ERNST ANDERSEN. Træk af juraens udvikling. II. Kbhvn 1973. Juristforbundets Forlag. 348 s. Dkr. 62,50.

 

1. I SvJT 1971 s. 47 ff uttryckte jag förhoppningen att professor Ernst Andersen icke skulle lägga ned sin penna utan fortsätta på sin Summa Aurea så att den täckte också tiden efter 1350. Jag blev bönhörd. Han har nu lagt fram andra delen av detta verk med dess säregna titel "Træk af Juraens Udvikling". Denna andra del är också en mycket intressant bok. Den är dock kanske mindre den Summa Aurea som jag hoppats på och mera ett porträtt av Ernst Andersen själv målat i lärdomens färger.
    2. I detta självporträtt finns förstås ett och annat som man kanske icke väntat sig. Behövs t. ex. verkligen reklamen för Ernst Andersen på s. 698? Hör svaret till studenten på s. 542 verkligen hemma i detta verk? Är gränsen mellan diktamen och skriftställeri rätt träffad på s. 606? Vad som överraskar mest ändå är den något trånga, perspektivlösa prägel som framställningen nu fått. Man får veta att det är "en protestantisk jurist" som talar (s. 421) och att han talar för "et lille fattigt land" som icke kan låta sina begåvningar "forske romerret på skatteydernes bekostning" (s. 686). Att

 

det blivit så mycket av sådana drag kanske sammanhänger med att förf. nu lämnat den trygga antiken och den kosmopolitiska medeltiden, då inga skarpa gränser fanns mellan länder och folk, och i stället ägnat sig åt nya tidens splittrade Europa. Detta har givit lidelserna starkare markering och friare spelrum. Dessvärre förefaller det som om förf. i mångt och mycket mera vägletts av sina rancuner mot tyskar och papister, och av faiblesse för "la douce France", än av den europeiskt integrerade syn, varav vår världsdel så litet njutit sedan medeltiden vek undan, och varav den i dag, i flygets och storindustrins tid, är i så starkt behov.
    3. Ernst Andersen har skrivit en bok som i huvudsak handlar om rättskälleläran — rättskälleläran besedd vid en resa genom tid och rum. För den allmänna rättslärans del vore detta en förträfflig vandring om icke förf:s föreställningar om rättskälleläran varit så snäva och anakronistiska. Ernst Andersen tror fullt och fast att rättsteorin gått framåt. Han föreställer sig att dagens danska rättskällelära (eller, tanken svindlar, är det gårdagens?) representerar något slags teoretisk höjdpunkt. Han synes helt okänslig för sådana svagheter som denna rättsteoris många löjeväckande småtterier och dess beroende av simplistiska och naiva rättsfilosofer som trott att all rätt är lagstiftning och att all lagstiftning är strafflagstiftning, och som helst i välförståndig försiktighet undvikit sin kontroversiella samtid för att i stället ägna en värnlös gången tid sin analys. Att Ernst Andersen sålunda saknar perspektiv på sig själv och sin danska samtid tillåter honom att vara desto fastare i sin syn på andra tider och andra folk: han finner många fel.
    "Doneau var ikke i stand til at se, at der efter almindelige retsteoretiske synspunkter ikke var hold i denne lære om, at den Justinianske romerret også var subsidiær ret i lande som England, Danmark, Norge og Sverige" (s. 587). "Det løsagtige i disse betragtninger om romerrettens gyldighed i hele Europa, derunder Frankrig, Spanien, England og de nordiske lande, behøver jeg ikke at gå ind på" (s. 549). Det vore alldeles fel att det i enlag intagits "retshistoriske oplysninger uden relevans for lovens forståelse"; sådant vore "efter moderne synspunkter en misforståelse" (s. 578); och med samma élan värderas stackars Bartolus "ud fra et retsmetodisk synspunkt" (s. 576). Förf. vet precis vilken karaktär det akademiska studiet av romersk rätt "fra et retsteoretisk synspunkt burde have" (s. 541), liksom att "en rationel orden i fremstillingen" kräver att "strafferetlige bestemmelser. . . ikke burde behandles sammen med privatret" (s. 577).¹
    Kort sagt, Ernst Andersen beser världen från sin danska rättsläras synvinkel och underkänner världen.
    4. Ernst Andersens grundsyn harmonierar — enligt vad han bekänner på s. 606 — med den som anläggs av en "historieteoretiker". Vem som är "stort ljus på historiekritikens område" betyder mycket för honom. Inför den klassiska rivaliteten mellan Justitia och Clio² går han sålunda bestämt till Clio. Som historiker kan han då tillåta sig angreppet på Koschaker (s. 552) och skakas allvarligt av Hotmans textkritik (s. 568). Men förälskelsen tillför framställningen juridiska svagheter. Historikerns forskning koncentreras till tillståndet "då", occasio legis som det lätt nog blir. Men för juristen

 

¹ En upplysning som förmodligen kommer att förvåna professor Knut Rodhe!

² Jag tillåter mig här hänvisa till Fengers fängslande lilla uppsats "Mellem Justitia og Clio eller Retshistorikerns dilemma", TfR 1973 s. 580 ff. 

äro även gamla texter "gällande" i nuet. Också vad som hände för mycket länge sedan måste ibland av juristen, när han lyser med sin lampa längs tidsaxeln, transponeras till något som gäller "nu". Detta upplever icke blott dagens jurist, det upplevde även gårdagens, ja förmodligen även Tribonianus. Exakta historiska data om occasio legis ha förvisso plats också i det juridiska sinnet och de kunna ibland bli besvärande,³ men de bli icke allena bestämmande, ty juristen måste alltid grunda sin inställning på det aktuella diffusa psykologiska "börat", dess förutsättningar och dess implikationer. Clio måste förena sig med Justitia; rättsteoretikern måste bygga in de juridiska grundförutsättningarna i sin historiska lärobyggnad. Ernst Andersens framställning andas föga medvetenhet om denna problematik och han tillräknar vad jag kan se heller ingen annan medvetenhet därom — i vart fall icke som något positivt drag. Genom sin brist på perspektiv har han gjort uppgiften svår för sig.
    5. Det bekymmersamma med denna snäva och anakronistiska synvinkel som Ernst Andersen anlägger är, att han helt saknar känsla för det just ur rättskällelärans synvinkel säregna och storslagna i den utveckling han beskriver. Framför allt saknar han blick för betydelsen av påveabsolutismens följdfenomen, nämligen den autokratiskt framsprungna innoverande lagen, och för den variant av rättskälleläran som tar sig uttryck i s. k. reception. Att tankar äro tullfria — även inom juridiken — är en insikt som Ernst Andersen envist jagar ifrån sig och han kommer därför att stå helt främmande för vad som t. ex. yppats genom Stig Jägerskiölds forskningar kring betydelsen av romersk rätt i hovrättsöverläggningar och lagkommissionsarbete i stormaktstidens Sverige. Reception är något för Ernst Andersen i sig ont: när "romerretten var blevet 'recipert'" — säger han expressivt —"var skaden sket" (s. 434).
    6. Förf. saknar sålunda i någon mån blick för de kulturskapande krafterna och därmed också för de rättsskapande krafterna. Han utgår från en närmast naturrättslig uppfattning om rättskällornas olika legitimitet, tydligen utan att förstå att all rättskälleläras yttersta grund är sedvanerätt och att denna sedvanerätt blott kan bildas och påverkas i samma ordning som annan sedvanerätt. Om sedvanerättsbildning har å andra sidan Ernst Andersen framställt en i sig helt lyckad analys. "Hovedproblemet er vel, om der overhovedet kan og bør lovgives om retskildeproblemer. Hvis loven og sædvaneretten står på samme 'gyldighedstrin', kan man spørge, hvilken betydning det har at man i loven optager et forbud imod, at loven ændres ved sædvaneret, hvis forbudet faktisk af visse årsager ikke lader sig håndhæve" (s. 692).
    7. Som redan antytts har framställningen en livlig och engagerad ton. Vad som upphetsar Ernst Andersen mer än något annat är emellertid den framställning som icke är motsägelsefri, som innehåller s. k. antinomier. Sådana antinomier finns nu i avsevärt antal i Corpus Juris Civilis. Sedvanerättens antinomi står mellan Dig. 1.3.32 (Julianus) och Codex 8.53.2 (Konstantin). När förf. når denna antinomi stiger rösten i falsett: "Det er utilgiveligt lovgivningssjusk, först af de sekretærer, som lavede udkastene, deref-

 

³ Från svensk rätt kan erinras om motsättningen mellan Dahlberg, Strandäganderätten, s. 72, och den prejudikatsekvens från 1885 varigenom HD tagit ställning i frågan huruvida vattenområde i princip är skiftat. Rörande det rättsliga efterspelet må hänvisas till Reuterskiöld, TfR 1927 s. 464 f.

8—753005. Svensk Juristtidning 1975

 

ter af de kommissionsmedlemmer, som ikke blev opmærksom på sjuskeriet, og endelig pralede den kejser, som skrev, at der ikke var antinomier ir etsbøgerne." För Ernst Andersen är detta bekräftelsen på "at det var tredje rangs jurister, der lavede retsbøgerne" (s. 691).⁴
    Kommen till denna passus börjar kanske en och annan undra varför Ernst Andersen själv icke satt sin analys av förhållandet mellan sedvanerätt och lagstiftning i genomtänkt förbindelse med sin rättskällelära. Dialogen mellan kung David och profeten Natan står efter många tusen år ännu som monumentet till den högsta rättvisan:⁵ den dom som uriebrevets författare nedkallar över sig själv. Månne icke Ernst Andersen borde läsa 2 Sam. 12: 1—7 någon gång till.
Jacob W. F. Sundberg