NIKLAS LUHMANN. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart 1974. Verlag W. Kohlhammer. Urban Taschenbücher. Band 195. 99 s.
Sedan bortåt ett tiotal år vågar man påstå, att det på allvar börjat "röra på sig" inom rättsteori och angränsande områden hos de nordiska juristernas traditionella idégivare: tyskarna. Inte så att de första femton-tjugo efterkrigsåren skulle ha varit ointressanta, men frågeställningarna var otvivelaktigt i stor utsträckning traditionella och välbekanta, de problem som under motsvarande och närmast föregående tid kommit att dominera nordisk och anglosaxisk rättsteori var i viss mån obeaktade och debatten var — av högeligen begripliga och respektabla skäl — i betydande omfattning inriktad på en uppgörelse med det nära förflutna. Styrkan i denna de första efterkrigsdecenniernas rättsfilosofiska litteratur och diskussion i den fria delen av Tyskland låg kanske främst i debatten om en "relativ naturrätt" på den historiska erfarenhetens grund liksom i den grundliga penetrationen av de etiska spörsmål som olika former av "realism" på annat håll valt att betrakta som obefintliga eller i varje fall vetenskapligt ogripbara. Primitiv positivism och bekymmerlös bekännelse till en "avmystifierad" rätt, som är lika med de tillfälligt härskandes maktspråk — attityder, som på sina håll följt i "realismens" spår — blev i Tyskland mot bakgrund av hårdhänt erfarenhet omöjligheter, säkert till gagn för det mödosamma uppbyggandet av den västtyska demokratin.
De senaste åren har kännetecknats av en teoretisk nyorientering, där
marxistiska influenser spelat en framträdande roll men där konfrontation och uppgörelse med bl. a. amerikansk "realism" och rättssociologi varit betydande faktorer. En av de mest betydande företrädarna för den första tyska teoretikergeneration som inte avgörande präglats av förkrigstidens och ofredsårens konflikter är rättssociologen Niklas Luhmann. Den bok av hans penna som är föremål för denna anmälan är ett gott prov på den sofistikerade, tvärvetenskapligt baserade rättsteoretiska analys som sedan någon tid florerar i Tyskland. Den är förvisso inte lättläst, och det saknas varken mammutmeningar eller sådana svårforcerade dunkelsköna fioriturer som givit tysk vetenskap dess rykte för högsta djupsinnighet. Sådana läshinder till trots är det inte blott en lämplig introduktion till modern tysk rättsteori utan också, genom ämne och lösningsförslag, en synnerligen intressant bok.
Luhmann sätter sig före att diskutera den traditionella juridiska dogmatikens särart, nytta och framtida utvecklingsmöjligheter i ett samhälle präglat av det postindustriella västerlandets snabba utvecklingstakt och speciella konflikter. Det sker utan naiv tro på något slags sammansmältning mellan normativ argumentation och empirisk samhällsvetenskap; Luhmann understryker tvärtom den förras nödvändiga egenart och betonar de tjänster som den abstraherande dogmatiken kunnat göra.
Bland många uppslag skall här nämnas en huvudlinje i framställningen. Luhmann söker karakterisera rättsdogmatiken med hjälp av ett enkelt systemteoretiskt resonemang (där "systemet" — i detta fall den rättsliga beslutsapparaten — bearbetar en "input" av sakförhållanden och presteraren "output" av lösningar). Hans tes är nu att det är karakteristiskt för den dogmatiska analysen att den ligger nära systemets "input"-punkt och att det i ett rörligt samhälle är önskvärt att den flyttas närmare "output"-punkten. Uttryckt på ett som jag hoppas mer begripligt språk innebär detta, att den rättsdogmatiska klassificeringen, analysen och tolkningen av ålder främst riktar sig mot det förflutna, mot det faktamaterial som strömmar in för avgörande, medan vida mindre uppmärksamhet ägnas rättsföljdssidan och framför allt beslutfattandets konkreta, individuella konsekvenser. Denna karakteristik förefaller övervägande riktig (anm. har sökt utveckladen, i vida mindre teoretiskt genomarbetad form, i Arch. de philos. du droit XIX, s. 357 ff och i "Analys och prognos", rapport vid rättsfilosofiskt seminarium i Lund 9 och 10 dec. 1974). Luhmann hävdar — och även här förefaller hans framställning att böra accepteras — att denna inriktning på teoretisk och abstraherande bearbetning av "ingångsmaterialet" medgivit mycket betydande beslutsekonomiska vinster och en stor flexibilitet inför växlande nya situationer men att den fungerar bäst i ett förhållandevis statiskt samhälle och med en viss traditionell typ av lagstiftning. Förf:s idéer illustreras träffande och elegant med exemplet "äganderätt". Betydligt svårare är det att följa Luhmann när han övergår till att diskutera innebörd, metoder och svårigheter i fråga om den efterlysta förflyttningen av dogmatikens arbete mot systemets outputpunkt. En sådan förflyttning — eller m. a. o. en dogmatisk rättsvetenskap som ägnar större, eller mycket större, ansträngningar åt frågor som sammanhänger med beslutsapparatens effekter (utanför systemet: traditionell teleologi, hävdar han, beaktar i första hand verkningar för systemets egen del) — är nödvändig för att dogmatiken skall kunna överleva. En stor del av framställningen åtgår till dis-
kussion av alla de svårigheter som en sådan tyngdpunktsförskjutning innebär. Luhmann är — skall i rättvisans namn påpekas — alls inte säker på att operationen överhuvudtaget är möjlig. Att en enkel övergång till resultatinriktad kasuistik inte hjälper utan tvärtom gör en abstraherande och därmed i tankeekonomiskt och andra hänseenden fruktbar dogmatik omöjlig, därom är Luhmann fullt medveten. Hur problemet skall lösas får man sålunda inte något klargörande besked om. Det vore emellertid mycket begärt. Det är möjligt, att modern, framtidsinriktad liksom generalklausulartad lagstiftning gör såväl traditionell dogmatik som traditionell juridisk argumentationsteknik praktiskt omöjliga att bedriva i de former som nu är förhärskande. Det finns enligt min mening anledning till oro för den traditionella juridiska hanteringens framtid på lång sikt. Alla försök, även svårförståeliga, som kan bidra till lösningen av detta juridikens kanske inte så avlägsna framtidsproblem förtjänar tacksamhet.
Stig Strömholm