TORGNY HÅSTAD. Tjänster utan uppdrag. Ersättning och behörighet vid s. k. negotiorum gestio. Akad. avh. Sthlm 1973. Norstedts. XII+ 317 s.
Negotiorum gestio — låter det inte som det mystiska namnet på en sällsynt orkidé, vilken man träffar på en gång i sitt liv i något enstaka exemplar längst inne i vildmarken? Och ungefär så uppfattar väl flertalet jurister institutet negotiorum gestio — som något fantasieggande men sällan aktuellt. Torgny Håstad visar i sin avhandling för juris doktorsgraden att negotiorum gestio ingalunda är något särskilt sällsynt blomster i den juridiska vegetationen. Åtskilliga välbekanta plantor visar sig vid närmare skärskådande vara varieteter av negotiorum gestio.
Orsaken till denna ymnighet är förf:s grepp att i viss anslutning till utländsk rätt inom avhandlingens ram behandla alla situationer där det är fråga om att någon åt en annan utför en tjänst utan uppdrag. Därigenom bringar förf. under en hatt in områden som kan sägas ligga i respektive obligationsrättens, skadeståndsrättens och fullmaktslärans utkanter. Dessutom kommer processrättsliga och offentligrättsliga problem in i bilden. Arbetet är så upplagt att förf. efter en inledande avdelning i en andra behandlar de områden som kan sägas höra till obligationsrätten och skadeståndsrätten. Härvid kommer under behandling bl. a. med intressenters, mellanmäns och besittningshavares befogenheter samt konsekvenserna av s. k. interventionsbetalning och vidare ingripanden i nödsituationer. Frågeställningen är här gestors rätt till ersättning från huvudmannen för sina tjänster. I bokens tredje avdelning behandlas det område som hör till eller kanske snarare gränsar intill fullmaktsläran. Här är det fråga om förmågan att utan egentlig fullmakt stifta bundenhet mellan en huvudman och en tredje man.
Avhandlingen sveper således över stora områden och förf. kommer in på en mängd, delvis vitt skilda problem. Många av dessa är föga utredda. Förf. har utan tvivel fört vetenskapen avsevärt framåt på många punkter men det kan inte hjälpas att åtskilligt av vad han säger inbjuder till diskussion.
Som allmänt omdöme om avhandlingen kan sägas att förf. behandlat sitt ämne med skarpsinne, fantasi, överblick, omdöme och noggrannhet. Han är inte rädd för att ta ställning. Både den praktiskt och den teoretiskt verksamme juristen har åtskilligt att hämta här. Men det gäller att verkligen sätta sig in i vad förf. menar. Han är lite slarvig med sina definitioner,1 med sina syftningar2 och med resultatredovisningen.3 Framställningssättet är ofta
kompakt och förutsätter stor förtrogenhet med ämnet hos läsaren. Boken är därför inte alltid lätt för den som vill gå in i framställningen och få svar på något speciellt problem utan att behöva läsa boken från början.4 Allt detta beror naturligtvis på bristande distans från ämnet — förf. har själv varit så förtrogen därmed att han ofta glömt att läsaren inte alltid är i samma lyckliga situation. Det betyder inte att uttryckssätten är inkrånglade och trögflytande. Tvärtom har förf. en ledig stil.
Ett utmärkt inslag är de i slutet av de viktigare kapitlen återkommande sammanfattningarna. Akribin i bokens notapparat är av hög klass.
Den inledande avdelningen innehåller bl. a. en välskriven och intressant rättsjämförande översikt. I detta sammanhang aktualiseras naturligtvis den mångomtalade fientligheten i engelsk rätt mot institutet negotiorum gestio. Det kan förtjäna framhållas att åtminstone en skribent, som förf. förbigår, uttryckt uppfattningen att engelsk common law trots allt måste sägas erkänna en princip i ämnet. I en artikel med titeln "Negotiorum gestio and the Common Law"5 går P. B. H. Birks ånyo igenom rättsfallen, inklusive Falcke v. Scottish Imperial Insurance Co. med Lord Justice Bowens ryktbara uttalanden. Slutsatsen är att man kan tala om en allmän princip att gestor kan göra anspråk på ersättning om två villkor är uppfyllda: inblandningen skall ha varit otvetydigt nyttig ("unequivocally beneficial") för huvudmannen och får ej ha varit beskäftig ("officious"). Det första villkoret innebär ett krav på en mätbar ekonomisk fördel för huvudmannen; detta torde innebära att misslyckade försök inte ger upphov till något ersättningskrav och artikelförfattaren inordnar också principen helt inom läran om obehörig vinst. Det andra villkoret är uppfyllt när gestor handlat "because of the mistaken impression of a contract, a legal compulsion or a public necessity and common decency".
Det är att märka att Birks inte uttryckligen uppställer förhinderrekvisitet, vilket Håstad betraktar som synnerligen väsentligt för en allmän regel om negotiorum gestio. Men det är tänkbart att detta rymmes inom kraven på "unofficiousness" såtillvida att om möjlighet funnits att konsultera huvudmannen men detta inte skett så skulle ingreppet ha rubricerats som "officious".
I kapitel VI i avhandlingens andra avdelning behandlar förf. det kanske mest centrala temat i problematiken — frågan om en person vem som helst (gestor) har befogenhet att handla på en annans (huvudmannens) vägnar utan uppdrag och är berättigad till ersättning därför. De därpå följande kapitlen VII och VIII behandlar båda mera speciella situationer.
Redan inledningsvis har förf. meddelat att beläggen för att svensk rätt erkänner en allmän regel om negotiorum gestio är magra. Det förekommer uttalanden i litteraturen men rättsfallen är få. Emellertid erbjuder svensk lagstiftning åtskilliga exempel på att ifrågavarande situationer gjorts till föremål för reglering. I kapitel VI företas en genomgång av dessa regler med sikte på uppställandet av en allmän regel om negotiorum gestio. Förf. indelar lagreglerna i tre grupper på grundval av de situationer som finns beskrivna. En grupp, medintressefallen, utmärks av att gestor och huvudmannen har samma intresse i handlingens företagande. I en annan grupp, förtroendefallen, intar gestor, eller har åtminstone intagit, en förtroendeställning. En tredje grupp, besittningsfallen, utmärks av att gestor har huvudmannens egendom i sin besittning. Denna grupp, som är av särskilt intresse, omfattar HB 11:3 (lån), HB 12:8 (deposition), 37 § 3 st.
KonkL (återvinning), ÄB 25:7 3 st. (dödförklaring) och JB 5:3 (klandertalan).
Lagreglerna innehåller vissa rekvisit som ofta återkommer. Sålunda förekommer ett förhinderrekvisit, innebärande att huvudmannen varit förhindrad att själv avgöra om åtgärden bör vidtagas. Rekvisitet beröres på åtskilliga ställen i avhandlingen men det hade nog varit lämpligt om rekvisitet gjorts till föremål för en samlad och mera ingående framställning. Det hade kanske förtjänat att framhållas — för det är väl så ? — att förhinderrekvisitet är uppfyllt inte bara när hindret s. a. s. ligger på huvudmannens sida (han befinner sig t. ex. på okänd ort) utan även då det ligger på gestors (denne saknar t. ex. tillgång till telefon).
Som ett särskilt rekvisit nämner förf. ibland ett krav att åtgärden ej tålt uppskov.6 Anmälaren vill ifrågasätta om detta rekvisit har något självständigt existensberättigande vid sidan av förhinderrekvisitet. Antag att huvudmannen är oanträffbar nu men att åtgärden kan uppskjutas något. Dock står det klart att när åtgärden senast måste vidtagas så kommer huvudmannen fortfarande att vara oanträffbar. Finns det någon rimlig anledning att begära att åtgärden skall vänta (förutsatt att andra rekvisit är uppfyllda) bara därför att den faktiskt kan uppskjutas någon liten tid? Knappast; och uppskovsrekvisitet måste alltså förstås så att åtgärden inte tål uppskov tills huvudmannens förhinder kan förväntas ha upphört. Antag i stället att huvudmannen är oanträffbar nu men att åtgärden kan uppskjutas och så länge att hans ställningstagande hinner inhämtas. Har denna typ av förhinder, då det alltså brister i uppskovsrekvisitet, någonsin självständig rättslig betydelse? Nej, det är kombinationen av förhinder nu och uppskovsrekvisitet som har rättslig relevans. Vore det då inte enklast att formulera förhinderrekvisitet som ett krav både att huvudmannen är förhindrad och att åtgärden ej tål uppskov tills förhindret upphört, eller enklare att huvudmannen är förhindrad så länge åtgärden kan uppskjutas?
Därutöver ställs i lagreglerna vissa krav på den åtgärd gestor är berättigad att vidtaga, låt oss sammanfattningsvis tala om handlingsbeskrivning. Denna är utformad på olika sätt i skilda sammanhang. Enligt en variant är gestor berättigad företa de åtgärder "omständigheterna kräva" (8 § KommL). Enligt en annan är det fråga om åtgärder som erfordras för att skydda huvudmannen mot förlust (förlustrekvisitet; 48 § KommL, 24 § AvtL). Ytterligare en variant är ett krav att åtgärden (kostnaden) varit nödig (nödvändig) (HB 11: 3 och 12: 8, 37 § 3 st. KonkL, ÄB 25: 7 3 st., JB 5: 3). Kravet på nödig åtgärd eller kostnad kallas fortsättningsvis nödighetsrekvisitet.
Beträffande den kategori av regler som förf. kallar besittningsfallen framföres ett par synpunkter som kan diskuteras. Den ena har att göra med tolkningen av nödighetsrekvisitet. Den andra angår förhinderrekvisitet.
Nödighetsrekvisitet återkommer i samtliga besittningsfallen; för att en kostnad skall vara ersättningsgill enligt ifrågavarande regler måste kostnaden med andra ord ha varit "nödig" ("nödvändig"). Innebörden i uttrycket anses framgå av FJB 1909, vartill motiven till senare lagar hänvisar. De avgörande orden lyder: "kostnader, vilka varit behövliga för egendomens bevarande och användande för dess ändamål och vilka således icke heller rätte ägaren, om han själv suttit i egendomen, hade kunnat undgå."7
Förf. är nu angelägen att ge nödighetsrekvisitet en så restriktiv tolkning som möjligt. Utgifter som gjorts för att egendomen skall kunna användas
"för dess ändamål" avvisas bestämt.8 Förf. hävdar att besittaren med en så vidsträckt tolkning av begreppet "nödig kostnad" skulle kunna göra utlägg i syfte att försvåra för ägaren att återta egendomen. Han kan också hänvisa till rättsfallet NJA 1932 s. 534 där kostnader för färdigställande av bostadslägenheter underkändes såsom nödig kostnad trots att fastigheten ifråga var avsedd att användas för uthyrning.
Här gällde det emellertid en återvinningstalan i konkurs som kunde förväntas snabbt bli avgjord. Det är en annan sak med t. ex. en komplicerad klanderprocess som kan komma att dra ut på tiden länge, kanske i åratal, och vars utgång är oviss. Det kan inte vara riktigt att färdigställandet av ett hyreshus för sitt ändamål här skall anses vara en icke nödig kostnad med påföljd att besittaren gör en sådan investering helt på egen risk försåvitt motpartens medgivande inte kan utverkas. (Från stämningsögonblicket anses besittaren vara i ond tro och får bara ersättning för "nödvändiga" kostnader, JB 5: 3.)
Kanske lösningen ligger i en klyvning av kategorien nödiga kostnader. 1909 års ovan återgivna definition tycks i själva verket ge uttryck för en blandning av två olika tankegångar. Dels talas där om kostnader som behövts för att egendomen skall kunna användas för sitt ändamål. Men där talas också om kostnader som "varit behövliga för egendomens bevarande"och "vilka icke heller rätte ägaren hade kunnat undgå" (kurs. här). En grupp nödiga kostnader skulle i enlighet härmed utgöras av de allra mest ofrånkomliga utgifterna, låt oss kalla dem bevarande kostnader. Dessa skulle besittaren alltid ha rätt att få ersatta. Sedan bör man kanske arbeta med en annan grupp, ändamålsinriktade kostnader, nämligen sådana som är behövliga för att egendom skall kunna användas för sitt ändamål men som går utöver de rent bevarande kostnaderna. Dessa senare kostnader skulle bara vara ersättningsgilla om besittningsåtergången var osäker och låg en bra bit in i framtiden.
Förf:s andra synpunkt beträffande besittningsfallen går ut på att ett förhinderrekvisit bör tillämpas där — tydligen rent av de lege lata.9 Hans viktigaste argument synes vara en analogi, t. o. m. "a fortiori", med förtroende- och medintressefallen, där ju förhinderrekvisitet uppställs.10 Varför skulle en depositarie eller låntagare ha mera vittgående befogenheter beträffande huvudmannens gods än en kommissionär, frågar förf. Han tycks dock vid sitt ställningstagande ha bortsett från sin egen synnerligen snäva definition av uttrycket "nödig kostnad". Införes vid sidan av nödighetsrekvisitet sålunda uppfattat ett förhinderrekvisit blir resultatet att besittaren inte ens kan göra de mest nödvändiga utläggen — de bevarande kostnaderna — utan att fråga huvudmannen, utom i de sällsynta fall då förhinder föreligger.
Fråga är om inte nödighetsrekvisitet och förhinderrekvisitet är alternativa och likvärdiga sätt att begränsa de tillåtna ingreppen. Särskilt med förf:s uppfattning av nödighetsrekvisitet, men också enligt vedertagen åskådning, är det nämligen tveksamt om depositarien verkligen har en friare hand än kommissionären. Det är sant att han inte behöver fråga huvudmannen. Men han är å andra sidan begränsad till nödiga åtgärder.
Dock finns det naturligtvis substans i det allmänna argumentet att ägaren om möjligt skall ha rätt att bestämma ifall godset bör offras eller inte även i besittningsfallen och de lege ferenda bör kanske därför ett förhinderrekvisit som huvudregel gälla även i dessa fall. Men vissa undantag bör övervägas, nämligen dels då gestor har ett självständigt intresse i godsets bevarande, dels då äganderättssituationen är oklar. I praktiken bör nämnda undantag kanske leda till att en hyrestagare får rätt att vidtaga bevarande åtgärder utan att fråga ägaren (annorlunda förf.).11 Det kan nämligen göras gällande att hyrestagaren har ett så starkt intresse i egendomen att han inte skall behöva finna sig i ägarens eventuella beslut att offra densamma (och i stället betala skadestånd) utan bör ha en självständig rätt att företa bevarande åtgärder. Med viss styrka kan sägas att förhinderrekvisitet inte bör gälla fall hänförliga till 37 § KonkL, JB 5: 3 och ÄB 25: 7. Detta synes förf, i princip hålla med om, men de regler han föreslår är vaga och krångliga. Då äganderättsfrågan kan förväntas klarna först efter avsevärd tid bör besittaren rent av ha rätt att företa ändamålsinriktade åtgärder utan att fråga motparten. Skall ett förhinderrekvisit gälla i dessa senare fall blir annars den utökade befogenheten (jfr ovan) inte mycket värd — endast i de sällsynta förhindersituationerna skulle besittaren riskfritt kunna vidtaga åtgärden utan motpartens godkännande.
Ett starkt skäl mot införandet av ett förhinderrekvisit de lege lata är att lagtexten (med undantag för HB 11: 3) i besittningsfallen inte nämner något sådant rekvisit. En utväg vore möjligen att införa förhinderkravet i definitionen av "nödig kostnad" och ansatser till en sådan lösning förekommer i avhandlingen.12 Denna nödlösning medför emellertid att uttrycket "nödig kostnad" ges en helt onaturlig innebörd språkligt sett.13
Innehållet i en eventuell allmän princip, att gälla icke lagreglerade fall, om befogenhet att företa och ersättning för tjänster utan uppdrag aktualiseras i slutet av kapitel VI. Det sker först i avsnittet om utökade bilreparationer, d. v. s. bilverkstäders inte okända förfaringssätt att under olika förevändningar göra flera reparationer än kunden beställt. Detta ämne gör förf. till föremål för en intressant specialstudie där åtskilliga omdömesgilla synpunkter och förslag framfores.
I sitt slutgiltiga angivande av den allmänna regeln för negotiorum gestio kommer förf. fram till att denna bör innehålla ett förhinderrekvisit samt att handlingsbeskrivningen bör ta formen av ett förlustrekvisit (åtgärder som "skyddar huvudmannen mot värdeförstöring eller annan förlust").14 Vidare uppställs ett uppskovsrekvisit, men som vi sett kan det ifrågasättas om ett sådant rekvisit har något självständigt existensberättigande. Förf. har alltså vid valet av handlingsbeskrivning i den allmänna regeln gått en medelväg: förlustrekvisitet kan sägas ligga någonstans mellan nödighetsrekvisitet, det strängaste kravet, och ett krav att handlingen är sådan som"omständigheterna kräva" (8 § KommL). Förf:s regel, som väl får sägas överensstämma med den ledande tendensen bland rådande uppfattningar,15 förefaller väl vald. Det enda som kan inge någon tvekan är det faktum att den allmänna regeln på så sätt synes bli mera frikostig mot gestor än regeln i 2 § SamägL, som talar om "åtgärder, som för godsets bevarande tarvas", ett nödighetskrav. Resultatet tycks kunna bli att en samägare, som dock har andel i det gods varom fråga är, ibland har mindre
långtgående befogenheter över detta i en förhindersituation än vad enhelt utomstående har. Kanske behöver 2 § SamägL modifieras.
I kapitel VII kommer förf. in på uppfyllande av huvudmannens skyldigheter. Därvid knyter sig det främsta intresset till s. k. interventionsbetalning, d. v. s. att tredje man betalar till borgenären men att man — kanske av okunnighet eller förbiseende — inte verkställer någon regelrätt överlåtelse av fordringen ifråga. Får intervenienten (som kan betraktas som en gestor) några rättigheter alls mot gäldenären (huvudmannen)? Och får han i så fall en ren regressfordran eller kan han därtill göra gällande en eventuell förmånsrätt eller säkerhetsrätt som tillkom den ursprunglige borgenären?
Det rådande rättsläget måste här antydas. Regressrätt föreligger utom vid överlåtelse i några betalningssituationer, bl. a. vid betalning på gäldenärens uppdrag och då det föreligger en rättslig plikt för gestor att betala. Beträffande förmånsrätten är listan kortare; den nämner fall av plikt men inte gäldenärens uppdrag.
Det bör här i förbigående sägas att förf. uttrycker sig en aning missvisande då han betecknar betalning av borgensman som ett specialfall av betalning enligt gäldenärens uppdrag.16 Som vi nyss sett kan uppdrag förklara att borgensmannen får regressrätt, men nu förhåller det sig ju så att en borgensman inte bara får regressrätt utan också övertar den ursprunglige borgenärens förmånsrätt. Hänvisningen till uppdrag förklarar f. ö. inte ens fullständigt regressrätten vid borgen. Gäldenären kan nämligen vara ovetande om existensen av borgensmannen, som således anskaffats av borgenären själv. En sådan borgensman kan knappast sägas ha något uppdrag av gäldenären. Ändå åtnjuter han regressrätt och eventuell förmånsrätt. Den enda heltäckande förklaringen till den betalande borgensmannens ställning är således pliktsituationen. Det är att märka att Ussing omnämner betalning av borgensman som ett pliktfall.17
En vanlig frivillig interventionsbetalning medför alltså som huvudregel varken regressrätt eller förmånsrätt. På senaste tid har ett rättsfall tillkommit som måste sägas bekräfta rättsläget,18 men då Håstad skrev sin avhandling var praxis tvärtom "tämligen mager" och flera röster hade höjts inom doktrinen för liberalare principer. Håstad ansåg följaktligen frågan mogen för en förutsättningslös diskussion och belyser på ett förtjänstfullt sätt problemkomplexet med beaktande av en mängd olika synpunkter. Resultatet är ett par regler för behandling av hithörande frågor. På grund av ovannämnda HD-avgörande har Håstads synpunkter endast intresse de lege ferenda, men ändrade regler är kanske inte alltför avlägsna och hans framställning förtjänar därför att diskuteras.
Beträffande regressrätt vid interventionsbetalning kommer Håstad till resultatet att sådan normalt bör föreligga. Han diskuterar ett antal möjliga undantag från denna huvudregel. Härvidlag uttalar förf. att man "ej generellt bör kräva att betalaren tydligt klargör att han ej är gäldenären och ej har dennes uppdrag."19 Denna gäldenärens klargörandeplikt har däremot Hellner uppställt som ett rekvisit för regressrätten — skälet är att borgenären bör uppmärksammas på att han har med en intervenient att göra så att han, om han vill, skall kunna skydda gäldenären genom att väg-
ra ta emot betalning eller i varje fall stipulera att regressrätt inte skall utövas.20 Håstad har flyttat över klargörandekravet till rekvisiten för förmånsrättens övergång och har en annan motivering för detsamma —härom mera nedan.
Att Håstad inte uppställer klargörandekravet som villkor för regressrätten beror på att borgenären "normalt inte [är] intresserad att pröva ombetalningen ligger i gäldenärens intresse".21 Möjligen skulle man enligt Håstad kunna utesluta regressrätt "ifall någon under sken av att företrädagäldenären försöker förvärva fordringar mot denne, fastän han vet att gäldenären inte önskar honom till borgenär."22 Enligt anmälarens mening är detta oerhört snäva och svårbevisade undantag inte tillräckligt. Även omborgenären oftast inte bryr sig om något annat än att få betalt så bör han dock alltid ha möjligheten avgöra om betalningen kommer att leda till borgenärsutbyte eller ej.
Håstad tänker sig som villkor för att förmånsrätten skall övergå bl. a. att intervenienten klargjort för borgenären att han använder egna och inte gäldenärens medel.23 Kravet är diskutabelt i förevarande sammanhang. Man undrar hur förf. tänkt sig att upplysningsplikten skulle vara sanktionerad. Själva poängen med upplysningsplikten skulle enligt förf. vara att kunskapen kunde spridas i borgenärskretsen om att den betalade fordringen fortfarande vore att räkna med. Men den ursprunglige borgenären har ingen skyldighet att informera sina medborgenärer om betalningen — ofta har han f. ö. mycket oklara begrepp om deras identitet. Skall nu dessa medborgenärer, som inte haft någon rätt att bli informerade om betalningen, ha rätt att jäva intervenientens anspråk på förmånsrätt i konkursen under åberopande av att den ursprunglige borgenären inte upplystes om att intervenienten handlade på egna vägnar? Och om de har denna rättighet varför skulle de inte också ha rätt att framställa anmärkning redan mot bevakningen, d. v. s. mot att regressrätt över huvud görs gällande? Ty redan en fordrans existens är ju ett förhållande som besvärar jämställda och efterställda medborgenärer. Men några reaktionsmöjligheter i sådant avseende har Håstad inte velat ge ens åt den borgenär som tog emot betalningen (jfr ovan).
I kapitel VIII behandlas vissa aspekter av nödsituationernas juridik. Räddaren är ofta en negotiorum gestor — utan uppdrag ingriper han med sina tjänster för att rädda den nödställde, huvudmannen. Därför ställs han av förf. i centrum och ingående undersöks dels räddarens ansvar mot den nödställde (avsnitt 2), dels en eventuell fareframkallares och den nödställdes ansvar mot räddaren (avsnitt 3 och 4).
Huvudvikten i Håstads framställning får sägas ligga på behandlingen av sistnämnda situation, d. v. s. den då gestor i sina räddningsförsök skadar sig själv eller sin egendom eller har utgifter i sina försök att rädda den nödställde huvudmannen eller dennes egendom. Man kan till att börja med konstatera att åtskilliga faktorer här liksom i andra nödsituationer kan vara underkastade variation. Det värde man söker rädda kan vara den nödställdes liv eller hälsa, eller hans egendom (som kan vara mer eller mindre
värdefull). Det offer som göres kan gälla sakvärden eller bestå i liv eller hälsa. Den handling som vidtages kan utgöra avsiktlig skadegörelse eller blott ett risktagande. Värdediskrepansen mellan det som offras och det man söker rädda kan vara mer eller mindre stor. Försöket kan lyckas eller misslyckas.
Förf. varierar nu ovannämnda faktorer en efter en och uppnår på så sätt stegvis en kartläggning av den undersökta relationen, ett av praxis och doktrin föga genomarbetat område. Förf:s hjälpmedel vid kartläggningen utgöres av teleologiska resonemang samt analogier baserade på vad förf. kallar "nödreglerna". Med sistnämnda term avses tre huvudprinciper i nödrätten som med viss förenkling kan uttryckas sålunda:
a) Om den nödställde själv förgriper sig på tredje mans egendom slipper han visserligen skadestånd enligt culparegeln men drabbas i stället av ersättningsskyldighet för rättsenligt handlande.
b) Om en räddare offrar mindre värdefull egendom tillhörig den nödställde slipper räddaren betala skadestånd.
c) Om räddaren offrar tredje mans egendom så är det den nödställde (inte räddaren) som får betala skadestånd.
Anmälaren anser inte att förf:s resultat är helt odiskutabla och skall nedan redovisa ett par synpunkter. I vilket fall som helst hade grundvalen för analogiserandet, räddningssituationerna och nödreglerna, förtjänat en mera ingående analys. Särskilt gäller detta den ovan under c) antydda situationen med tre berörda parter — den nödställde, räddaren och tredje man. Där föreligger de anspråk, som kan ifrågakomma, renodlade och det kan finnas anledning betrakta fallet som grundläggande vid resonemangom de andra situationerna. Den följande framställningen tar ej hänsyn till den komplikation som ligger i att det hotade värdet utgöres av den nödställdes liv eller hälsa. Utgångspunkten är således att ett sakvärde står på spel.
Den regel förf. uppställer för ersättning i fall då räddaren offrat sin egen egendom kan kort uttryckas som följer. Den nödställde är ansvarig för skada till följd av ett försvarligt räddningsförsök, förutsatt att skadan tillfogades avsiktligen eller att skaderisken var synbar. För att räddningsförsöket skall vara "försvarligt" skall den nödställde ha varit förhindrad att ge instruktioner och vidare tages hänsyn till utsikten att lyckas samt "till uppoffringens storlek och till de värden som stod på spel";24 skillnaden mellan sistnämnda båda storheter kallas i fortsättningen "värdediskrepansen". Det krävs inte att försöket lyckats.
Enligt andra författare förutsätter nödansvaret att räddningsingripandet lyckats. Uttalanden i denna riktning återfinns hos Lundstedt, Bengtsson, Bernhard och väl även Karlgren.25 Beträffande värdediskrepansen är doktrinens inställning oklar. Den klassiska uppfattningen torde vara att
offret väsentligt skall understiga det hotade intresset i värde;26 numera synes tvekan råda om riktigheten av sagda princip.27 Håstad uttrycker sig inte alldeles tydligt på denna punkt (på ett ställe säger han att det offrade "helst" skall klart understiga det hotade i värde).28 Håstad synes vara tämligen ensam om att uppställa ett förhinderrekvisit beträffande den nödställde.
Anmälaren skulle nu vilja ifrågasätta om inte förklaringen till den oklarhet och de motstridande åsikter man träffar på i doktrinen kan vara att man i själva verket har anledning utgå från två olika nödrättsanspråk. Det ena skulle ta sikte på de lyckade försöken; härvidlag kanske man inte kan kräva att åtgärden varit i alla avseenden försvarlig enligt en bedömning vid tiden för åtgärden, och det bör vara möjligt att ersätta uppoffringar som värdemässigt närmar sig det räddade godset (detta kan möjligen kallas resultatalternativet). Men att enbart ersätta de skador som föranletts av lyckade försök är inte tillräckligt. Dessutom bör ersättning kunna utgå även vid misslyckade försök, men här bör man strikt hålla på försvarlighet inklusive värdediskrepans (försvarlighetsalternativet). Möjligen finns det anledning att anlägga en flexibel bedömning med inslag av båda reglerna med tanke på delvis lyckade försök. Ju mindre lyckat ett ingrepp varit, desto större vikt skulle fästas vid försvarlighetsbedömningen.29
Anmälaren skulle vilja ta upp ännu en punkt, där knappast några delade meningar försports men som förefaller diskutabel. Härskande mening beträffande nödreglerna i allmänhet innebär att ersättning endast utgår om den skadegörande räddningshandlingen utfördes avsiktligt eller om den handlande insåg eller borde inse risken för skada. Man uppställer således i subjektivt hänseende en motsvarighet till culparegelns krav på dolus eller culpa fastän dessa pejorativt belastade ord inte används. Om räddaren varken insett eller bort inse att risk för skada förelåg utgår inte ersättning —casusskador stannar där de faller.
Förf. anför vid behandlingen av fallet med räddaren som offrar sin egen egendom två skäl för att ersättning inte skall utgå vid casusskador.30 Det ena argumentet är en hänvisning till härskande mening beträffande nödreglerna (jfr ovan). Det andra argumentet utgöres av påståendet att en ersättningsskyldighet inte skulle ha någon som helst styrande effekt på räddaren. Anmälaren är av annan mening än förf. på båda punkterna.
För att ge ytterligare eftertryck åt det första av sina argument meddelar förf. ett skolexempel och det kan vara lämpligt att ta detta till utgångspunkt för diskussionen. Exemplet lyder: "I syfte att rädda ett fartyg i storm ute på en öppen fjärd låter befälhavaren ankaret gå och river därmed upp en kabel som inte fanns utmärkt vare sig på sjökortet eller i
farleden."31 Det är underförstått att man skall anse det fullkomligt självklart att ingen ersättning skall utgå.
Till att börja med måste konstateras att exemplet inte förefaller helt "rent" — det är svårt att värja sig för intrycket att ett element av medvållande föreligger eftersom kabelns ägare inte sett till att denna blivit på något sätt utmärkt. Ett sådant medvållande skulle förklara att det möjligen kan verka riktigt att vägra ersättning i detta fall. Men om faktiskt intet medvållande förekommit och om därtill ankringsförsöket varit fullkomligt framgångsrikt så att mycket stora värden räddats — ter det sig verkligen helt naturligt att kabelägaren skall gå alldeles utan ersättning?
Den invändningen infinner sig nu genast att det vore egendomligt om fartyget skulle åläggas skadestånd ifall ankaret fällts i en nödsituation men däremot inte om man kastat ankar ute på fjärden i lugnt väder — i senare fallet hade ju inget skadestånd utgått eftersom culpa saknas. Denna invändning kan i första hand besvaras med följande argument. Det är inte apriori givet att kabelägaren skall gå utan skadestånd i den "lugna" situationen — det är ett rättspolitiskt övervägande med ganska jämnt vägande komponenter som lett till att man funnit att den skadelidande i detta fall är "närmast" att bära skadan. I nödsituationen tillkommer den omständigheten att skadegöraren genom åtgärden har utsikt att rädda stora värden som står på spel — det kan då tänkas att det är han som är närmast att bära skada som orsakats även om denna är oförutsedd och t. o. m. oförutsebar.
Ytterligare kan följande sägas. Förf. har själv som ett argument för att utvidga ersättningsansvaret, då räddaren skadat sin egen egendom, från fall av uppsåt till fall av risktagande anfört att "ett ingripande som endast är förenat med risk för skada ur huvudmannens synpunkt är mer önskvärt än ett ingripande som innebär en avsiktlig uppoffring".32 A fortiori borde då en åtgärd som inte medför någon synbar fara uppmuntras och gå på huvudmannens risk.
Vad slutligen angår den styrande effekten bör följande uppmärksammas. Syftet med att räddaren är befriad från ansvar enligt culparegeln då han vidtager en räddningsåtgärd i en nödsituation är att han skall känna sig fullt fri att välja den åtgärd som snabbast och mest effektivt ger önskat resultat, vare sig denna är klart destruktiv, är riskabel eller inte medför någon synbar risk. Man har velat avskaffa styrningen från regelsystemets sida i valet mellan riskabla och synbarligen ofarliga handlingar. Inte desto mindre kvarstår en styrningseffekt ifall man behåller regeln att casusskadan stannar där den faller. Detta är särskilt påtagligt när räddaren utnyttjar sin egen egendom i räddningsarbetet. Då kan han säga sig att om han väljer ett riskabelt handlingssätt så får han eventuella skador ersatta medan han får stå för skadorna själv ifall han väljer en till synes riskfri åtgärd. I varje fall måste det te sig groteskt för räddaren att de skador han helt oförskyllt lider, men i den nödställdes intresse, icke ersätts, medan de skador han med öppna ögon åsamkas, och alltså åtminstone frivilligt, alltid ersätts.
I övrigt innehåller avhandlingens andra avdelning synnerligen givande avsnitt om räddningsingripanden i trafiken, den nödställdes möjlighet att täcka ansvaret genom försäkring, offentligrättsliga regler om ersättning för
ingripanden i nödsituationer och gestors rätt till belöning, allt tungt vägande avsnitt som det emellertid inte finns utrymme att här närmare behandla.
Inte heller finns här möjlighet att närmare ingå på avhandlingens tredje avdelning om de till fullmaktsrätten gränsande situationerna. Endast en sak skall nämnas. Förf. behandlar inte bara gestors ingrepp i civilrättsliga förhållanden utan även hans behörighet att företa processhandlingar och vissa rättshandlingar inom ramen för den frivilliga rättsvården. Härvid är tolkningen av stadgandet i HB 18: 10 av betydelse. Ytligt sett ger detta stadgande en vidsträckt processrättslig befogenhet ("... må skyldeman, eller vän hans, för honom tala och svara ..."), och så har det också uppfattats av Winroth, Hasselrot och Hassler.33 Kallenberg och förf. är av annan mening.34 Det kan härvidlag ha sitt intresse att konstatera att förf:s uppfattning om tolkningen av ordalagen stöds av ett rättsfall från 1780, alltså en tidpunkt som ligger relativt nära tillkomsten av 1734 års lag. Rättsfallet föranleddes av den ryktbara Plomgrenska konkursen år 1779. Vid den tiden var det möjligt att få ett skuldebrev intecknat i gäldenärens fasta egendom utan medgivande av gäldenären. Ett par dagar före konkursutbrottet hade en bekant till borgenären anmält skuldebrevet till intecknande "utan fullmakt eller tillstånd" av borgenären. Den senare åberopade nu HB 18: 10. Svea hovrätt fann i dom den 20 juli 1780 att detta lagrum "så mycket mindre till denne händelse kan lämpas, som nyssnämnde kapitel i hela dess sammanhang endast handlar om sådane sysslor och förrättningar, som förefalla utom domstolar och exekutionssäten, och icke kan dragas till den vidsträckta bemärkelse, som skulle en skyldeman eller vän utan fullmakt äga frihet, att bevaka en annans rätt och fatalier inför domaren, helst 15 kap. 4 § [rättegångsbalken] uttryckeligen förbjuder, att tala och svara för annan, innan han anten munteliga inför rätten av sakägaren därtill förordnad är, eller visar hans öppna brev därom med insigel, varmed ock 4 kap. 11 § utsökningsbalken instämmer".35
Avhandlingen har renderat förf. en välförtjänt docentur.
Ulf Holmbäck