrakt på branschbasis på områden där standardvillkor tidigare till stor del saknats. Hit hör tvättjänster och bilskoleundervisning.³⁴ Motiveringen härför har bl. a. varit att enhetliga villkor skulle skapa större klarhet till förmån för konsumenterna. En intressant aspekt är vidare att avtalsvillkorslagen visat sig användbar mot monopolföretags anslutningskontrakt. Efter överläggningar med KO har ändringar skett i de i vissa hänseenden mycket stränga abonnemangsvillkor som Televerket och elleverantörerna tillämpat mot konsumenterna.³⁵
    Tillkomsten av avtalsvillkorslagen och annan ny konsumentskyddslagstiftning har medfört en attitydförändring till avtalsvillkorsfrågor inom det seriösa näringslivet. Tidigare visade man på många håll rätt litet intresse för frivillig sanering av ensidiga standardvillkor och ofta tillämpades, åtminstone på papperet, gamla formulär på ett slentrianmässigt sätt. Redan förslaget om avtalsvillkorslagens införande blev emellertid signalen till saneringsaktioner och lagens tillkomst fick på detta sätt en betydelsefull initialeffekt. Saneringsarbetet fortsätter, nu också med särskilt beaktande av konsumentköplagens krav, och bedrivs framför allt inom branschorganisationerna. Man har i flera fall kunnat rekommendera uniforma formulär med brett tillämpningsområde, bl. a. för avbetalningsköp och garantier.³⁶

 

3. Grundläggande bedömningsprinciper
3.1 Lagens allmänna syfte
Avtalsvillkorslagen åsyftar en ny, strängare bedömningsstandard på avtalsvillkorens område. Syftet är till skillnad från de hittillsvarande

 

³³ KO 1972: 3 s. 33 (sällskapsresor), KO 1973: 6 s. 32 (flyttningar), KO 1973: 2 s. 39 (bilreparationer).
³⁴ KO 1973: 2 s. 37 (tvätt), KO 1972: 5 s. 34 (bilskolor).
³⁵ KO 1973: 6 s. 30 (telefonabonnemang), se även SFS 1973: 717, KO 1972: 4 s. 37 (elleveranser). Även affärsdrivande verk samt stats- och kommunägda bolag är näringsidkare i marknadsrättslig mening och faller under avtalsvillkorslagen, Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl. s. 57.
³⁶ Näringslivets huvudorganisationer har bildat en särskild s. k. köpekon-

obligationsrättsliga generalklausulerna, såsom 8 § skuldebrevslagen, inte begränsat till att stävja speciellt anmärkningsvärda villkor utan sträcker sig längre. Riktmärket är enligt departementschefen att "återställa balansen" mellan parternas rättigheter och skyldigheter.¹ Den nya lagen knyter här uppenbarligen an till den gamla grundtanken bakom den dispositiva rätten att det bör råda "rättvisa" eller ekvivalens mellan befogenheterna på säljar- och köparsidan, särskilt när det gäller möjligheterna att göra gällande påföljder.² Tanken är att avtalsvillkorslagen skall bidra till återställandet av den huvudsakliga balans mellan de båda sidorna, som den dispositiva rätten innefattar men som förskjutits till konsumenternas nackdel genom standardavtalssystemet. Att det i realiteten dock möter stora svårigheter att grunda bedömningen på balansresonemang kommer att framgå av det följande.
    Avtalsvillkorslagen ser det däremot inte som något i och för sig negativt att avtalsvillkor standardiseras. Flera av standardavtalssystemets fördelar, såsom ökad överskådlighet och klarhet i avtalsförhållanden, är t. o. m. särskilt nämnda i motiven.³ Lagen bygger härigenom i hög grad på den i den föregående artikeln angivna målsättningen, att man bör ta till vara standardavtalssystemets fördelar men samtidigt motverka dess nackdelar medelst en fungerande rättslig kontroll.⁴
    Ser man till skyddsobjektet är lagens syfte, såsom redan antytts i avsnitt 1, att skydda konsumenterna som kollektiv genom utmönstring för framtiden av typiskt sett oskäliga klausuler.⁵ Vid tillämpningen av lagen använder man sig i linje härmed av en typiserad, klausulinriktad bedömning, d. v. s. inriktad på innehållsprövning av frågan om en viss typ av avtalsvillkor är att anse som otillbörlig. En sådan rättstillämpning utgör väsentligen en nyhet i svensk rätt, eftersom de obligationsrättsliga generalklausulerna tillämpats kasuistiskt, d. v. s. de allmänna domstolarna har bedömt frågan om tillämpningen av ett visst villkor framstått som otillbörlig i det särskilda fallet med hänsyn till föreliggande omständigheter.⁶ Där-

 

traktsgrupp som bl. a., efter överläggningar med KO, utarbetat ett formulär till standardkontrakt för avbetalningsköp (formulär K 74) med särskild variant för hemförsäljning på avbetalning, K 74 (H) samt utformat en i huvudsak enhetlig konsumentkapitalvarugaranti anpassad till konsumentköplagen, G 74.
¹ Prop. 1971: 15 s. 59, 71, 82.
² Härom bl. a. Anna Christensen, Studier i köprätt s. 25 f., 36 ff., Jan Hellner i Festskrift för Hakulinen, Helsingfors 1972, s. 125 ff. (kritisk), Agell i SvJT 1972 s. 724.
³ Prop. 1971: 15 s. 58, se närmare 6.1 nedan.
⁴ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 416.
⁵ Prop. 1971: 15 s. 73.
⁶ Se om distinktionen Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 439.

 

7—743005. Svensk Juristtidning 1974

emot förekommer en klausulinriktad rättstillämpning i tysk domstolspraxis med utnyttjande av generalklausulerna i Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Bedömningen enligt avtalsvillkorslagen är emellertid än mer klausulinriktad än tysk praxis, eftersom man direkt prövar skäligheten av de villkor som näringsidkarna använder i förhållande till konsumenterna utan anknytning till enskilda fall. Bedömningen blir härigenom frikopplad från omständigheterna i det särskilda fallet på ett sätt som sällan kan uppnås när två parter processar inför allmän domstol i en konkret tvist.

 

3.2 Relationen näringsidkare—konsument
Till skillnad från marknadsföringslagen ger avtalsvillkorslagen inget skydd för näringsidkare utan omfattar endast avtalsrelationer mellan näringsidkare⁷ och enskilda konsumenter.⁸ Denna avgränsning är i och för sig ingalunda självklar och blev i viss mån kritiserad under remissbehandlingen. Lantbrukare eller hantverkare som köper t. ex.redskap står ju inte så mycket starkare mot säljarsidans standardformulär än vanliga konsumenter, och underleverantörer eller återförsäljare till storföretag har ofta små möjligheter att påverka sina många gånger hårda avtalsvillkor. I motiven har som skäl för den intagna ståndpunkten hänvisats till småföretagarnas möjligheter att agera genom sina organisationer,⁹ men det torde inte kunna bestridas att organisationsstrukturens omfattning och styrka kan vara mycket varierande. Emellertid är det knappast en naturlig uppgift fören KO att aktivt ingripa på ena partens sida i avtalsrelationer och avtalsförhandlingar mellan företag, utan småföretagens skyddsbehov på avtalsvillkorens område borde kunna få sin lösning genom vidgade möjligheter att tillämpa obligationsrättsliga generalklausuler. Ifråga om varor och tjänster som tillhandahålls både konsumenter och näringsidkare under relativt likartade förhållanden torde man även kunna räkna med att konsumentköplagen och de mot bakgrund av avtalsvillkorslagen reviderade formulären kommer att få en styrande effekt på de villkor som tillämpas i förhållande till

 

⁷ Begreppet näringsidkare fattas i vidsträckt mening, prop. 1971: 15 s. 85, Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl. s. 57 f., även LU 1973: 36 s. 11 ff. (KKL).
⁸ Rekvisitet "för enskilt bruk" torde böra uppfattas såsom liktydigt med det mer utmejslade rekvisitet "avsedd huvudsakligen för enskilt bruk" som används i den senare tillkomna 1 § KKL och även i 1 § HemfL, jfr prop.1971: 15 s. 86 och prop. 1973: 138 s. 159 f.
⁹ Prop. 1971: 15 s. 40, 68, 86. I konsumentköplagen har motsvarande avgränsning gjorts med likartad motivering, prop. 1973: 138 s. 120. Däremot har småföretagens skyddsbehov nämnts som ett av skälen till att lagen om rättegången i tvistemål om mindre värden inte begränsats till konsumenttvister, prop. 1973: 87 s. 138.

näringsidkarna.
    Förbud kan enligt avtalsvillkorslagen bara riktas mot näringsidkare som direkt sluter avtal med konsumenter, d. v. s. främst återförsäljare och liknande, däremot inte mot t. ex. tillverkare eller importörer (generalagenter) som gör vittgående friskrivningar i samband med garantiåtaganden att avhjälpa fel i varan. Detta är i viss mån ägnat att förvåna, eftersom tillverkargarantiernas utformning ofta dikterat avtalsvillkoren i senare led.¹⁰ Förklaringen torde främst ligga däri att avtalsvillkorslagen representerar ett tidigare stadium i den snabba rättsutvecklingen än konsumentköplagen, som under särskild rubrik ger regler om köparens förhållande till varans tillverkare och bl. a. ger köparen befogenhet att föra skadeståndstalan direkt mot tillverkare som är försumlig vid fullgörandet av ett garantiåtagande (12 § KKL).¹¹ Konsumentköplagens syn på partsförhållandena framstår som den mest realistiska. I KO:s förhandlingsverksamhet har emellertid "de bakre leden" ofta varit representerade och i vissa fall har förhandlingarna förts direkt med dessa. Det faktum att konsumentköplagen — så som den slutligen utformades — knyter strängare skadeståndsansvar till tillverkargarantier än till säljargarantier (12, 14 §§ KKL)¹² har emellertid medfört en snabb och tämligen allmän övergång till de senare, bl. a. i näringslivsorganisationernas i huvudsak uniforma formulär för konsumentkapitalvarugaranti (G 74).

 

3.3 Villkor som är att anse som oskäligt
I generalklausulen har man undvikit en legaldefinition av standardavtal och formellt exkluderas inte individuellt utformade avtal. Men det står fullt klart att vad man vill komma åt med avtalsvillkorslagen är sådana allmänna avtalsvillkor som tillämpas likartat, när en viss typ av vara eller tjänst erbjuds konsumenterna i allmänhet eller en viss grupp av konsumenter, vare sig det rör sig om en viss säljares egna standardiserade villkor eller om villkor som utarbetats gemensamt inom en viss bransch. Det är ju bara när likartade villkor tillämpas i något större utsträckning som det blir meningsfullt att meddela förbud mot att samma villkor används fortsätt-

 

¹⁰ Prop. 1971: 15 s. 83 ff.
¹¹ Konsumentköplag (SOU 1972: 28) s. 75 ff., 160 ff., prop. 1973: 138 s. 143ff. Lagstiftning rörande säljares avtalsrelationer till tidigare säljled, närmast regressrätt när oriktiga informationer lämnats om varan, avvisades vid införandet av konsumentköplagen, prop. 1973: 138 s. 122. Det är principiellt intressant att man här hållit fast vid grundsatsen om avtalsfrihet. Problemen torde väsentligen regleras genom standardavtal mellan berörda näringslivsorganisationer.
¹² Prop. 1973: 138 s. 144 ff.

ningsvis.¹³ Bagatellfall och från konsumentsynpunkt irrelevanta eller alltför särpräglade erbjudanden förs undan från lagens tillämpningsområde genom det särskilda spärrekvisitet i generalklausulen, att förbud bara får meddelas om det är påkallat från allmän synpunkt, d. v. s. kan få betydelse för konsumenterna i ett större antal fall.¹⁴ Som exempel på vad som ligger utanför torde kunna nämnas individuellt präglade uppgörelser om specialbeställda varor eller tjänster. Det är en allmän värdering bakom avtalsvillkorslagen, som också kommit till uttryck i KO:s instruktion, att lagen i första hand skall tillgripas mot sådana klausuler som är speciellt vanliga eller till särskilt men för konsumenterna eller eljest av stor praktisk betydelse.¹⁵
    Bedömningen knyter sig till själva villkorsanvändningen. Lagtextens uttryck, villkor som används "vid erbjudande" till konsument, torde mot bakgrund av lagens allmänna uppbyggnad inte bara innefatta anbud i egentlig mening utan också det fallet att ett standardformulär, t. ex. ett hemförsäljningskontrakt, är utformat så att säljaren endast uppmanar till anbud och försätter konsumenten i anbudsgivarens position.¹⁶ Genom att bedömningen på detta sätt är anknuten direkt till de villkor en näringsidkare faktiskt använder torde åtskilliga svårigheter undgås vid tillämpningen, framför allt att man vanligen inte behöver gå in i närmare prövning av hur dessa villkor införlivas med de enskilda avtalen.¹⁷ Avtalsvillkorslagens konstruktion som ett kollektivskydd framträder här mycket tydligt.
    I lagtexten uttrycktes från början den åsyftade bedömningsstandarden så att ett villkor för att föranleda ingripande skulle vara otillbörligt mot konsumenten. Genom att använda termen otillbörlig markerade man en skillnad i förhållande till den strängare normen "uppenbart otillbörlig" i bl. a. 8 § skuldebrevslagen samtidigt som man knöt an till det för marknadsföringslagen grundläggande begreppet otillbörlig marknadsföring. I samband med genomförandet av konsumentköplagen har emellertid den lagändringen gjorts i avtalsvillkorslagens generalklausul, att förutsättningen för ingripande nu anges vara att villkoret är oskäligt mot konsumenten. Språkligt

 

¹³ I motiven till konsumentköplagen har förutsatts att KO:s verksamhet i praktiken avser standardavtalsområdet, prop. 1973: 138 s. 114.
¹⁴ Prop. 1971: 15 s. 74, 82.
¹⁵ Se KO:s instruktion 3 § 1 st. (1972: 737).
¹⁶ Om denna teknik, Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 420. Om distinktionen erbjudande (utbud)—anbud, Adlercreutz, Avtal. Lärobok i allmän avtalsrätt, 2 uppl. s. 23, 33.
¹⁷ Jfr prop. 1971: 15 s. 86. Om inkorporeringsproblematiken Standardavtalsrätt I s. 419 ff. Se vidare resonemanget i 4.1 nedan.

sett är oskäligt ett svagare uttryck än otillbörligt. I anslutning härtill sägs i motiven till lagändringen att termen otillbörlig befunnits ge intryck av att tillämpningen skulle vara mer restriktiv än som varit avsikten.¹⁸ Det enda egentliga skälet till den litet överraskande lagändringen har dock av allt att döma varit att lagstiftaren i anledning av uttryckta farhågor från KO:s sida velat klart markera att avtalsvillkor inte behöver vara godtagbara enligt avtalsvillkorslagen därför att de uppfyller den nya konsumentköplagens tvingande minimiregler.¹⁹ Denna effekt borde dock ha kunnat uppnås lika väl genom ett klargörande förarbetsuttalande, särskilt som det understrukits i motiven till lagändringen att man inte åsyftat någon egentlig ändring i tidigare praxis och de allmänna bedömningsprinciper som angetts i lagens förarbeten. Med hänsyn till att termen otillbörlig redan hade givits en vid tolkning i anslutning till motsvarande uttryck i marknadsföringslagens och konkurrensbegränsningslagens generalklausuler har nog lagändringen mest en symbolisk funktion.²⁰
    Medan det i andra länder är brukligt att tala om avtalsvillkor såsom "unreasonable" eller "urimelige", är oskäliga avtalsvillkor något av en nybildning för svenskt juridiskt språkbruk.²¹ Det kan diskuteras om termen är så lyckad, eftersom avtalsvillkorslagen bygger på väsentligt andra bedömningsprinciper än när man i olika sammanhang bestämmer vad som t. ex. är skäligt pris eller skälig ersättning.²² I det senare fallet innebär skälighetsbedömningen att man gör en uppskattning i det särskilda fallet, många gånger på ett bristfälligt material, av vad som utgör t. ex. skäligt belopp. Vid tillämpningen av avtalsvillkorslagen är det emellertid i regel inte fråga om en sådan bedömning av enskilda fall utan om en prövning med utgångspunkt i mera principiella och generella överväganden. Ett oskäligt villkor får i detta sammanhang närmast sägas betyda ett tyngande villkor som det saknas skäl för eller som m. a. o. är sakligt obefogat. Någon egentlig olägenhet med att tala om oskäligt villkor

 

¹⁸ Prop. 1973: 138 s. 118, jfr s. 64 ff.
¹⁹ Förhållandet mellan skyddsnivån i avtalsvillkorslagen och i konsumentköplagen diskuteras i avsnitt 4.3.
²⁰ Vid tillämpningen av marknadsföringslagen fungerar otillbörlighet som en flexibel norm, i vilken man lägger in de olika värderingar och bedömningar som bär upp lagen. I konkurrensbegränsningslagens allmänna bestämmelse (5 § KBL) talas också om otillbörlighet men termen har där knappast någon självständig betydelse, se Bernitz, Marknadsrätt s. 427 med hänv.
²¹ Sålunda talar § 18 i norska prisloven om urimelige "forretningsvilkår", jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 440 f.
²² T. ex. 5 § köplagen om högsta pris som ej är oskäligt eller 35: 5 RB om domstols rätt att i avsaknad av närmare bevisning uppskatta skada till skäligt belopp.

är det dock knappast, bara man gör klart för sig att bedömningsprinciperna är andra än vid skälighetsbedömning av t. ex. belopp.

 

3.4 Dispositiv rätt som grundläggande måttstock
För att kunna avgöra om ett avtalsvillkor är oskäligt mot konsumenterna måste man ha en uppfattning om vilka villkor som kan vara skäliga i den ifrågavarande avtalssituationen. I mindre lämplighetsfrågor låter sig kanske detta avgöras rätt mycket på fri hand mot bakgrund av allmän erfarenhet, men när villkoren berör större avtals eller köprättsliga frågor torde det vara nödvändigt att ha tillgång till en måttstock — en standard att knyta an till och utnyttja som grundval för övervägandena.²³ Svårigheten är här att avtalsvillkorslagen inte replierar på några likartade, tidigare utvecklade bedömningsprinciper och att dess förarbeten är rätt vaga och endast i mindre utsträckning går in i klausulbedömningar. Den ledning som de allmänna domstolarnas praxis vid tillämpning av de hittillsvarande obligationsrättsliga generalklausulerna kan ge är mycket begränsad, eftersom denna praxis är av ringa omfattning och avtalsvillkorslagen dessutom är avsedd att tillämpas väsentligt mindre restriktivt. Det är dock intressant att konstatera att åtskilliga från rättspraxis välkända problem som inte kunnat klaras enligt 8 § skuldebrevslagen nu kan angripas enligt avtalsvillkorslagen. Sålunda för KO talan i marknadsdomstolen mot ett företag som tillämpar förfarandet att sälja bokverk med förbehåll om helt obestämd leveranstid,alltså samma metod som var under bedömning i det från konsumentsynpunkt olyckliga rättsfallet NJA 1951 s. 645 (Svensk bebyggelse).²⁴
    Man har emellertid funnit en måttstock till vilken bedömning enenligt avtalsvillkorslagen kan knytas an, nämligen gällande dispositiva rättsregler. Förarbetena utpekar uttryckligen dispositiv rätt som en standard att tjäna som grundval för jämförelser och överväganden.²⁵ Detta är en mycket viktig princip. Den bygger på uppfattningen att dispositiva rättsregler inte bara utgör ett av serviceskäl tillhandahållet alternativ till avtalsreglering utan bygger på omsorgsfulla avvägningar mellan skilda intressen och därigenom framstår som civilrättens normalregler, en officiellt rekommenderad normallösning. Tankegången är inte ny. Såsom påvisats i den föregående artikeln är det vedertaget att domstolarna tolkar standardavtal mot bakgrund av dispositiv rätt och utfyller avtalen med där-

 

²³ Grundläggande härom Raiser, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, särskilt s. 288 ff.
²⁴ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 442. Det ännu icke avgjorda målet i marknadsdomstolen avser också direktförsäljning av bokverk.
²⁵ Prop. 1971: 15 s. 71.

ifrån hämtade allmänna rättsprinciper.²⁶ I NJA 1970 s. 72, som gällde Teknologföreningens allmänna bestämmelser, förklarade sålunda HD uttryckligen att dessa ej var uttömmande utan kunde kompletteras med allmänna rättsgrundsatser. Även vid prövning av vad som är en uppenbart otillbörlig villkorstillämpning enligt de hittillsvarande obligationsrättsliga generalklausulerna utgör givetvis dispositiv rätt en bakgrund till bedömningen. Över huvud torde kontraktsrättens dispositiva regler genom sin karaktär av allmänna, tämligen objektiva principer alltid ha utövat ett mönsterbildandeinflytande på vad som i allmänhet uppfattats som lämpligt och billigt i avtalsförhållanden och därmed på utformningen av standardavtal, låt vara att betydelsen av detta inflytande varit mycket växlande.²⁷ Likväl innebär den nära anknytningen mellan oskälighetsbedömningen enligt avtalsvillkorslagen och gällande dispositiva rättsregler en betydelsefull nyhet. Avtalsvillkorslagens genomslagskraft och mindre restriktiva bedömningsstandard medför, att innehållet i de dispositiva reglerna, som ju tidigare delvis undanträngts av standardavtalssystemet, återigen får ökad vikt.²⁸
    En klar parallell till den i avtalsvillkorslagen begagnade metoden att använda dispositiv rätt som bedömningsstandard finns i den klausulinriktade domstolsbedömningen av standardvillkors tillbörlighet i västtysk domstolspraxis. Enligt tyskt synsätt uttrycker den dispositiva rätten civilrättens ordningsföreställningar och fyller en"Leitbildfunktion" vid tolkning och tillämpning av avtal. Vid domstolsbedömning av frågan om starkt ensidiga standardklausuler bör åsidosättas såsom otillbörliga tillhandahåller härigenom den dispositiva rätten en "Wertmaβstab". Man anser att det finns engräns, då en avtalsreglering avviker så starkt från det normallägesom de dispositiva reglerna representerar att den blir "unangemessen" och därmed icke godtagbar. Vid den närmare bedömningen kommer olika supplerande principer in i bilden beroende på typen av villkor och typen av parter, såsom i vad mån en viss dispositiv regel uttrycker bestämda rättviseföreställningar eller en långtgående klausul kan ses som missbruk av avtalsfriheten på bekostnad av en skyddsbehövande motpart. På grundval av de här antydda principerna har det i rättspraxis utvecklats normer för hur olika typer avklausuler är att bedöma.²⁹ I praktiken har dock de tyska domstolarna

 

²⁶ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 434 f. med not 32 och 33.
²⁷ På försäkringsavtalsområdet har sålunda inflytandet varit avsevärt, Jan Hellner, Försäkringsrätt, 2 uppl. s. 64, se även Strömholm i NJM 1969 s. 499 och Karlgren i JFT 1967 s. 421 ff.
²⁸ Denna aspekt berörs i 6.2 nedan.
²⁹ Jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 406 f. med hänv. i not 25.

hittills varit rätt försiktiga med att stämpla klausultyper som otillbörliga.
    Trots parallelliteten i grundläggande tankegångar finns det dock väsentliga skillnader mellan bedömningen enligt avtalsvillkorslagen och enligt tysk praxis. Avtalsvillkorslagen har ett betydligt mer begränsat tillämpningsområde, saknar det moraliserande drag som kännetecknar tysk praxis och är direkt inriktad på en bedömning i konsumentskyddande syfte av vilken juridisk och ekonomisk betydelse en villkorstyp har för konsumenterna och företagen.
    En standardklausul är helt naturligt i regel inte oskälig redan därför att den avviker från dispositiv rätt. Motsatsen skulle ju innebära att avtalsvillkorslagen indirekt till stor del gjorde de dispositiva reglerna tvingande. En så vittgående förändring är emellertid ingalunda avsedd och skulle av skäl som strax skall beröras inte heller vara lämplig. I regel förekommer det nog åtskilliga villkorsvarianter för lösning av en konkret avtalsfråga, som alla har gemensamt att de avviker från dispositiv rätt utan att vara oskäliga. Det avgörande kriteriet är, något förenklat uttryckt, om ett standardvillkor, som avviker från dispositiv rätt, är så ensidigt, sett mot bakgrund av avtalet som helhet, att det framstår som oskäligt. I propositionen preciserade departementschefen bedömningsstandarden iföljande uttalande, ofta åberopat i marknadsdomstolens beslutsmotiveringar:

"Ett avtalsvillkor får typiskt sett anses som otillbörligt mot konsumenten, om det med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre är för handen".³⁰

Vid denna avvägning blir det enligt propositionen fråga om en totalbedömning av avtalets verkningar för avtalsparterna, vid vilken såväl priset som övriga avtalsvillkor måste tas i betraktande.
    Det synes vid en närmare analys av motivuttalandena vara fråga om två bedömningsprinciper, avsedda att supplera varandra. Den ena är jämförelsen med vad som gäller enligt dispositiv rätt, vilken naturligtvis måste väsentligen inriktas på den särskilda klausultyp som det rör sig om. Den andra är bedömningen av helhetsbalansen i avtalsrelationen. Resonemanget är nytt för svenska förhållanden och onekligen elegant. Redan av hittillsvarande praxis verkar det dock framgå att det möter betydande svårigheter att fullt ut genomföra

 

³⁰ Prop. 1971: 15 s. 71.

förarbetenas bedömningsprinciper i praktiken. Här skall först beröras några grundläggande svårigheter som knyter sig till jämförelsen med dispositiv rätt.
    Den dispositiva civilrätten, sådan den vuxit fram genom ett samspel av lagstiftning, rättspraxis och doktrin, utgör visserligen ett genomarbetat och sammanhängande system, byggt på en strävan efter balanserade avvägningar mellan de intressen som normalt gör sig gällande, men därav följer inte att de framkomna lösningarna alltid skulle vara överlägsna. Till en början är att märka att dispositiva rättsprinciper ofta har en bred, för att inte säga svepande inriktning i syfte att göra det möjligt att tillämpa dem över stora områden och i olika typer av situationer. Detta medför med nödvändighet att den dispositiva rättens normallösningar ibland framstår som stela eller rentav mindre ändamålsenliga. Standardavtalen har i sådana sammanhang obestridliga förtjänster genom att möjliggöra flexibla och nyanserade lösningar, nära anpassade till den särskilda situationen.
    Ett grundläggande problem är vidare att den svenska dispositiva rätten stått ganska stilla på senare år. Det har kommit fram föga av nydanande rättspraxis till följd av prejudikattorkan.³¹ Det är också påtagligt att modernisering och vidareutveckling av dispositiv civilrätt, 4 kap. jordabalken undantaget, under senare år i regel givits ganska låg prioritet i lagstiftningsarbetet, även om revision av köplagen pågår. Konsekvensen har blivit att de lösningar som de dispositiva reglerna anvisar numera inte alltid kan förutsättas vara helt i linje med nutidens ekonomiska och sociala förhållanden.³² Även här har standardavtalssystemet kommit till hjälp. Inom dess ram har den dispositiva rättens regler kunnat moderniseras och kompletteras,bl. a. genom utveckling av nya avtalstyper och andra slag av påföljder av kontraktsbrott än allmänna köplagens traditionella, såsom skyldighet att avhjälpa fel och avtalsviten mot leveransförseningar.³³ Det kan särskilt noteras att konsumentköplagens nya regler om felpåföljder till största delen bygger på och vidareutvecklar det system med avhjälpningsåtaganden genom tillverkar- eller säljarga-

 

³¹ Jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 449.
³² Detta har även framhållits i avtalsvillkorslagens motiv, enligt vilka man måste beakta i vad mån de dispositiva reglerna "verkligen återspeglar det rättstillstånd som under rådande samhällsförhållanden anses önskvärt", prop. 1971: 15 s. 71.
³³ Denna aspekt har utifrån en positiv grundsyn på formulärrätten särskilt utvecklats av Vahlén i Festskrift för Nial s. 531 ff. Enligt Vahlén ligger den officiella rättsskipningen ofta decennier efter den merkantila utvecklingen och standardavtalen är härigenom till stort gagn för rättsutvecklingen, a. a. s. 535.

rantier som utbildats genom standardavtalen (4, 5 §§ KKL).³⁴ Över huvud torde skyldighet till avhjälpande ha uppenbara fördelar som primär felpåföljd framför allmänna köplagens ordning, byggd på hävningsrätt, bl. a. genom att bidra till upprätthållande av en fungerande serviceorganisation och undvika onödiga konflikter mellan parterna.
    En ytterligare svårighet som uppkommer vid jämförelse med dispositiv rätt är den oklarhet som många gånger råder om vad den dispositiva rätten konkret innebär, något som är en följd av den berörda bristen på levande rättsutveckling på detta område. Det är särskilt inom sektorer där lagstiftning saknas, formulärrätten är omfattande eller rättsfallen i allmän domstol särskilt fåtaliga som den dispositiva rätten kan vara svår att utröna. Den pågående konsumenttjänstutredningen har sålunda kunnat konstatera vilken osäkerhet som ibland kan råda om vad som är gällande rätt också i avtalssituationer som är ständigt förekommande. Det bör dock betonas att man vid tillämpningen av avtalsvillkorslagen inte bara bör jämföra med dispositiv rätt sådan denna framträder i lagstiftningen, d. v. s. i praktiken främst allmänna köplagen, utan också med rättspraxis och allmänna rättsprinciper, låt vara att de senare snarare brukar anvisa de allmänna linjerna för lösningen av en rättsfråga än ge konkretabesked.
    Slutsatsen blir att det är både naturligt, fruktbart och i linje med rättstillämpningen i övrigt att man vid bedömning enligt avtalsvillkorslagen av vad som är oskäligt avtalsvillkor tar de dispositiva normalreglerna till utgångspunkt. De berörda brister som ibland utmärker dessa regler vad gäller nyansrikedom, tidsenlighet och klarhet gör dock att det finns skäl att varna för alltför okritiska jämförelser.Standardavtalssystemet har genom sin ensidighet, särskilt på konsumentområdet, stora brister men inom dess ram har i många fall utvecklats lösningar som är på ett ändamålsenligt sätt anpassade efter den praktiska situationen i olika branscher. Det synes då ofta fördelaktigast för alla parter att man i första hand söker uppnå erforderliga förbättringar i konsumenternas rättsställning genom att bygga vidare på standardavtalens lösningar. Så har i stor utsträckningskett vid KO:s förhandlingsuppgörelser om reviderade branschkontrakt. Avtalsvillkorslagens syfte att "återställa" en förlorad balans

 

³⁴ Märk att 5 § 2 st. KKL också ger sådana säljare som inte gjort något tidigare avhjälpningsåtagande befogenhet att, under vissa förutsättningar, söka avhjälpa fel i varan innan köparen kan påfordra avdrag på köpeskillingen eller hävning, se prop. 1973: 138 s. 180 f., 193 f. Den vittgående hävningsrätten enligt allmän köprätt torde till stor del ha sin grund i att man vid köplagens tillkomst främst hade köp av stapelvaror och liknande för ögonen.

mellan näringsidkares och konsumenters rättigheter och skyldigheterbör inte medföra något slags allmän återgång till 1905 års köplag.

 

3.5 Betydelsen av helhetsbalansen och vederlaget
Även om jämförelser med dispositiv rätt kan innefatta en del problem är det dock väsentligen den andra av de ovan berörda principerna, bedömning av helhetsbalansen i avtalsrelationen, som kan te sig problematisk. I propositionen har starkt betonats att det måste ske en totalbedömning av standardkontraktets rättsverkningar och ekonomiska konsekvenser, varvid särskilt påpekas att hänsyn skall tas till vederlagets storlek. Det uttalas bl. a. att ett enskilt villkor, som sett isolerat kan synas vara mycket ofördelaktigt för konsumenten,likväl kan böra godtas med hänsyn till att denne genom övriga villkorberetts förmåner som kan anses återställa balansen mellan parterna.³⁵Det sagda har kommit till direkt uttryck i generalklausulen, som ju talar om villkor som "med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter" är att anse som oskäligt mot konsumenten. Lagen skall dock inte kunna användas som instrument för priskontroll. Däremot faller avtalsklausuler av typen prisändringsklausuler och indexklausuler inom lagens ram.³⁶
    Motivuttalandet om totalbedömning av standardkontrakt har fått stor betydelse i KO:s förhandlingsverksamhet ang. reviderade branschkontrakt, där det ofta lär förekomma resonemang mellan parterna av typen "vi går med på att ändra villkoret A om vi får behålla villkoret B". Vad som gör sådana resonemang försvarliga är särskilt att avtalsvillkoren främst gäller parternas positioner i olika riskfördelningsfrågor. Man måste emellertid uppmärksamma att de typer av klausuler, som det kommer i fråga att bedöma från oskälighetssynpunkt, ofta rör skilda typer av problem och aktualiseras vid olika tidpunkter. En konsument som är oskäligt illa ställd i ett hänseende är inte särskilt hjälpt av att hans position är fördelaktigare i ett helt annat sammanhang. Blir t. ex. ett standardvillkor, som stipulerar en särskilt kort reklamationsfrist ägnad att lätt leda till rättsförluster för konsumenterna, godtagbart därför att kontraktet i fråga haren väsentligt mer fördelaktig utformning av felpåföljderna? Eller, för att ta det omvända fallet, låter sig en för konsumenterna ofördelaktig utformning av felpåföljderna försvaras med att reklamations-

 

³⁵ Prop. 1971: 15 s. 71.
³⁶ Se prop. 1971: 15 s. 71, 72. Som lagtexten är utformad torde man ej kunna ingripa enligt avtalsvillkorslagen mot klart oskälig prissättning från enskild näringsidkares sida såsom systematisk uppskörtning av illa informerade konsumenter, ehuru det här inte är fråga om priskontroll i bemärkelsen kontroll avden allmänna prisnivån.

fristen är lång? Svaret på frågorna är givetvis nekande. Man kan inte jämföra inkommensurabla klausuler. Däremot kan ett balansresonemang ha skäl för sig när det gäller klausuler som avser samma eller närliggande frågor, t. ex. det välkända sambandet mellan avhjälpningsåtaganden (garantier) och omfattningen av konsumentens hävningsrätt.³⁷ I den generella form det givits i förarbetena torde emellertid resonemanget om helhetsbalansen i avtalsrelationen inte komma att visa sig hållbart.
    Balansresonemanget har en annan viktig aspekt, nämligen vilken hänsyn som skall tas till vederlaget. Läst för sig förmedlar lagtextennärmast intrycket att oskälighetsbedömningen skall ske med hänsyn till det vederlag som betingas i den särskilda situationen, m. a. o.att det skulle vara berättigat att tillämpa sämre allmänna avtalsvillkor när man säljer en vara billigt än när man säljer den dyrt. Detta kan vara rimligt i vissa specialfall, t. ex. särskilda friskrivningar när en felaktig vara säljs till nedsatt pris, men för de allra flesta fall är det uppenbart att en sådan rättstillämpning inte kan vara avsedd. Detta framgår av själva uppbyggnaden av avtalsvillkorslagen, som ju helt är inriktad på en prövning av vilka villkor som skall tillämpas framdeles. Vid bedömningstillfället är ju den framtida prisutvecklingen inte känd och inte heller den prisnivå som berörda näringsidkare kommer att hålla i framtiden. Härtill kommer att prövningen enligt avtalsvillkorslagen till stor del avser omfattande standardkontrakt som tillämpas i stort sett likartat av flertalet företag ien bransch oberoende av de enskilda företagens prisnivå.
    Lagstiftarens tanke torde emellertid ha varit en annan, nämligen att man vid oskälighetsbedömningen skall beakta det utslag på priset som en viss förändring av en standardklausul kan antas medföra. Man skulle alltså se till villkorens samband med vederlaget. Enligt detta resonemang skulle ett i och för sig tveksamt villkor kunna vara att anse som skäligt, om en förändring av villkoret i ifrågasatt riktning skulle medföra betydande kostnader som sannolikt skulle slå igenom i varans eller tjänstens prisnivå. Priset skulle alltså vara ett slags motvägningsfaktum vid oskälighetsbedömningen.
    I och för sig är naturligtvis prisaspekten viktig, men den faktiska betydelse som vederlagets storlek vanligen har för de allmänna avtalsvillkorens utformning bör inte överbetonas. Sålunda torde klart oskäliga klausuler, t. ex. anmärkningsvärt korta reklamations- eller preskriptionsfrister, särskilt vittgående friskrivningar för force majeure eller hårda förfalloklausuler, knappast vara resultatet av seriösa

 

³⁷ Se vidare 4.3 nedan.

ekonomiska överväganden om kostnadskonsekvenser utan snarare av en överdriven ambition hos avtalsupprättande jurister att i alla lägen tillvarata sina huvudmäns intressen. För övrigt låter sig tyngande villkor av nämnt slag, ägnade att medföra avsevärda rättsförluster för drabbade konsumenter, knappast försvaras under hänvisning till mindre kostnadsbesparingar — i den mån några sådana mot förmodan låter sig beräknas.³⁸
    Även utanför de klart oskäliga villkorens område förefaller emellertid vederlagets betydelse begränsad. Som köplagsutredningen påpekat kan man ofta föra ett försäkringsliknande resonemang. Läggs riskerna på säljarsidan slås kostnaderna ut på konsumentkollektivet, läggs de däremot på köparsidan riskerar enskilda konsumenter att drabbas hårt.³⁹ Härtill kommer att man inte kan sätta likhetstecken mellan mindre fördyringar för säljarsidan genom förbättrade allmänna avtalsvillkor och höjda konsumentpriser. För företagen är dessa fördyringar en kostnadspost bland andra, normalt av långt mindre betydelse än t. ex. höjda arbetslöner eller råvarukostnader, och frågan om en prishöjning låter sig genomföras blir här som eljest beroende av marknadsläget och konkurrenssituationen.⁴⁰ En annan sak är att vissa längre gående åtaganden från säljarsidan, t. ex. i fråga om ansvar för följdskador, kan medföra särskilt stora eller svårberäkneliga kostnader och därigenom vid en samlad bedömning framstå som umbärliga eller rentav mindre lämpliga från konsumentsynpunkt.⁴¹ Något att efterlysa i konsumentskyddsdebatten är större öppenhet kring kostnadsberäkningar för olika villkor och villkorsalternativ.

 

3.6 Betydelsen av god affärssed och kulans
Varken avtalsvillkorslagens text eller förarbeten berör betydelsen av god affärssed som bedömningsstandard, trots att god affärssed är ett nyckelbegrepp i marknadsföringslagen och de hittillsvarande obligationsrättsliga generalklausulerna hänvisar till god sed eller gott affärsskick. Avtalsvillkorslagen och marknadsföringslagen utgår emellertid från skilda faktiska förutsättningar. Genom marknadsförings-

 

³⁸ Bundesgerichtshof har mycket bestämt intagit denna ståndpunkt vid tilllämpningen av de tyska generalklausulerna. Att konsumenten får en vara till extra lågt pris medför inte att han går miste om sina befogenheter enligt den tvingande konsumentköplagen, prop. 1973: 138 s. 164.
³⁹ Konsumentköplag (SOU 1972: 28) s. 54, prop. 1973: 138 s. 119.
⁴⁰ Jfr Konsumentköplag s. 54 med not 1.
⁴¹ Den tvingande regeln i 6 § KKL ger sålunda konsumenten endast rätt till ersättning för följdskador i form av särskilda utgifter och innebär även i denna moderata form en utvidgning i förhållande till utredningsförslaget, prop. 1973: 138 s. 137 ff., 195 ff., jfr avsnitt 3.2 vid not 12 ovan. Om problematiken, Jan Hellner i TfR 1966 s. 334 ff.

lagens anknytning till god affärssed har lagen med sig kunnat inkorporera det utomrättsliga normsystem som Näringslivets Opinionsnämnd (NOp) tidigare utbildat på grundval av Internationella Handelskammarens Grundregler för reklam (jfr 2.3). Härvid är attmärka att NOp såg god affärssed som en norm med vars stöd ganska stränga bedömningsprinciper utvecklades.⁴² På avtalsvillkorens område har näringslivet däremot inte visat intresse för att utbilda en normativt bestämd god sed-standard. Handelskamrarnas uttalanden om handelsbruk avser sålunda endast faktiska sedvänjor, och standardvillkor betraktas över huvud knappast som handelsbruk eller därmed jämställd sedvänja.⁴³
    Det är i själva verket uppenbart att näringslivets faktiska sedvanor på avtalsvillkorens område inte kan tjäna som norm för tillämpningen av avtalsvillkorslagen. Tvärtom är det ju en huvuduppgift för denna lag att möjliggöra en kritisk prövning av villkoren i branschformulär med bred och varaktig spridning.⁴⁴ För att ta ett exempel har det sedan gammalt varit en faktisk sedvana inom bilhandeln att friskriva sig från att begagnade bilar inte gått längre än vägmätaren utvisar, men självfallet gör inte detta förhållande villkoret till en god sed ägnad att läggas till grund för bedömning enligt avtalsvillkorslagen.⁴⁵
    Till det sagda måste dock en reservation göras. Det finns nämligen skäl att beakta god sed vid oskälighetsbedömningen enligt avtalsvillkorslagen i sådana fall, där en näringsidkare erbjuder konsumenterna sämre avtalsvillkor än vad som är gängse bland seriösa företag i motsvarande situation. Så har också börjat ske i rättspraxis och i ett flertal ärenden som handlagts inför marknadsdomstolen har yttranden ang. tillämpade avtalsvillkor infordrats från branschorganisationer.⁴⁶ Själva det faktum att det stora flertalet företag i en bransch inte utnyttjar ett visst slag av långtgående villkor är i regel ägnat att visa att villkoret anses dubiöst och inte är ekonomiskt erforderligt. Det ligger nära till hands att betrakta ett sådantvillkor såsom stridande mot god affärssed och redan därigenom

 

⁴² Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring s. 43, 108 f.
⁴³ Härom Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 417 ff.
⁴⁴ Avtalsvillkorslagen markerar härigenom något av en slutpunkt i den gradvisa omsvängning som skett bort från den utpräglat positiva syn på affärslivets avtalspraxis som återspeglas i 1 § KöpL, jfr Jan Hellner, Köprätt, 3 uppl. s.14, 34 f., Karlgren, Kutym och rättsregel.
⁴⁵ KO gör i ett vid marknadsdomstolen f. n. anhängigt ärende gällande att klausulen är oskälig.
⁴⁶ I några fall har marknadsdomstolen i sina beslutsmotiveringar uttryckligen angivit att man beaktat att ett tillämpat villkor varit oförmånligare för konsumenten än de villkor som vanligen tillämpas i branschen, MR 1972 nr 23(Hagströms Radio), MD 1973 nr 17 (Svedins).

oskäligt. På detta sätt kan balanserade standardkontrakt, uppgjorda inom branschorganisationer i samråd med KO, få genomslagskraft bland oorganiserade småföretag.⁴⁷
    En särskild, i förarbetena inte berörd, fråga är vilken betydelse man bör tillmäta det faktum att näringsidkare ofta visar kulans. Kritik mot ensidiga klausuler bemöts inte sällan med invändningen att man inte brukar tillämpa dem efter bokstaven utan vara tillmötesgående, "hygglig", mot konsumenterna. Sådan kulans är med all sannolikhet mycket vanlig, och i praktiken är man nog ofta även på säljarsidan rätt litet medveten om rättsläget enligt villkoren när man "gör upp" i anledning av reklamation.⁴⁸ Vid en bedömning enligt avtalsvillkorslagen kan dock en invändning om kulans knappast tillmätas större betydelse. Så länge en säljare inte vill avstå från ett ensidigt villkor, fast det normalt inte tillämpas, får hans avsikt antas vara att hålla villkoret i reserv som påtryckningsmedel. För konsumenten är det skillnad på att ha ett rättsligt grundat anspråk och att vara hänvisad till säljarens hygglighet. Det ter sig också mindre tillfredsställande att den konsument som rättar sig efter de uppställda villkoren riskerar att komma i sämre ställning änden som står på sig.⁴⁹ Över huvud synes den bland ekonomiskt överlägsna avtalsparter vanliga — och bekväma — tekniken att skriva hårda, "heltäckande", villkor som sedan i normalfallet tillämpas mjukare föga förenlig med de överväganden som ligger bakom avtalsvillkorslagen. Vid tillämpning av lagen kan man därför inte nöja sig med att villkor som framstår som oskäliga normalt inte utnyttjas utan det måste krävas att de utmönstras. Själva det faktum att en klausul i regel inte tillämpas blir härvid ett indicium på att villkoret kan omformuleras eller slopas utan egentlig olägenhet från näringsidkarsynpunkt. I själva verket har en ganska betydande del av KO:s verksamhet under initialskedet gått ut på en utmönstring av villkor av här berört slag.

 

4. Per se oskäliga klausultyper och vilseledande om rättsställning

4.1 Klausuler i strid mot tvingande rätt
När innehållet i standardkontrakt bedöms enligt avtalsvillkorslagen får villkoren normalt förutsättas ha en sådan motivering att frågan

 

⁴⁷ Man kan här dra en parallell med det sätt på vilket kollektivavtal bildar rättssedvänja utanför sitt egentliga tillämpningsområde, se NJA 1967 s. 513, NJA 1968 s. 570, Folke Schmidt, Arbetsrätt II s. 33 ff.
⁴⁸ Att så är fallet har framhållits i Konsumentköplag (SOU 1972: 28) s. 53, se även Karlgren i JFT 1967 s. 423 f., Jan Hellner, Försäkringsrätt, 2 uppl. s. 61., dens. i Etudes offertes à Donati, Roma 1970, vol. I s. 107 ff.
⁴⁹ Jfr diskussionen i Konsumentköplag s. 53 f.

om de är oskäliga måste bedömas mot bakgrund av avtalstypen och kontraktets närmare utformning. Så är dock inte alltid fallet. Såsom påpekats i förarbetena kan vissa klausultyper vara så anmärkningsvärda att de vid en prövning enligt avtalsvillkorslagens bedömningsprinciper måste anses oskäliga under alla förhållanden, alltså oberoende av avtalssituationen i övrigt.¹ Denna kategori av villkor betecknas här såsom oskäliga per se (d. v. s. i sig).
    En viktig grupp bland de per se oskäliga klausulerna utgör villkor som strider mot tvingande rätt. Härmed förstås i detta sammanhang sådana klausuler som saknar rättsverkan, vare sig detta har sin grund i att de strider mot tvingande civilrättsliga regler, straffrättsliga regler eller allmänna rättsprinciper.
    Det har under KO:s granskningsverksamhet inte visat sig helt ovanligt att standardformulär upptar klausuler som strider mot tvingande rätt. Sålunda har KO i formulär till avbetalningskontrakt påträffat sådana förfalloklausuler och kopplingsförbehåll som sedan länge varit ogiltiga mot köparen enligt lagen om avbetalningsköp.² Förklaringen till detta anmärkningsvärda förhållande torde främstligga däri att en ogiltighetspåföljd, som det ankommer på den enskilde konsumenten att göra gällande, inte fungerar som någon starksanktion.³ I många fall har nog de ogiltiga villkoren hängt med i formulären av slentrian eller okunnighet, men när så inte varit fallet har företagens avsikt uppenbarligen varit att vilseleda konsumenterna om deras rättsställning ("går-det-så-går-det"). På detta sätt har mindre nogräknade företag sökt delvis undgå tvingande regler. Avtalsvillkorslagens system med KO-granskning och förbudspåföljd tillhandahåller en möjlighet som tidigare saknats till utmönstring av klausuler i strid mot tvingande rätt. Detta är en viktig nyhet, inte minst från principiell synpunkt. Civilrättslig ogiltighet har på konsumentområdet fått betydligt större genomslagskraft än förr genom att den kan kompletteras med förbud enligt avtalsvillkorslagen. Detta får särskild betydelse för konsumentköplagen och hemförsäljningslagen, men man kan också nämna den nya bestämmelsen i 3 a § skiljemannalagen att skiljeklausuler är ogiltiga i konsumenttvister som rör högst ett halvt basbelopp.⁴

 

¹ Prop. 1971: 15 s. 72.
² KO 1973: 5 s. 39 f., jfr Folke Schmidt, Om ägarförbehåll och avbetalningsköp (1938) s. 245 och not 18 till avsnitt 2.3 ovan.
³ De tvingande civilrättsliga reglernas begränsade genomslagskraft har särskilt påtalats av Rodhe, se bl. a. Om fastighetsindelningen och dess betydelse s. 307,320 f., dens. i Ekonomen 1944 s. 103 ff. (uppsatsen Om gränserna för lagstiftarens makt på civilrättens område), dens., Aktiebolagsrätt, 6 uppl. s. 12 f., dens., Obligationsrätt s. 9, jfr prop. 1971: 15 s. 19, 61.
⁴ Prop. 1973: 87 s. 143 f., 202 f. I praktiken har skiljeförfarande använts i yt-

    Marknadsdomstolen har nu i flera fall förbjudit fortsatt användning av klausuler i strid med tvingande rätt. I MR 1972 nr 24, Richards Company,förbjöds sålunda detta från målet NJA 1968 s. 303 bekanta företag att i sina hemförsäljningsformulär använda klausuler som var oförenliga med hemförsäljningslagens tvingande regler om ångervecka och säljombuds utfästelser.⁵
    Ett belysande avgörande är även MD 1973 nr 29, Haga Bil, där en bilfirma lät konsumenter som köpte bil på avbetalning underteckna en särskild maskinskriven förbindelse vid sidan av gängse formulär, enligt vilken köparen förband sig att låta säljaren återta bilen "utan lagligt ingripande,om icke full likvid erlägges vid fastställt datum". Marknadsdomstolen fann, efter genomgång av avbetalningsköplagens regler om säljares återtagande av gods, att säljaren inte kunde lagligen göra bruk av ett förbehåll om rätt att utan offentlig medverkan återta godset.⁶ Villkoret befanns emellertid oskäligt såsom ägnat att ge den oinformerade konsumenten föreställningen att säljaren hade sådan möjlighet och att konsumenten var bunden av villkoret. Rättsfallet belyser den verkliga undervegetationen på området.

    Klausuler får som antytts anses vilseleda om rättsställning och vara oskäliga per se inte bara när de strider mot tvingande regler i lag utan också när de saknar rättsverkan enligt allmänna rättsprinciper. Som typexempel kan nämnas klausuler om friskrivning från ansvar för skada som vållats uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. Genom vad som förevarit under förarbetena till konsumentköplagen i anslutning till ett lagrådsuttalande torde det stå klart att friskrivning från grov vårdslöshet från den skadevållandes sida saknar rättsverkan enligt nutida rättsuppfattning. Motsvarande princip gäller bl. a. i tysk rätt.⁷
    Såsom oskäliga per se mot konsumenten bör man också kunna se sådana tyngande standardvillkor, som enligt vedertagna avtalsrättsliga principer inte kan anses inkorporerade i de enskilda avtalen men som näringsidkaren likväl söker göra gällande. Även här föreligger ett vilseledande om rättsställning och generalklausulen i avtalsvillkorslagen riktar sig ju direkt mot själva villkorsanvändningen (se 3.3). Inom ramen för granskning och förbudsprocess enligt avtalsvillkorslagen kan det dock möta svårigheter att närmare

 

terst obetydlig utsträckning i sådana tvister, Rättegången i mindre tvistemål (Ds Ju 1972: 6) s. 17 f., men skiljeklausuler i standardavtal om mindre värden torde ha haft viss betydelse som påtryckningsmedel för att förmå enskilda till rättseftergift, jfr prop. 1973: 87 s. 72.
⁵ Om NJA 1968 s. 303, se Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 447. KO har efter hemförsäljningslagens genomförande systematiskt sanerat hemförsäljningsformulär.
⁶ Ett handlande från bilfirmans sida i enlighet med förbehållet skulle sannoliktha inneburit egenmäktigt förfarande och klausulen kan därför också anses oförenlig med straffrättsliga regler.
⁷ Se Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 435 f. med not 36 och där givna hänv. samt prop. 1973: 138, 297 f., 315 f. För tysk rätt särskilt BGHZ 38 s. 183.

8—743005. Svensk Juristtidning 1974

klarlägga hur det ligger till med villkors införlivande med enskilda avtal. Som exempel bör dock kunna nämnas fakturaklausuler som saknar samband med fakturans normala innehåll. Det är ju vedertaget att köparen inte blir bunden om han underlåter att protestera mot dylika klausuler, t. ex. om mycket kort reklamationsfrist.⁸

I fallet MD 1973 nr 17, Svedins, som just gällde en fakturaklausul av innehåll att "anmärkningar, ej gjorda inom 8 dagar, godkännes ej", tog emellertid marknadsdomstolen inte upp frågan i vad mån klausulen över huvud kunde anses bindande. Domstolen gick i stället direkt in i en sakprövningav klausulens berättigande, synbarligen utifrån antagandet att den var bindande för konsumenterna. Domstolen fann härvid klausulen oskälig per se med hänsyn till dess innebörd och kunde på den grunden meddela ett generellt förbud för Svedins, ett konfektionsföretag, att begagna klausuler om åtta dagars reklamationstid vid försäljning till konsument. Genom denna utgång har rättsfallet fått en bredare räckvidd som prejudikat,⁹ men allmänt sagt synes det lämpligt att man vid tillämpningen av avtalsvillkorslagen också beaktar den logiskt sett primära frågan om en viss klausul genom det sammanhang i vilket den förekommer över huvud kan anses införlivad med enskilda avtal och därmed i och för sig gällande.
 

4.2 Klausuler som kringgår tvingande rätt
En viktig uppgift för avtalsvillkorslagens generalklausul är att komplettera och utfylla den tvingande lagstiftningen på konsumentområdet. Man kan här dra en parallell med det sätt på vilket marknadsföringslagens generalklausul kompletterar speciallagstiftning på sitt område, t. ex. författningsbestämmelser om märkning av varor.¹⁰ De tvingande civilrättsliga reglerna måste i regel ges en ganska detaljerad utformning och riskerar härigenom att kunna kringgås eller att bli passerade av nya avtalstekniska lösningar och klausuler som utbildas i näringslivet. Den nuvarande avbetalningsköplagen är ett exempel på detta.¹¹ Avtalsvillkorslagen erbjuder nu ett medel att komma till rätta med användning av sådana villkor som kringgår tvingande lagstiftning eller allmänt motverkar dennas syfte. Dess generalklausul kan sägas bilda en skyddszon runt de tvingande reglerna. Detta är en betydelsefull nyhet. Tvingande regler torde dock

 

⁸ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 420 f. med not 19 och hänv.
⁹ Redan i det tidigare fallet MR 1972 nr 23, Hagströms Radio, hade en köpekontraktsklausul om åtta dagars reklamationsfrist förbjudits.
¹⁰ Härom Bernitz i NIR 1973 h. 4, även MR 1972 nr 17, Rymd drinkpulver.
¹¹ Här avses särskilt de olika former av kreditköp som utvecklats vid sidan avavbetalningsköpet, jfr Hessler i Festskrift för Karlgren s. 169 ff. En tidsbunden prägel utmärker också försäkringsavtalslagen, som bl. a. inte förutsett gruppförsäkringarna, Bengtsson, Försäkringsrätt, s. 15, 88, Jan Hellner, Försäkringsrätt, 2 uppl. s. 521 f. Märk dock 1969 års lagändring i 104 § FAL. Se allmänt Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 46 f.

även tidigare i vissa fall ha verkat mönsterbildande för det seriösa näringslivets avtalspraxis utanför det lagreglerade området.¹²
    Vid utformningen av konsumentköplagen var det enligt vad motiven tydligt visar till stor hjälp att kringgåendefrågor och problem kring befarade nya typer av friskrivningsklausuler kunde lämnas att lösas genom avtalsvillkorslagen. I förarbetena har direkt uttalats attavtalsvillkorslagen bör tillämpas för att förhindra att den tvingande regleringen kringgås eller dess syfte motverkas genom att näringsidkare betingar sig oskäliga förmåner med stöd av avtalsklausuler som inte direkt strider mot konsumentköplagens bestämmelser.¹³ Ett av de konkreta exempel som nämns är, att en säljare motverkar konsumentköplagens tvingande regler mot friskrivning från felpåföljder genom att i stället på ett oacceptabelt sätt friskriva sig från ansvarför den sålda varans allmänna kvalitet och användbarhet — en teknik som hittills inte varit vanlig i Sverige men som är välkänd bl. a. i USA.¹⁴ En särskilt långtgående klausul av detta slag med tvivelaktig rättslig effekt, försäljning av fabriksnya varor "i befintligt skick", har för övrigt uttryckligen utdömts i avtalsvillkorslagens förarbeten såsom oskälig per se.¹⁵
    För att ta ett exempel från ett annat område ligger det i linjemed det sagda att anse villkor som är ogiltiga vid avbetalningsköp vara oskäliga per se när de begagnas i avtal som i realiteten är avavbetalningskaraktär.¹⁶ Man torde på samma sätt kunna bedöma skiljeklausuler som används schablonmässigt i standardformulär för konsumentkapitalvaror, vars värde faller ovanför den värdegräns som uppställts för den berörda nya ogiltighetsregeln i 3 a § skiljemannalagen.

    I marknadsdomstolens praxis vinner det sagda stöd av ett intressant avgörande ang. kringgående av hemförsäljningslagen, MD 1973 nr 18, Akademisk Brevskole. Målet gällde ett danskt företag som utbjöd korrespondenskurser genom hemförsäljning i Sverige men som i sina formulär genom en lagvalsklausul hänvisade till dansk rätt och med stöd härav hävdade att hemförsäljningslagen med dess ångervecka inte var tillämplig. (Motsvarig-

 

¹² Se Grönfors i Minnesskrift för Hult s. 148 ff., särskilt s. 163 f. med exempel från transporträtten (Haag-reglerna).
¹³ Prop. 1973: 138 s. 119, LU 1973: 36 s. 24 f., även Konsumentköplag s. 62f., 69.
¹⁴ Prop. 1973: 138 s. 127. Vissa minimiregler om varors beskaffenhet ges dock i 8 och 9 §§ KKL. Ang. läget i USA se bl. a. Konsumentköplag (SOU1972: 28) s. 64.
¹⁵ Prop. 1971: 15 s. 72. Vid domstolsprövning kan det ligga nära till hands att borttolka klausulen såsom stridande mot vad parterna egentligen avsett, så Jan Hellner, Köprätt, 3 uppl. s. 139.
¹⁶ Jfr Hesslers resonemang i anslutning till de hittillsvarande obligationsrättsliga generalklausulerna i Festskrift för Karlgren s. 192 f. I KO:s praxis finns fall ang. förfalloklausuler som exemplifierar det sagda, KO 1973: 5 s. 40.

het till ångerveckan saknas t. v. i dansk rätt.) Marknadsdomstolen uttalade att det var otillbörligt att tillämpa avtalsvillkor som innebär att konsumenten undandras det skydd tvingande konsumentskyddslagstiftning annars ger och förbjöd skolan att använda lagvalsklausulen i strid mot hemförsäljningslagen.

    Akademisk Brevskole-målets betydelse som prejudikat ligger särskilt i marknadsdomstolens bedömning av kringgåendeproblemet. Själva fallet förtjänar dock en närmare rättslig analys, eftersom det belyser den problematik som rör förhållandet mellan allmän domstols rättstillämpning och prövning i avtalsvillkorslagens särskilda ordning. Ehuru vissa tvivel om rättsläget antyddes, bygger marknadsdomstolens avgörande på förutsättningen att hemförsäljningslagen verkligen kunde sättas åt sidan genom lagvalsklausulen. Det vore dock uppseendeväckande om allmän domstol i en tvist skulle finna att den konsumentskyddande hemförsäljningslagen lät sig kringgåspå detta lättvindiga sätt. Däremot kan man känna osäkerhet inför vilken grund allmän domstol skulle utnyttja i syfte att åsidosätta klausulen. Denna fyllde ju alla krav på att vara både oväntad och tyngande i sitt sammanhang, och i en tvist skulle det ligga nära tillhands att anse att konsumenten över huvud inte blivit bunden avklausulen.¹⁷ Denna aspekt förefaller dock inte ha berörts av KO, som i stället drog upp ett, som det synes, väl långtgående ordre public-resonemang.¹⁸ I målet berördes inte heller att sådana formkravför slutande av avtal som hemförsäljningslagen uppställer torde bedömas efter principen locus regit actum, d. v. s. svensk rätt.¹⁹ I botten ligger härutöver den i många sammanhang uppmärksammade internationellt privaträttsliga frågan om man genom partshänvisning till ett utländskt rättssystem, vartill anknytningen är förhållandevis svag, över huvud kan undandra sig tvingande civilrättsliga regler uppställda till ena avtalspartens skydd.²⁰ Rättsfallet aktualiserade sålunda i själva verket ett flertal svårbedömda rättsfrågor av stor räckvidd.²¹

 

¹⁷ Härom Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 424 ff.
¹⁸ Jfr prop. 1973: 138 s. 121 f., där det understrukits i likartat sammanhangatt ordre public-resonemang bör tillämpas endast i mycket begränsad utsträckning.
¹⁹ Se bl. a. Karlgren, Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt, 4 uppl. s. 71 ff., Lando i Law and International Trade. Festschrift für Schmitthoff, 1972 s. 253 ff., Philip, Dansk international privat- og procesret, 2 udg., Kbhvn 1971 s. 281.
²⁰ Se bl. a. Nial, Internationell förmögenhetsrätt, 2 uppl. s. 14 ff., Karlgren, a. a. s. 95, Lando i Mélanges de droit comparé en l'honneur du doyen Åke Malmström, Sthlm 1972 s. 141 ff.
²¹ I konsumentköplagens förarbeten har numera uttalats att ingripande enligt avtalsvillkorslagen kan ske mot oskäliga lagvalsklausuler vid konsumentköp, prop. 1973: 138 s. 121 f.

4.3 Andra oskäliga klausuler
Även klausuler som inte direkt strider mot eller kringgår tvingande rätt kan vara så utpräglat ensidiga att de måste anses oskäliga per se. Väsentligen torde det röra sig om friskrivningsklausuler av olika slag. Utgångspunkten har här varit ett uttalande av departementschefen i motiven till avtalsvillkorslagen, i vilket han dömde ut några angivna klausultyper såsom under alla förhållanden oskäliga.²² Exemplen var dock valda så att de i huvudsak bara träffade klausuler av särskilt tvivelaktigt slag, vilka till stor del inte torde kunna upprätthållas vid en tvist inför allmän domstol, bl. a. med hänsyn till tillämpade principer om restriktiv tolkning av friskrivningsklausuler.
    Den betydelsefullaste av de klausultyper som dömts ut såsom oskäliga per se i förarbetena har varit sådana garantier som visserligen inneburit mer eller mindre vittgående åtaganden att avhjälpa fel i varan men som samtidigt helt avskurit konsumenten från hävningsrätt. Garantier (avhjälpningsåtaganden) av detta slag var ännu för några år sedan allmänt använda i handeln med bilar, TV-apparater, hushållsmaskiner m. m. och får förutsättas ha tillämpats i praktiken trots att deras rättsverkan varit högst dubiös.²³ Inte sällan torde de vittgående friskrivningar som knutit sig till garantierna och iblandut gjort dessas väsentligaste innehåll ha framlagts för konsumenterna på sådant sätt och vid sådan tidpunkt att de vid en avtalsrättslig bedömning inte kunnat anses införlivade med det enskilda avtalet.²⁴ Vidare torde enligt allmän köprätt en säljare, som trots gjorda försök inte förmår avhjälpa felet i en vara i enlighet med sitt garantiåtagande, härigenom göra sig skyldig till ett kontraktsbrott som ger köparen rätt till hävning eller prisnedsättning. Egendomligt nog har dock dessa lika praktiska som oklara rättsfrågor intill nyligen varit mycket litet analyserade i vårt land, och belysande är att de grundläggande HD-avgöranden som rör kontraktsbrott på grund av icke-uppfyllelse av garanti, NJA 1943 A 193 och NJA 1944 A 70, förblivit tämligen okända, sannolikt beroende på deras svårbegripliga placering bland notiserna.²⁵ Man kan jämföra med läget i Västtysk-

 

²² Prop. 1971: 15 s. 72.
²³ Stencil Ju 1970: 3 s. 14, Konsumentköplag s. 175 ff., jfr KO 1972: 3 s. 35 ang. garantier för radio/TV och hushållsapparater.
²⁴ Konsumentköplag s. 44 f., 80 och prop. 1973: 138 s. 133., jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 424 ff. Belysande om motsvarande problem i norsk rätt, Selvig i Knophs Oversikt over Norges rett, 6 utg., Oslo 1973 s. 352 ff. med rättsfallshänv.
²⁵ Ang. rättsfallen och rättsläget Konsumentköplag s. 154 med hänv., 178, Almén—Eklund, Om köp och byte, 4 uppl. s. 663 f., Karlgren i JFT 1967 s. 428, Ekström i TSA 1973 s. 404. Det finns liknande norska rättsfall, Selvig i Knophs Oversikt (se not 24 ovan) s. 353 f.

land, där Bundesgerichtshofs grundläggande avgöranden, enligt vilka icke uppfyllda garantiåtaganden i princip medför ett återupplivande av köparens rättigheter enligt dispositiv rätt, varit mycket uppmärksammade och torde vara bekanta för nästan varje jur.stud.²⁶ Såvitt gäller konsumentköp har emellertid det svenska rättsläget numera klarlagts och vidareutvecklats genom de särskilda stadgandena i 4 och 12 §§ KKL om köparens rättigheter när säljaren eller tillverkaren inte fullgör garantiåtaganden.²⁷
    Till egendomligheterna på garantiernas område hör också att säljarsidan ibland förbehållit sig att ensidigt avgöra huruvida fel i varan föreligger. Sådana förbehåll betecknades i förarbetena till avtalsvillkorslagen som oskäliga per se och marknadsdomstolen har i MD 1973 nr 20, P L Bilar, förbjudit en klausul av denna innebörd i ett formulär avseende ett tidsbegränsat avhjälpningsåtagande ("garanti") vid köp av begagnad bil. Beslutsmotiveringen i fallet anknyter till den konkreta klausultypen. Det borde dock vara möjligt att generalisera bedömningen. Klausuler i standardkontrakt mellan näringsidkare och konsumenter, som söker exkludera en objektiv bedömning genom att lägga i näringsidkarens hand att skönsmässigt avgöra i vad mån grundläggande förutsättningar för inträdet av rättsverkningar enligt avtalet föreligger, t. ex. om dröjsmål eller fel är för handen, ter sig helt oförenliga med avtalsvillkorslagen.²⁸
    En klausultyp av avtalsrättsligt slag som särskilt uppmärksammats i förarbeten och praxis är en till tiden obestämd ("obegränsad") acceptfrist. Särskilt vid kreditförsäljning, och då inte minst inom ramen för hemförsäljning, har formulären ofta haft den utformningen att köparen ges ställning av anbudstagare och omedelbart binds av sin beställning, medan säljaren förblir obunden till dess han i efterhand skriftligen godkänt beställningen.²⁹ Skälet härtill är särskilt att säljaren vill ha rådrum för kreditprövning, kontroll av sin leve-

 

²⁶ Se särskilt BGHZ 22 s. 90, 37 s. 94.
²⁷ En vidareutveckling har också skett genom regeln i 3 § KKL om hävningsrätt för köparen vid varaktigt dröjsmål. Marknadsdomstolen hade före lagensgenomförande i MD 1973 nr 28, Berglunds Bilaffär, i linje med uttalanden i motiven funnit en klausul, som efter orden gav säljaren rätt att under hänvisning till alla slag av omständigheter utom hans kontroll under obestämd tid uppskjuta leverans utan att köparen ägde häva, vara oskälig per se. Jfr om rättsläget enligt allmän civilrätt, Karlgren i JFT 1967 s. 429.
²⁸ Betydelsen av objektiv felbedömning påpekas i motiven till konsumentköplagen, prop. 1973: 138 s. 241, 242, jfr s. 127. Märk även 10 § KKL ang. bevisbördan för fel i vara under garantitiden. Uppmärksamheten kan här fästas vid Hjejles artikel i Festskrift for Arnholm, Oslo 1969 s. 475 ff., där "vurderingsmangel", däribland klausuler som starkt reducerar en rättighetshavares möjlighet att få sin rätt prövad, lanseras som en särskild typ av avtalsrättsligogiltighetsgrund.
²⁹ Härom Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 420 med not 15—17.

ranskapacitet m. m. Intill nyligen har emellertid formulären vanligen varit så utformade att säljaren, såvitt framgått av villkoren, kunnat hålla öppet under obestämd tid om han velat gå med på avtalet. Med hänsyn härtill har "obegränsad acceptfrist" utdömts i avtalsvillkorslagens förarbeten och i marknadsdomstolens praxis (MR 1972 nr 23, Hagströms Radio, MR 1972 nr 24, Richards Company) såsom en per se oskälig klausultyp.³⁰ Mot bakgrund av 3 § avtalslagen om "skälig betänketid" för anbudstagaren godtas dock i KO:spraxis en acceptfrist för kreditprövning m. m. på några veckor.³¹
    Med hänsyn till gängse avtalsrättsliga principer kan man dock ställa sig tveksam till resonemangen om obegränsad acceptfrist.Oklara och tyngande standardklausuler tolkas ju i vart fall inte tillnackdel för motparten, och i den mån en klausul om ensidig bundenhet inte är tidsbestämd får den väl med hänsyn till 3 och 8 §§ avtalslagen normalt tolkas såsom avseende endast en skälig tid och inte en obestämd framtid, särskilt som säljaren typiskt sett inte torde ha större intresse av det senare utan snarare vara angelägen att komma till ett avgörande. Härtill kommer det uttryckliga stadgandet i 8 §första stycket avtalslagen, enligt vilket anbudsgivaren under löpande acceptfrist kan fråga anbudstagaren om han vill anta anbudet; gör han det inte är anbudet förfallet.³² En princip om obegränsad acceptfrist är alltså lagstiftningen främmande. 8 § avtalslagen är visserligen dispositiv, men den klara regeln om anbudsgivarens förfrågningsrätt torde knappast sättas åt sidan genom allmänt hållna klausuler om ensidig bundenhet. Närmare besett aktualiserar alltså även klausuler om "obegränsad" acceptfrist grundläggande civilrättsliga frågor. Betydelsen av förbuden mot dylika klausuler torde väsentligen ligga däri att de hindrar ett vilseledande om konsumentens rättsställning. En nyhet, som förefaller innebära en värdefull precisering, är dock de tidsfrister om två à tre veckor, som vuxit fram som tumregel med stöd av avtalsvillkorslagen.
    En ytterligare klausultyp som i förarbetena dömts ut såsom oskäligper se är prishöjningsklausuler, som ger säljaren en obegränsad rätt att ensidigt höja det avtalade priset.³³ Klausuler av detta slag har

 

³⁰ Prop. 1971: 15 s. 25 f., 72, även prop. 1971: 86 (HemfL) s. 81. I MR 1972 nr 23 löd villkoret (köpekontraktsformulär): "Denna order kan ej annuleras av köparen och är ej bindande för säljaren förrän den godkänts av denne" och i MR 1972 nr 24 (beställningssedel vid hemförsäljning): "Bolaget förbehåller sig rätten att godkänna varje köpare".
³¹ I näringslivsorganisationernas nya standardformulär för avbetalningsköp (K 74 och K 74 (H), se 2.4 ovan) anges tiden till tre veckor, se även KO 1973: 4 s. 38 f.
³² Se Almén—Eklund, Lagen om avtal, 9 uppl. s. 35 f. samt Karlgrens ingående analys av problemet i Studier i allmän avtalsrätt s. 7 ff.
³³ Prop. 1971: 15 s. 14 f., 27, 72.

ännu inte prövats av marknadsdomstolen, men KO har i olika sammanhang ingripit mot dem och härvid endast velat godta förbehåll om prisändring på grund av höjda skatter, offentliga avgifter, växelkursförändringar och liknande.³⁴ Tillåtligheten av olika slag av indexklausuler i långfristiga avtal utgör dock ännu ett ganska oklart och otillräckligt analyserat problem, som dock inte bara kan ses från snäv konsumentskyddssynpunkt utan har väsentligt vidare prisbildnings- och priskontrollaspekter.³⁵

Av principiellt intresse är att marknadsdomstolen i det i 4.1 berörda falletMD 1973 nr 17, Svedins, även bedömt en klausul ang. förverkande av handpenning erlagd vid butiksköp när varan inte betalats inom 14 dagar. Att sådant förverkande enligt villkorets ordalydelse kunde ske oberoendeav handpenningens storlek fann domstolen i hög grad stötande och klausulen betecknades som uppenbart otillbörlig. Domstolen markerade att den gick längre än tvingande rätt, som enligt 36 § och 37 § 1 st. avtalslagen endast anvisar möjligheten att jämka lämnad handpenning m. m. när beloppets utkrävande befinns "uppenbart obilligt".³⁶

Det finns all anledning att räkna med att den kategori av villkor som anses oskäliga per se enligt avtalsvillkorslagen kommer att utvidgas vartefter och i ökad utsträckning innefatta klausultyper som inte framstått som ogiltiga eller med dubiös rättsverkan enligt tvingande regler eller allmänna civilrättsliga principer. Belysande är de resonemang som fördes vid tillkomsten av konsumentköplagen. Såsom tidigare antytts framförde särskilt KO farhågor för att den minimistandard, som fixerades genom konsumentköplagen, i viktiga hänseenden också skulle komma att fungera som maximistandard, eftersom klausuler som uppfyllde de tvingande reglernas krav inte kunde anses otillbörliga enligt avtalsvillkorslagen.³⁷ Resonemanget var diskutabelt, eftersom det faktum att en viss klausultyp eller klausulutformning inte träffas av tvingande regler inte innebär något slags "godkännande" av klausulen. Det är naturligt att skyddsnivån är lägre för tvingande avtalsrättsliga lagstadganden, som skall tillämpas i skilda branscher och under växlande förhållanden och till vilka en ogiltighetssanktion är direkt knuten, än för generalklausulen i avtalsvillkorslagen, som ju är mycket mer flexibel.³⁸ Det

 

³⁴ KO 1973:4 s. 39 f., även KO 1972:2 s. 34, KO 1972: 4 s. 39. KO har i dec. 1973 till domstolen fört ett ärende ang. tillämpning av dylik klausul vid sällskapsresor med flyg p. g. a. starkt höjda flygbränslepriser.
³⁵ Ett centralt inslag i de senaste årens finska stabiliseringslagar har varit avskaffandet av indexklausuler i avtal, vilka tidigare hade synnerligen stor utbredning i Finland, Bernitz, Konkurrens och priser i Norden s. 212, se vidare Godenhielm i JFT 1959 s. 151 ff.
³⁶ Marknadsdomstolen kunde här anknyta till uttalanden i Stencil Ju 1970: 3.
³⁷ Se KO 1973: 1 s. 1 f., 29 ff.
³⁸ Denna uppfattning utvecklades av mig i föredrag vid det av Institutet för

är för att undanröja alla möjligheter till missförstånd på denna punkt, som generalklausulens lydelse ändrats från "otillbörligt" till "oskäligt" villkor i samband med genomförandet av konsumentköplagen (se 3.3). Som exempel på omständigheter som kan göra avtalsvillkor oskäliga, trots att de uppfyller den tvingande lagstiftningens minimikrav, nämnde föredragande statsrådet den särskilda branschens förhållanden, den sålda varans art och den begagnade säljmetoden.³⁹
    Från principiell synpunkt är utvecklingen synnerligen intressant, eftersom ett ståndpunktstagande av marknadsdomstolen att en viss klausultyp är oskälig per se får ungefär samma effekt, bortsett från rättsföljderna, som en tvingande lagregel riktad mot klausulen. Tvingande regler kan så att säga införas "bakvägen" genom avtalsvillkorslagen, och som framhållits i 4.2 torde lagens generalklausul bilda en skyddszon runt tvingande lagstiftning, vars skyddssyften över huvud torde ha stor genomslagskraft vid oskälighetsbedömningen. I och för sig är det sagda en konsekvens av att lagen är uppbyggd kring en generalklausul, men man vill gärna rekommendera att praxis går fram stegvis alltefter som erfarenhetsunderlaget breddas och undviker grova tumregler på detta vanskliga område. Det synes lämpligt att nyansera bedömningsprinciperna, så att det, vid sidan av klausuler som anses oskäliga per se helt oberoende av bransch och avtalsförhållandena i övrigt, utbildas klausuler, som anses oskäliga i vissa sammanhang men, närmare beroende på förhållandena, godtagbara i andra. Man kan t. ex. tänka sig klausuler som är oskäliga per se vid försäljning av fungibla konsumentkapitalvaror men godtagbara vid beställningstillverkning åt konsument eller klausuler som är oskäliga per se vid avbetalningsförsäljning men, i större eller mindre utsträckning, godtagbara vid andra säljformer. Över huvudtorde utvecklingen i praxis leda till mellanformer mellan den breda helhetsbedömning, som i motiven förutsatts som det normala (se 3.4), och ett fördömande av villkor såsom oskäliga under alla förhållanden (se vidare 6.2).

 

4.4 Villkor som givits otillbörlig form eller presentation
Såsom framgått av den föregående framställningen fäster man vid bedömningen enligt avtalsvillkorslagen stort avseende vid villkorens ordalag och hur de får antas uppfattas av konsumenterna i gemen. Il inje härmed uppmärksammas hur lydelsen av ett villkor kan utnytt-

 

vidareutbildning av jurister och samhällsvetare den 14 dec. 1972 anordnade symposiet i marknadsrätt (stencil).
³⁹ Prop. 1973: 138 s. 117 f., se även LU 1973: 36 s. 22 ff.

jas mot oinformerade konsumenter även när villkoret saknar rättsverkan enligt förmögenhetsrättens regler. Principen att villkor som vilseleder om rättsställning är oskäliga har emellertid också en annan sida. Avtalsvillkorslagen riktar sig nämligen inte enbart mot avtalsvillkor med oskäligt innehåll utan även mot villkor som givitsen vilseledande form eller presentation.⁴⁰ Lagen gör det härigenom möjligt, såvitt gäller konsumentområdet, att komma till rätta med den sedan gammalt påtalade förekomsten av formulär eller klausuler med försåtlig formulering, undanstucken placering eller svårläst utformning.⁴¹ I sin gransknings- och förhandlingsverksamhet uppmärksammar KO också formulärens uppställning och villkorens utformning och verkar för klarhet och lättförståelighet.⁴² Härvid bör dock beaktas att en lättförståelighet som uppnås på bekostnad av precisionen i den juridiska terminologin lätt kan leda till osäkerhet i tillämpningen och onödiga tvister.
    Avtalsvillkorslagen har i nu aktuellt hänseende särskilt nära beröringspunkter med marknadsföringslagen, vars generalklausul också anses tillämplig på vilseledande presentation av avtalsvillkor, vilseledande garantiutfästelser och garantiuttryck m. m. Delvis torde tilllämpningsområdet för de båda lagarnas generalklausuler sammanfalla, ehuru utifrån olikartade infallsvinklar.⁴³ Marknadsföringslagen synes vara den tillämpliga lagen, när avtalsvillkor primärt bedöms såsom argument eller annan åtgärd i marknadsföringssyfte. Avtalsvillkorslagen däremot torde i första hand böra tillämpas när formen eller presentationen av villkor eller hela formulär bedöms mot bakgrund av eller i anslutning till skäligheten i villkorens innehåll.
    Det leder alltför långt att här närmare behandla marknadsföringslagens tillämpning på avtalsvillkor. Givetvis kan man enligt denna lag förbjuda oriktiga eller vilseledande påståenden om att erbjudna avtalsvillkor är särskilt förmånliga för motparten. Särskilt viktigt är

 

⁴⁰ Prop. 1971: 15 s. 73 f., jfr s. 22.
⁴¹ Jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 413, 426.
⁴² KO 1973: 1 s. 28.
⁴³ Se uttalanden i prop. 1970: 57 s. 88 (MFL), prop. 1971: 15 s. 73 f. (AVL), prop. 1973: 138 s. 131 f. (KKL). Märk dock att marknadsföringslagen har ett betydligt bredare tillämpningsområde, som även innefattar marknadsföring till näringsidkare, fast egendom samt bank- och försäkringsverksamhet. Från rättsteknisk synpunkt är det i och för sig mindre lyckat att begreppet vara inte innefattar fast egendom enligt avtalsvillkorslagen (se 1.1 vidnot 3) men anses göra det enligt marknadsföringslagen, se Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring s. 70 med hänv. samt MD 1973 nr 7 (Sollentunahem), där vilseledande uppgifter i broschyr om lägenhetsuthyrning befanns strida mot marknadsföringslagen. Sakligt sett består emellertid den fundamentala skillnaden, att medan reklam för fast egendom i huvudsak inte är reglerad av annan lagstiftning har avtalsförhållanden rörande fast egendom ett omfattande eget regelsystem i eller i anslutning till jordabalken.

att man på denna väg kan ingripa mot vilseledande presentation av garantiutfästelser som i själva verket innehåller viktiga begränsningar samt missbruk av termen garanti i erbjudanden till konsumenter.⁴⁴ Såsom otillbörlig marknadsföring anses även prisangivelser i reklam som kan ge en missvisande bild av det totala priset, alla villkor beaktade.⁴⁵ Vidare torde det i regel vara otillbörlig marknadsföring att, såsom skedde i NJA 1968 s. 303 ang. hemförsäljningav amerikanska uppslagsböcker, använda sig av formulär på främmande språk vid försäljning till svenska konsumenter i allmänhet.⁴⁶ Som ett ytterligare exempel kan nämnas att det helt oberoendeav den avtalsrättsliga inkorporeringsproblematiken kan utgöra otillbörlig marknadsföring att inte tillhandahålla de allmänna avtalsvillkoren i anslutning till försäljning.⁴⁷
    De klargörandekrav i avtalsförhållanden som nu börjar upprätthållas med stöd av marknadsföringslagen och avtalsvillkorslagen i kombination utgör en huvudsaklig nyhet för svensk rätt, även omden allmänna avtalsrättens principer för inkorporering av tyngande eller oväntade klausuler och om tolkning contra stipulatorem i någon mån pekar i samma riktning.⁴⁸ Från komparativ synpunkt kandock erinras om den italienska civillagsregeln att betungande klausuler i ensidigt upprättade standardavtal måste godkännas skriftligen av köparen för att vara giltiga samt de inom det angloamerikanska rättsområdet vanliga lagstadganden enligt vilka vissa tyngande klausuler måste vara särskilt tydligt markerade i skriftliga formulär för att kunna bli led i avtalet.⁴⁹

 

5. De avtalsrättsliga verkningarna av meddelade förbud

Förhållandet mellan avtalsvillkorslagen och den allmänna avtals- och köprätten har också en annan aspekt än de hittills berörda, nämligen

 

⁴⁴ Se allmänt Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring s. 144 ff., om vilseledande garantier även prop. 1973: 138 s. 131 f. (KKL). Den norska markedsforingsloven upptar i 2 § 3 st. en särskild bestämmelse mot vilseledande bruk av ordet garanti. I fallet KO 1973: 6 s. 18 (Berndt Arvidsson Bil AB) har KO krävt att annonser om garanti för begagnade bilar skall upplysa om självriskbelopp.
⁴⁵ Härom Bernitz i NIR 1973 h. 4 med hänv., se särskilt MD 1973 nr 3 (Europabuss), MD 1973 nr 21 (Lindblads Bokförlag), MD 1973 nr 30 (Beirup).
⁴⁶ Lagutskottet uttryckte denna uppfattning i LU 1971: 10 s. 53 f. (HemfL), ang. rättsfallet se Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 447.
⁴⁷ Belysande är KO 1972: 5 s. 36 ang. utformningen av säljvillkor i postorderkataloger. Ang. garantier, se Grundregler för reklam, vägledande exempeltill art. 4.
⁴⁸ Se Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 425 f., 432 f. Märk även 2 § HemfL som kräver överlämnande av ångerblankett av visst fastställt innehåll.
⁴⁹ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 424 f. Klargörandekrav möter även på

vilka rent civilrättsliga följdverkningar som kan knyta sig till ingripanden enligt avtalsvillkorslagen. Utgångspunkten är här att det föreligger en diskrepans mellan regelsystemen. Den typiserade klausulbedömningen enligt avtalsvillkorslagen har en annan inriktning än allmän domstols bedömning av situationen i enskilda tvister; avtalsvillkorslagen är dessutom avsedd att tillämpas mindre restriktivt än de hittillsvarande obligationsrättsliga generalklausulerna. Det framgår tydligt av förarbetena till avtalsvillkorslagen att denna diskrepans vållade lagstiftaren vissa problem. I det ursprungliga förslaget  (departementspromemorian) gjordes ganska långtgående uttalanden om civilrättsliga verkningar knutna till meddelade förbud,vilka efter kritik under remissbehandlingen ersattes med betydligt mer nyanserade men ganska obestämda uttalanden. Samtidigt framhölls dock att den praktiska betydelsen av den berörda diskrepansen inte var stor.¹ Detta har såtillvida visat sig riktigt, att redan det ringa antal förbud som hittills meddelats enligt avtalsvillkorslagen medfört att förbudens avtalsrättsliga följdverkningar veterligen inte satts på sin spets. Från principiell synpunkt och för förståelsen av avtalsvillkorslagen och dess funktion i rättssystemet är det emellertid väsentligt att klarlägga vilka rättsverkningar som kan knyta sig till ingripanden enligt lagen.
    Man kan härvid urskilja följande typsituationer. Först, vad inträffar om en näringsidkare, som förbjudits använda visst villkor, ändå tar in detta förbjudna villkor i avtal med konsumenter? Inträder en automatiskt verkande ogiltighetspåföljd, skall villkoret sättas åt sidan enligt principen i 8 § skuldebrevslagen eller kan villkoret trots förbudet tänkas bli ståndande i ett enskilt fall? För det andra, påverkar ett meddelat förbud avtal som näringsidkaren tidigare ingått och som innehåller det numera förbjudna villkoret? För det tredje, vilka konsekvenser kan ett meddelat förbud medföra för andra näringsidkares möjligheter att tillämpa motsvarande villkor i liknande fall? För det fjärde, vilken betydelse har från nu aktuella aspekter KO:s förbudsförelägganden och förhandlingsuppgörelser?
    Grundläggande för bedömningen är en analys av de enligt avtals-

 

olika håll i den amerikanska Uniform Commercial Code. — I KO:s praxismärks bl. a. den ordning med skriftlig detaljerad friskrivning i varje särskilt fall för ansvar för skada vid tvätt, som efter överläggningar med KO införts i allmänna leveransbestämmelser för vit- och kemtvätt, KO 1973: 4 s. 37.
¹ Stencil Ju 1970: 3 s. 33 ff., prop. 1971: 15 s. 32 ff. (remissyttranden), 62 ff., 89 (departementschefen). Märk dock att man tillsatte den särskilda generalklausulutredningen för översyn och utvidgning av de obligationsrättsliga generalklausulerna, se SvJT 1970 s. 412 f. I Danmark har delar av den i det följande behandlade problematiken dryftats av Børge Dahl i Juristen 1973 s. 377ff.

villkorslagen meddelade förbudens rättsliga innebörd. Som förut nämnts grundas förbuden på en prövning av frågan om ett avtalsvillkor typiskt sett får anses oskäligt mot konsumenterna såsom ett kollektiv, varvid både villkorens innehåll och yttre utformning tas i beaktande. Individuella tvister får inte prövas enligt lagen, och en enskild konsument kan över huvud inte vara part i förbudsprocessen. De meddelade förbuden är framåtverkande och riktar sig direkt mot att näringsidkaren framdeles använder ett förbjudet villkor i erbjudanden till konsumenter. Förbuden meddelas i regel vid vite och i praktiken använder marknadsdomstolen en så påfallande hög vitessumma som 100 000 kr. såsom schablonbelopp. Avtalsvillkorslagen är härigenom väsentligt mer effektivt sanktionerad än vad som torde vara fallet med specialstraffrättsliga regler med dagsbotspåföljd som normalstraff. Om vite befinns obehövligt av särskilda skäl, t. ex. därför att det är uppenbart att näringsidkaren inte kommer att obstruera beslutet, kan emellertid marknadsdomstolen avstå från att förena ett förbud med vitesföreläggande (1 § 1 st. AVL).²
    Marknadsdomstolen kan som tidigare nämnts karakteriseras som en ofullgången specialdomstol.³ Just när det gäller förbuden framträder sålunda klart förvaltningsrättsliga drag. Förbudsbesluten saknar rättskraft i egentlig mening, eftersom samma fråga enligt 4 § AVL kan prövas på nytt när ändrade förhållanden eller annat särskilt skäl föranleder det. Mot bakgrund av förvaltningsrättens syn på ändring av förpliktande beslut, torde marknadsdomstolen ha rätt stora möjligheter att återkalla meddelade förbud.⁴ Det ankommer vidare på allmän domstol att besluta om utdömande av förelagt vite i anledning av att ett förbuds beslut överträtts, varvid allmän åklagare för talan efter anmälan av, i regel, KO (7 § AVL). Räckvidden av allmän domstols prövningsrätt i denna typ av process är som bekant omdiskuterad, men det står klart att domstolen har att självständigt pröva att förbudet är lagligen grundat samt har möjlighet att jämka vitesbeloppet.⁵ Det sistnämnda torde för övrigt ha praktisk aktualitet med hänsyn till de mycket höga schablonviten som marknadsdomstolen tillämpar. Sammanfattningsvis är alltså förbuden varken

 

² Prop. 1971: 15 s. 88.
³ Se avsnitt 1 not 6 ovan.
⁴ 4 § AVL överensstämmer med 7 § MFL, härom prop. 1970: 57 s. 97 f. och Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring s. 329 f., jfr den liknande regeln i 22 § 2  st. hyresregleringslagen. Om läget i förvaltningsrätten vad gäller förpliktande beslut, se t. ex. Westerberg, Allmän förvaltningsrätt s. 81 f., Håkan Strömberg, Allmän förvaltningsrätt 6 uppl. s. 88 f.
⁵ Prop. 1971: 15 s. 88, 91, Bernitz—Modig—Mallmén, Otillbörlig marknadsföring s.  332 ff., Håkan Strömberg, Allmän förvaltningsrätt, 6 uppl. s. 149 f. m. fl.

rättskraftiga i egentlig mening eller exigibla utan en viss föregående prövning vid allmän domstol. Detta leder till den för de ställda spörsmålen mycket betydelsefulla slutsatsen, att förbudsbeslut enligt avtalsvillkorslagen inte kan tilläggas prejudiciell betydelse i ett civilmål vid allmän domstol utan endast har den verkan som ligger i argumentationens tyngd.⁶
    Det synes uppenbart att allmän domstol vid prövning av en enskild tvist i ett civilmål inte kan vara juridiskt bunden av marknadsdomstolens beslut. Detta framgår inte bara av vad som nu sagts om brister i förbudsbeslutens rättskraft och exigibilitet utan också av den bristande kongruensen mellan vad som är under prövning i förbudsprocessen och i ett enskilt civilmål.⁷ Att någon automatiskt verkande ogiltighetspåföljd inte knyter sig till förbuden enligt avtalsvillkorslagen ligger dessutom i linje med vad som allmänt gäller om rättsverkningar av förbud. Man kan här inte, som i viss mån gjordes i departementspromemorian, dra allmängiltiga slutsatser om rättsverkningarna av "legala förbud". Legalt förbud är ett samlingsbegrepp för företeelser av många skilda slag, och man måste bl. a. observera skillnaden mellan straffsanktionerade författningsbestämmelser som förbjuder visst handlande och förbud som i det särskilda fallet meddelas av myndighet, här dessutom utan straffsanktion. För övrigt saknar svensk rätt även i fråga om lagstadgade förbud en huvudregel motsvarande § 134 BGB om att ogiltighet föreligger. Vi anlägger ett nyanserat betraktelsesätt, varvid man särskilt synes se till förbudets syfte, konsekvenserna av en ogiltighetspåföljd och behovet från sanktionssynpunkt av en sådan påföljd.⁸ Den nyanserade och återhållsamma inställning som i detta hänseende präglar svensk rätt

 

⁶ Sett från rättskraftssynpunkt saknas identitet mellan den i allmän domstol anhängiggjorda och den av marknadsdomstolen beslutade saken, och rättsföljderna är olika, jfr Ekelöf, Rättegång III, 3 uppl. s. 72 f., 75, 99. Som bekant har t. o. m. en brottmålsdom bara bevisverkan i ett efterföljande skadeståndsmål, Ekelöf, a. a. s. 128.
⁷ Att prövningen i förbuds- resp. tvistemålsprocessen är principiellt skild har också påpekats i förarbetena, prop. 1971: 15 s. 63.
⁸ Vägledande synes fortfarande vara uttalandet i avtalslagens motiv att det ingalunda är säkert att en rättshandling, som från viss synpunkt är lagstridig eller t. o. m. straffbar, inte är civilrättsligt giltig, Förslag till lag om avtal m. m. (1914) s. 120, Almén—Eklund, Lagen om avtal, 9 uppl. s. 103, des., Om köp och byte, 4 uppl. s. 43. I rättspraxis märks särskilt NJA 1942 s. 614 (bolagsförvärv av egna aktier, yttrande av JR Stenbeck) samt NJA 1935 s. 631, 1947s. 137 och 1953 s. 99. En ingående diskussion om de civilrättsliga följderna av straffsanktionerade förbud fördes mellan departementschefen och lagrådet i prop. 1969: 78 s. 38 f., 55 f., 86 ff., 92 f. (lagen om sanktioner mot Rhodesia), se även Svensk FN-lag (SOU 1970: 19) s. 73 ff. och prop.  1971: 77 s. 61 f. (lagen om vissa internationella sanktioner). Se vidare Nial i TfR 1936 s. 4 ff. (grundläggande analys), Hjerner, Främmande valutalag och internationell privaträtt s. 604 ff., Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål, 2 uppl. s. 74 ff., Rodhe, Förtäckt vinstutdelning och lån från aktiebolag (1973) s. 44 ff.

talar starkt för att man vid bedömningen av förbudsbeslut enligt avtalsvillkorslagen ser direkt till dessa förbuds utformning och verkningar.
    Att allmän domstol vid avgörande av civila tvister inte är juridiskt bunden av förbudsbeslut enligt avtalsvillkorslagen utan har att gå in i en egen prövning innebär givetvis inte att förbudet skall lämnas obeaktat. Alldeles särskilt gäller detta i den typsituation som ovan nämndes först, alltså att samme näringsidkare som förbjudits använda visst villkor ändå tar in detta i senare ingångna avtal med konsumenter. Bortsett från helt speciella, atypiska situationer vore det ytterst otillfredsställande om allmän domstol utdömde fullgörelse i enlighet med sådana villkor, förutsatt att förbudet är riktat mot villkorets innehåll och det villkor som domstolen har att pröva verkligen är "väsentligen samma" som det förbjudna och används "i liknande fall".⁹ Så kommer med all sannolikhet inte heller att ske. Ser man till de av marknadsdomstolen förbjudna klausuler som diskuterats i det föregående, har dessa som framgått till stor del varit av den arten att allmän domstol sannolikt skulle ha åsidosatt dem redan med tillämpning av vedertagna avtalsrättsliga principer för standardvillkors införlivande i det enskilda avtalet och för tolkningav tyngande eller oväntade villkor samt i rättspraxis utbildade riktlinjer för bestämmande av vissa klausulers räckvidd och innebörd.Allmän domstol synes här som eljest i första hand böra tillämpa dessa principer men kan det önskvärda resultatet inte nås på denna väg, synes det lämpligaste vara att det förbjudna villkoret sätts åt sidan med stöd av principen i 8 § skuldebrevslagen. Stadgandet och dess motsvarigheter har visserligen tidigare tillämpats mera restriktivt men får med hänsyn till sin karaktär av generalklausul anses medge en sådan vidareutveckling, som ju ligger helt i linje med de senaste årens allmänna rättsutveckling och dessutom stöds av uttryckliga uttalanden i avtalsvillkorslagens förarbeten.¹⁰
    När det gäller den andra av de ovan berörda typsituationerna, att samme näringsidkare tidigare ingått avtal på villkor som han senare förbjudits använda, står det med hänsyn till förbudens framåtverkande karaktär fullkomligt klart att de inte kan verka retroaktivt och gripa in i avtal som redan ingåtts.¹¹ I detta sammanhang kan noteras att marknadsdomstolen har befogenhet att meddela interimistiskt förbud (5 § AVL) i syfte att få ett snabbt slut på en klart

 

⁹ Om innebörden av dessa begränsningar i generalklausulens räckvidd, prop. 1971: 15 s. 83, 87.
¹⁰ Prop. 1971: 15 s. 89, jfr s. 62, se även Standardavtalsrätt I s. 453 f.
¹¹ Detta har uttryckligen framhållits i prop. 1971: 15 s. 65.

otillbörlig villkorsanvändning. I linje med vad som nyss sagts får man emellertid räkna med att allmän domstol kan vara obenägen att tillerkänna rättsverkan åt det sedermera förbjudna villkoret, eftersom domstolen får antas vilja undvika konsekvenser som kan uppfattas som stötande. Situationen är dock inte helt analog med den första typsituationen med hänsyn till de temporala olikheterna. Skillnaden mellan att förbjuda ett visst villkors framtida användning och att i efterhand riva upp avtal, där det använts innan det blivit förbjudet, talar för att domstolarna bör visa viss försiktighet.
    Den sistnämnda aspekten framträder än starkare när vi kommer till den tredje typsituationen, ett meddelat förbuds betydelse för andra näringsidkares möjligheter att tillämpa motsvarande villkor i liknande situationer. Här gör sig emellertid allmän domstols självständiga ställning i förhållande till meddelade förbud särskilt gällande och den bristande kongruensen mellan situationen i förbudsprocessen och i en civilprocess rörande en annan näringsidkare torde många gånger vara påtaglig. Domstolarna skall inte göra en typbedömning med utgångspunkt i det kollektiva konsumentintresset utan har att avgöra en konkret tvist med hänsyn till sakläget i denna. Denna skillnad är speciellt tydlig så länge man har de nuvarande obligationsrättsliga generalklausulerna, som ju är inriktade på en otillbörlighetsprövning i det särskilda fallet. Även om domstolarna, såsom ter sig sannolikt, i framtiden får att tillämpa nya generalklausuler som medger en friare, mer klausulinriktad prövning, kommer dock bedömningssituationen i förbudsprocessen och i en civilprocess att förbli olikartad. Slutsatsen blir att det faktum att en näringsidkare förbjudits använda visst villkor ingalunda medför att det automatiskt är otillbörligt att en annan näringsidkare använder motsvarande villkor i ett konkret fall. Finner allmän domstol omständigheterna i detta konkreta fall parallella med de överväganden som föranlett förbudet, talar detta dock starkt för att villkoret får anses otillbörligt.¹²
    KO:s förbudsförelägganden gäller, om de godkänts, såsom förbud av marknadsdomstolen (6 § AVL). Vad som sagts om verkningarna av förbud gäller sålunda i princip också godkända förbudsförelägganden, även om KO:s ställningstaganden inte gärna kan antas utöva lika stark indirekt påverkan som marknadsdomstolens. När det gäller KO:s förhandlingsuppgörelser — den i praktiken vanligaste situationen — måste styrkan av de skäl som legat bakom gjorda ställningstaganden helt vara avgörande för domstolarnas bedömning.

 

¹² Jfr prop. 1971: 15 s. 63 (andra stycket).

Domstolarna bör härvid beakta att uppgörelserna många gånger snarare är resultatet av allmänna skälighets- och lämplighetsöverväganden på ömse sidor än av en oskälighetsbedömning i strikt mening (jfr 2.4). Det är heller inte ovanligt att näringsidkare av lämplighetsskäl föredrar att snabbt rätta sig efter propåer från KO i stället för att ge sig in i en närmare diskussion, också när han tycker sig ha i och för sig bärkraftiga argument. Däremot torde man kunna räkna med att domstolarna fäster stort avseende vid KO:s sakkunskap sådan den kommer till uttryck i närmare motiverade ståndpunktstaganden.
    Den påvisade diskrepansen mellan den typiserade villkorsbedömningen enligt avtalsvillkorslagen och allmän domstols prövning av enskilda tvister medför också, att det är fullt möjligt och rimligt för en allmän domstol att i ett konkret fall åsidosätta eller jämka tilllämpningen av en klausul såsom otillbörlig, trots att denna klausul inte befunnits oskälig vid prövning av KO eller marknadsdomstolen. Situationen torde visserligen förbli ovanlig så länge domstolspraxis följer hittillsvarande restriktiva linje, men den kan få icke ringa betydelse om nya obligationsrättsliga generalklausuler sanktionerar en friare otillbörlighetsprövning i domstolarna. Det kan ju knappast vara möjligt att vid den abstrakta klausulbedömningen enligt avtalsvillkorslagen förutse alla de sätt på vilka en klausul kanutnyttjas av en smart näringsidkare, och det torde heller inte vara lämpligt att denna bedömning inriktas på sådana atypiska fall.
    I linje med det sagda synes det faktum att ett standardkontrakt eller visst villkor godtagits av KO eller marknadsdomstolen, eventuellt genom en förhandlingsuppgörelse, inte medföra i och för sig att allmän domstol bör frångå de principer för standardvillkors införlivande med enskilda avtal och för tolkning av standardavtal som utvecklats i den föregående artikeln.¹³ Sålunda kan friskrivningsklausuler och andra tyngande villkor ibland kvarstå, om än i uppmjukad form, och de bör då tolkas restriktivt och mot den som avfattat dem.¹⁴ Allmän domstol torde däremot knappast ha anledning att i dessa sammanhang tillämpa mera markerade former av s. k. dold innehållskontroll, t. ex. borttolkning av klausuler.

 

6. Slutsatser

6.1 Betydelsen av avtalsvillkorslagen
Avtalsvillkorslagen var ganska omdiskuterad när den kom till

 

¹³ Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 419 ff., jfr Curt Olsson i NJM 1957 bil. VI s. 24.
¹⁴ Exempelvis innehåller de allmänna resevillkoren för sällskapsresor fortfa-

9—743005. Svensk Juristtidning 1974

1970—1971 och kritiserades särskilt för att vara ett hastverk. De erfarenheter som nu vunnits synes emellertid bestyrka riktigheten av de grundläggande tankegångarna bakom lagen om behovet och värdet av en förhandskontroll av standardavtalen på konsumentområdet. En effektiv kontroll i konsumentskyddssyfte av det kollektivistiska systemet med standardavtal fordrar tillgång till motåtgärder som också är kollektivistiska i den meningen att de riktar sig direkt mot själva användningen av ensidiga formulär och klausuler. KO:s granskningsverksamhet har sålunda med all tydlighet visat hur stor utbredning de ensidiga formulären och undervegetationen av otillbörliga klausuler haft i näringslivet.
    Avtalsvillkorslagens största betydelse ligger emellertid knappast i möjligheterna att komma till rätta med de näringsidkare som tilllämpar speciellt anmärkningsvärda villkor, även om detta är en viktig sak, utan i den roll lagen kommit att spela för utvecklingen på standardavtalsområdet i stort. I KO har konsumenterna fått en talesman i förhållande till näringslivets organisationer som de tidigare saknat. Genom den ordning med förhandlingar mellan KO och näringslivsorganisationer om utformningen av standardavtal som utvecklats (se 2.4) har vi på konsumentsidan fått en viss parallell till den i näringslivets egna avtalsförhållanden allt vanligare ordningen att säljar- och köparsidan förhandlar fram gemensamt upprättade standardavtal (agreed documents). Förhandlingssystemet har redan avsatt väsentliga resultat, också genom att verka initierande på självsaneringsåtgärder inom näringslivet. Den för svenska näringslivsorganisationer och seriösa företag internationellt sett så påtagliga samförståndsandan gentemot berättigade krav från det allmännas sida har visat sig också på detta område.
    Det torde i första hand vara denna förhandlings- och samförståndsanda som medfört att så få och speciella fall hittills hänskjutits till marknadsdomstolen för avgörande. Även om detta i och för sig är ett glädjande bevis för att lagen fungerar, måste dock beaktas att avtalsvillkorslagen är uppbyggd utifrån förutsättningen att det skall komma till stånd en judiciell prövning av tveksamma frågor inför marknadsdomstolen och att detta organ har ett primärt ansvar för rättsutvecklingen. Man torde emellertid kunna räkna med att marknadsdomstolens roll såsom kvalificerat och rättsskapande bedömningsorgan kommer att framträda tydligare sedan den första"saneringsvågen" dragit förbi och KO:s arbete blivit mer inriktat på svårbedömbara situationer. Mot bakgrund av den hittillsvarande

 

rande vittgående ansvarsbegränsningar och en klausul om att muntliga utfästelser är ogiltiga.

utvecklingen kan det dock finnas skäl att ompröva ställningstagandet att inte tillåta fastställelsetalan i marknadsdomstolen.¹ I sammanhanget kan påpekas att den fundamentala betydelse KO:s verksamhet kommit att få för det faktiska rättsläget gör det mycket önskvärt, att ställningstagandena från KO:s sida motiveras fylligare än vad som nu ofta är fallet. Sålunda ger de publicerade redogörelsernaför KO:s förhandlingsuppgörelser rätt litet besked om de överväganden som legat bakom de ståndpunkter som KO intagit, något som nu ofta bara framgår av protokoll och brev i akterna.
    En konsekvens av den berörda utvecklingen är att standardformulären tenderar mot ökad enhetlighet, större utförlighet, bredare användningsområden och juridiskt-tekniskt bättre utformning. Som nämnts i 2.4 har KO i flera fall t.  o. m. tagit initiativ till införande av branschformulär på områden där dylika tidigare saknats. Branschorganisationerna har i avtalsvillkorslagen fått ett vapen mot mindre nogräknade, oorganiserade företag som söker skaffa sig konkurrensfördelar genom att använda särskilt dåliga villkor. Avtalsvillkorslagen bidrar alltså till att göra formulärrätten mer respektabel, enhetlig och utbredd. Utvecklingen i rättslivet följer förarbetenas ståndpunkt, att det inte finns något att invända mot standardisering av avtalsvillkor blott den tidigare ensidigheten motverkas.²
    I ett läge som det nuvarande, där uppmärksamheten helt är inriktad på att komma till rätta med tidigare missbruk och ensidighet, kan denna utvecklingstrend te sig enbart fördelaktig. Sett mera påsikt är dock frågan om inte utvecklingen mot ökad likformighet och fastare branschsamarbete också kan medföra nackdelar genom att motverka flexibilitet och innovationer på villkorsområdet. Det finns en risk för att avtalsvillkorslagen kan verka utplanande genom att de särskilt bra villkoren indirekt motverkas. Såsom utvecklats i 2.2 måste överenskommelser eller aktioner inom näringslivet i syfte att hindra eller försvåra att företag erbjuder konsumenterna bättre villkor än vad avtalsvillkorslagen kräver, t. ex. enligt KO-uppgörelser, ofta anses innebära skadlig konkurrensbegränsning. Det bör kanske starkare än hittills skett betonas, att KO-uppgörelserna fastslår en minimistandard och självfallet inte är avsedda att hindra företag att erbjuda konsumenterna bättre villkor eller valmöjligheter mellan seriösa villkorsalternativ.

 

¹ Prop. 1971: 15 s. 77 ff., näringsutskottet 1971:7 s. 4 ff. Den nuvarande ordningen innebär att endast KO och inte hans motpart i en förhandling kan föra en omtvistad fråga under marknadsdomstolens prövning. Den subsidiära talerätten enligt 3 § AVL för bl. a. näringsidkarorganisationer avser bara ansökningar om förbud.
² Jfr den mycket positiva syn på standardavtalen som juridiskt-tekniskt instrument som hävdas av Bergström i Festskrift för Ekelöf s. 120.

    För att få de rätta proportionerna på avtalsvillkorslagens betydelse är det emellertid väsentligt att man beaktar de viktiga begränsningarna i lagens tillämpningsområde. Detta omfattar inte avtal om överlåtelse eller upplåtelse av fast egendom, där ju formulärfloran är stor,³ och heller inte villkoren vid bank- och försäkringsverksamhet (se 2.1) och avser över huvud inte att skydda näringsidkare (se 3.2). Avtalsvillkorslagen är sålunda väsentligen begränsad till konsumentskyddet vid köp av konsumtionsvaror och närliggande reparations- och servicetjänster och berör inte de för konsumenterna betydelsefulla avtalsvillkor som knyter sig till deras bostad, försäkringar och banklån. Även om bank- och försäkringsinspektionerna nu kommit i gång med en viss villkorsgranskning på sina områden, ter sig rättsläget knappast tillfredsställande.⁴

 

6.2 Avtalsvillkorslagen och avtalsrättens utveckling
Trots att avtalsvillkorslagen har en marknadsrättslig uppbyggnad och inte är direkt tillämplig på enskildas rättsförhållanden tillhör den som framgått det avtalsrättsliga regelsystemet och fungerar i nära samband med de rent privaträttsligt utformade reglerna. I själva verket bygger det svenska rättsläget på standardavtalsområdet på kombination och samverkan mellan fyra skilda regeltyper (lagstiftningsinstrument), nämligen
— dispositiva normalregler (allmänna köplagens modell),
— ingripande direkt mot användningen av oskäliga villkor (avtalsvillkorslagens modell),
— tvingande civilrättsliga minimiregler (konsumentköplagens modell) och
— jämkning eller åsidosättande av otillbörliga villkor med stöd av obligationsrättsliga generalklausuler (generalklausulutredningensmodell).
    Samspelet mellan avtalsvillkorslagen och tvingande regler har belysts i 4.1—4.3. Som framgått fixerar de tvingande reglerna den nedre gränsen för avtalsvillkorslagens skyddsnivå och har även i övrigt stor betydelse för preciseringen av lagens bedömningsprinciper. Avtalsvillkorslagen å sin sida ger de tvingande reglerna ökad genomslagskraft och möjliggör ingripande mot att de kringgås. Regeltyperna kompletterar varandra genom sin olikartade uppbyggnad.

 

³ Här kan erinras om de många klausuler som börjat dyka upp i syfte att söka friskriva säljaren från felansvaret enligt JB 4: 19. Man kan även nämna tomtexploateringsföretagens formulär. Se även Rodhe i SvJT 1971 s. 300.
⁴ Bristerna i konsumentskyddet på försäkringsområdet har påtalats av Jan Hellner i Nordisk Försäkringstidskrift 1972 s. 37 ff. och mer ingående i Grundprobleme des Versicherungsrechts. Festgabe für Hans Möller, Karlsruhe

Medan avtalsvillkorslagen är inriktad på ett framåtverkande kollektivskydd för konsumenterna, tar de tvingande reglerna sikte på den enskilde konsumentens situation i det särskilda fallet och reglerar hans rättigheter och skyldigheter. En annan betydelsefull olikhet ligger däri att avtalsvillkorslagen praktiskt sett bara är aktuell på områden med standardavtal, där KO finner behov av sanering av förekommande villkor, medan tvingande regler är tillämpliga också på avtalsvillkor som utformas på individuell basis. En särskild förtjänst hos de tvingande reglerna är också deras förutsebarhet. Långtifrån att onödiggöra tvingande regler fyller alltså avtalsvillkorslagen till stor del funktionen att supplera dessa.
    De nuvarande obligationsrättsliga generalklausulerna är genom sin restriktiva tillämpning av mindre intresse från konsumentskyddssynpunkt, men en friare tillämpning av utbyggda obligationsrättsliga generalklausuler borde få stort värde som komplement till avtalsvillkorslagen. Mycket av vad som utvecklats i det föregående om dennas bedömningsprinciper, såsom relationerna till dispositiv och tvingande rätt, torde vara relevant också för sådana generalklausuler. Det finns dock, som påpekats i slutet av avsnitt 5, klara olikheter mellan den typiserade, klausulinriktade prövningen enligt avtalsvillkorslagen och bedömningen i en domstolstvist av ett särskilt fall. Sålunda kan en klausul, som ter sig godtagbar till sin typ, mycket väl utnyttjas otillbörligt i en speciell situation. Sin största betydelse skulle vidgade obligationsrättsliga generalklausuler dock sannolikt få utanför avtalsvillkorslagens tillämpningsområde, d. v. s. vid individuellt upprättade avtal samt för att tillgodose skyddsbehoven för konsumenterna i deras egenskap av fastighetsköpare, försäkringstagare, låntagare m. m. (jfr 6.1 ovan) och för mindre näringsidkare, t. ex. småföretagare såsom leverantörer och avnämare, upphovsmän, uppfinnare och formgivare samt agenter och andra mellanmän.
    De dispositiva normalreglerna bildar som utvecklats i 3.4 den främsta utgångspunkten för bedömningen enligt avtalsvillkorslagen och fixerar lagens skyddsnivå uppåt. De torde också få stor betydelse för tolkningen av utvidgade obligationsrättsliga generalklausuler.Detta innebär något av en renässans för dessa regler, som ju länge på många områden stått i skuggan av formulärrätten och inte vidareutvecklats i högre grad. Med all sannolikhet kommer den dispositiva

 

1972 s. 283 ff. Se även Bengtsson, Försäkringsrätt s. 86 ff. och Konsumentupplysning om försäkringar (SOU 1972: 29). I remissyttrande över denna utredning (inom dåvarande Statens konsumentråd) har KO hemställt att avtalsvillkorslagen görs tillämplig även på de villkor som används i försäkringsverksamhet.

rättens betydelse som riktlinje att framträda allt tydligare, allt eftersom uppröjningen av de rent otillbörliga standardvillkoren går vidare. Detta framstår som en verkligt betydelsefull förändring, som får antas medföra ett väsentligt ökat intresse under kommande år för utvecklandet av tidsenlig dispositiv lagstiftning.
    Tillsammantaget innebär tillkomsten av avtalsvillkorslagen, konsumentköplagen, det nya processförfarandet och den planerade ytterligare lagstiftningen, att den länge ganska statiska avtals- och köprätten kommit in i en ny utvecklingsfas. Två grundtankar spelar härvid en nyckelroll: att det är en uppgift för samhället att aktivt skydda konsumenterna i deras avtalsförhållanden och att standardavtalen på konsumentområdet inte skall leva ett eget liv vid sidan avden officiella rätten utan vara underordnade denna och underkastade en innehållskontroll byggd på för dessa avtal anpassade principer. Vi har härigenom fått den standardavtalsrätt som vi tidigare saknat⁵ och som ännu bara torde stå i början av sin utveckling.
    En viktig uppgift i det nya läget för både rättstillämpningen och rättsvetenskapen synes mig vara att utveckla en fungerande begreppsbildning på avtalsvillkorens område och en därtill knuten problemanalys. Hittillsvarande praxis både i Sverige och t. ex. i Västtyskland visar, att det är ett ganska begränsat antal klausultyper och varianter på dessa som kommer igen i de flesta branscher och som orsakar huvuddelen av problemen. Det bör i betydligt större utsträckning än vad som förutsågs i avtalsvillkorslagens förarbeten vara möjligt att till dessa klausultyper knyta mer generella överväganden om deras funktion och berättigande att såsom undernormer läggas till grund för den närmare oskälighetsbedömningen i den särskilda situationen.⁶ Endast genom att utveckla  en klausulinriktad begreppsbildning och bedömning förefaller avtalsvillkorslagen och standardavtalsrätten över huvud kunna nå önskvärd fasthet och förutsebarhet. Härvidlag är det självfallet angeläget att det sker en nära samordning mellan klausulbedömningen enligt avtalsvillkorslagen och enligt allmän avtals- och köprätt.⁷

 

⁵ Jfr Standardavtalsrätt I, SvJT 1972 s. 409 f., 453.
⁶ Så sker nu vid tillämpning av marknadsföringslagen och konkurrensbegränsningslagen. Det finns ett nät av bedömningsnormer knutna till olika typer av marknadsföringsåtgärder och konkurrensbegränsningar, något som ger dessa lagars generalklausuler ett icke ringa mått av förutsebarhet.
⁷ Jfr diskussionen i avsnitt 4 ovan i anslutning till rättsfallen om fakturaklausuler, lagvalsklausuler och förbehåll om "obegränsad" acceptfrist.