Hävande av immunitet

 

Av docent GÖRAN MELANDER

 

 

Med främmande staters immunitet avses den gamla folkrättsliga regeln, att en stat inte kan tvingas ingå i svaromål inför annan stats domstolar och att den inte heller i andra avseenden kan bli föremål för ingripanden från ett annat lands myndigheter.
    Immunitetsprincipen har stöd i svensk rätt. Däremot är omfattningen av främmande staters immunitet oklar. Lagstiftningen på rättsområdet är fragmentarisk och behandlar uteslutande detaljspörsmål och i rättspraxis har frågan aktualiserats endast vid ett fåtal tillfällen. Det förefaller som om svenska domstolar endast i undantagsfall behövt ta ställning till detta spörsmål.
    Högsta Domstolen har emellertid 1972 avgjort ett ärende, Tekno-Pharma AB v. iranska staten (NJA 1972 C 434), i vilket frågan om staters immunitet aktualiserades. Den problemställning som i första hand kom att beröras var, huruvida en i ett privaträttsligt avtal intagen skiljeklausul kunde anses innebära, att iranska staten avstått från att göra gällande immunitet. Fakta i målet var följande:

 

Enligt ett hyreskontrakt, daterat 1/3 1960, förhyrde iranska ambassaden i Stockholm av Tekno-Pharma AB en kontorslokal att användas för beskickningsändamål. Kontraktet, som undertecknades av dåvarande iranske ambassadören, sedan denne inhämtat sitt ministeriums tillstånd, innehöll bl. a. följande särskilda bestämmelser: "2. Der Vermieter ist berechtigt, während der Mietperiode den Zustand der Einrichtung und des Inventarszu kontrollieren. Der Mieter trägt die Kosten für Reparaturen und Instandhaltung einschliesslich Reinigung und Malen. Eventuelle Änderungen dürfennicht ohne Einwilligung des Vermieters geschehen. Bei Beendigung des Mietvertrages soll auf Wunsch des Vermieters der ursprüngliche Zustandauf Kosten des Mieters wieder hergestellt werden. — — — 6. Eventuelle Meinungsverschiedenheiten aus diesem Vertrag mit Beilagen werden nichtdurch Gericht sondern durch das Schiedgericht in Schweden laut schwedischem Gesetz entschieden." Sedan tvist uppstått mellan parterna, påkallade Tekno-Pharma AB 11/10 1971 skiljeförfarande, vilket emellertid inte föranledde någon åtgärd av motparten. I ansökan till länsstyrelsen i Stockholms län 26/10 1971 anhöll bolaget, att länsstyrelsen måtte utse skiljeman för motparten. Ambassaden gjorde härvid gällande immunitet och åberopade lagen den 16 december

 

 

Förkortningar: AJIL = The American Journal of International Law; BYIL= The British Yearbook of International Law; Clunet = Journal du droit international; ICLQ = International and Comparative Law Quarterly; ILR = International Law Reports; NTIR = Nordisk Tidskrift for International Ret; RGDIP = Revue générale de droit international public; Recueil = Académie de droit international, Recueil des Cours; SvJT = Svensk Juristtidning; SÖ = Sveriges överenskommelser med främmande makter; ZAÖRV = Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht.

 

6—753005. Svensk Juristtidning 1975

 

1966 med vissa bestämmelser om immunitet och privilegier samt den i Wien den 18 april 1961 avslutade konventionen om diplomatiska förbindelser.
    Länsstyrelsen fann i beslut 3/3 1972 att ambassaden fick anses berättigad att göra gällande immunitet beträffande förfarandet inför länsstyrelsen, oavsett att ambassaden undertecknat avtal om skiljeförfarande. Länsstyrelsen fann sig därför lagligen förhindrad att ingå i prövning av ansökningen.
    Bolaget besvärade sig och hävdade, att ambassaden måste anses ha avstått från att göra immuniteten gällande gentemot bolaget genom att godtagaden i hyreskontraktet intagna skiljeklausulen. Bolaget framhöll, att det var ovanligt att skiljeklausuler ingick i hyresavtal av ifrågavarande typ. Hyresvärdar, som hade att göra med ambassader från främmande stater med avvikande rättsmönster eller med instabila förhållanden, brukade för säkerställande av eventuella skadeståndsanspråk fordra deposition av pengar. Även i detta fall hade förutsatts att iranska staten deponerade pengar, detta för att säkerställa kontraktsvillkoren. Efter förhandlingar hade emellertid bolaget godtagit en skiljeklausul som alternativ till deposition.
    Bolaget yrkade att hovrätten måtte bifalla dess anhållan att utse skiljeman för motparten. Hovrätten fann emellertid den åberopade skiljeklausulen inte vara att likställa med ett uttryckligt avstående från att åberopa immunitet och lämnade besvären utan bifall.
    Bolaget besvärade sig hos HD och anförde till utveckling av sin talan bl. a. följande: Skiljeklausulen hade undertecknats av dåvarande iranske ambassadören. Innan parterna hade träffat avtal om denna klausul diskuterades ingående, att ambassaden skulle ställa bankgaranti som säkerhet för eventuella anspråk från bolagets sida på grund av kontraktsbrott. Mellan dåvarande ägaren av bolaget och den iranske ambassadören rådde ett gott förhållande. Då ambassadören åtog sig att införskaffa sitt ministeriums tillstånd att underteckna en skiljeklausul, godtog bolaget detta i stället för att bankgaranti uppställdes. Genom detta handlingssätt bibringade ambassaden bolaget den uppfattningen, att ambassaden i händelse av tvist härrörande ur kontraktsförhållandet hade för avsikt att medverka till att denna tvist slets genom skiljedom och enligt svensk lag.
    Den nye ambassadören, som framförde immunitetsinvändning, sedan väl tvist uppstått, har inför utrikesdepartementet gjort gällande, att klausulen inte längre skulle vara bindande och att den var obsolet och att " den som undertecknat kontraktet är död".
    Bolaget anförde vidare: Enligt samtliga de teorier som framförts i folkrätten angående staters rätt till immunitet, hade de rättslärde enhälligt anslutit sig till tanken att även om immuniteten skulle beaktas av vederbörande domstol ex officio, så var detta icke fallet, då ett frivilligt avstående skett. Genom undertecknande av skiljeklausulen och genom det sätt på vilket skiljeklausulen kommit till stånd, hade iranska staten genom dess ambassad genom en uttrycklig viljeförklaring medgivit, att eventuella tvister mellan parterna härrörande ur det aktuella kontraktet skulle slitas av skiljemän.
    Prövningstillstånd meddelades. HD fastställde enhälligt hovrättens beslut.

 

    För en lekman måste beslutet te sig egendomligt. Har ett enskilt rättssubjekt, som ingått avtal med en främmande stat, inte några

 

garantier för att motparten skall tvingas fullgöra sina förpliktelser? Saknas möjligheter att försäkra sig om att den främmande staten uppfyller avtalet? Kan en stat överhuvudtaget inte tvingas att ingå i svaromål?
    HD har inte lämnat någon motivering för sitt beslut. Hovrätten däremot uttalar explicit, att den "icke finner den åberopade skiljeklausulen vara att likställa med ett uttryckligt avstående från att åberopa immunitet". I och för sig behöver HD:s tystnad inte tolkas så att hovrättens beslutsskäl accepterats. Men något av följande alternativ torde ha legat till grund för HD:s ställningstagande.
    1. En skiljeklausul är inte ett uttryckligt avstående från immunitet. Härför fordras en klausul, av vars ordalydelse otvetydigt framgår att den främmande staten avstår från att göra gällande immunitet (exempelvis en skiljeklausul med tillägg av orden "— — — och förbinder sig X att ej göra gällande immunitet" e. dyl.).
    2. Ett uttryckligt avstående av immunitet kan endast äga rum genom att den främmande staten frivilligt ingår i svaromål (waiving in the face of the court).
    3. Det rättsliga förfarandet (d. v. s. tillsättandet av skiljenämnd, avkunnande av skiljedom etc.) och möjligheterna till exekution anses "odelbart". För att ett giltigt hävande skall ha ägt rum fordras, att detta innefattar dels det rättsliga förfarandet, dels möjligheterna till exekution.
    4. HD accepterade iranska statens invändning att skiljeklausulen var ogiltig på grund av ändrade förhållanden, att den var obsolet och att den som undertecknat kontraktet var död.
    Det första av de här anförda alternativen torde kunna avfärdas. Att formulera ett avstående från immunitet på ett sätt, som är mer otvetydigt än en ordinär skiljeklausul, skulle innebära att ett sakligt omotiverat formkrav uppställdes. Ett dylikt formkrav har inte heller stöd i något lands statspraxis.¹
    Inte heller det tredje alternativet kan rimligtvis ha legat till grundför HD:s ställningstagande. Inom den internationella processrätten gäller som huvudregel, att en dom som avkunnats i en stat inte är exigibel i en annan stat. Härför fordras som regel folkrättsliga överenskommelser om erkännande och verkställighet av domar och skilje-

 

¹ Jfr 1927 års avtal mellan Sverige och Sovjetunionen angående den ryska handelsrepresentationens i Stockholm rättigheter och skyldigheter, artikel 5 (SÖ 1928:  8). Genom denna bestämmelse anses Sovjetunionen ha avstått från att göra gällande immunitet i tvister, som rymmes inom överenskommelsens ram. Något formellt krav av nämnt slag uppställes inte. Det är svårt att motivera ett dylikt krav vid avstående av immunitet genom ett icke folkrättsligt avtal. Jfr Deutsche Handelsaktiengesellschaft v. De Socialistiska Rådsrepublikernas Union, NJA 1946 s. 719. 

domar. Det avkunnas också åtskilliga domar, där man på förhand vet att dessa inte kommer att kunna verkställas. Nu brukar emellertid ett lands domsrätt inte göras beroende av möjligheterna till exekution, och det är svårt att acceptera, att det skulle föreligga någon särregel i detta avseende, då verkställighet eventuellt omöjliggöres på grund av immunitet.²
    Den fjärde tänkbara motiveringen, påståendet om att skiljedomen var ogiltig etc. framfördes av iranska staten endast inför utrikesdepartementet. Domstolarna synes emellertid inte ha beaktat invändningen. Frågan om giltigheten av skiljeklausulen skulle för övrigt enligt svensk internationell privaträtt ha prövats enligt svensk lag, och de åberopade ogiltighetsgrunderna skulle — såvitt kan utläsas ur akten — knappast ha accepterats, om de blivit föremål förprövning.
    Det förefaller därför sannolikt att det är det andra av de här anförda alternativen, som varit avgörande för HD:s ställningstagande, d. v. s. att skiljeklausulen inte var att likställa med ett uttryckligt avstående från immunitet och att ett avstående från immunitet endast kunnat äga rum genom att den iranska staten frivilligt ingått i svaromål.

 

    Reglerna om staters immunitet kom att utvecklas under slutet av 1700-talet och under 1800-talet. Vid denna tid var omfattningen av immunitetsskyddet praktiskt taget obegränsad och det enda undantaget torde ha representerats av det fall, att en stat avstod från att göra gällande immunitet. En stat kunde således aldrig tvingas ingå i svaromål inför främmande stats domstolar och inte heller i andra avseenden kunde en stat bli föremål för ingripanden från ett annat lands myndigheter.
    Det obegränsade immunitetsskydd, som tillkom stater, måste ses mot bakgrund av de ekonomiska och handelspolitiska förhållanden, som var förhärskande under 1800-talet. Nästan all internationell handel överläts på enskilda rättssubjekt utan någon kontroll från

 

² Det är dessutom inte helt uteslutet att verkställighet varit möjlig i förevarande fall. Antag, att en skiljenämnd konstituerats och att en skiljedom meddelats. Antag vidare, att för exekution i Sverige fordrats ett särskilt hävande, vilket inte förelåg. Det förutsättes då, att det bakomliggande rättsförhållandet bedömes vara av sådan natur, att den iranska staten ägt åtnjuta immunitet. Skiljedomen hade inte kunnat verkställas i Sverige. Hade det iden då uppkomna situationen funnits möjligheter att erhålla exekution i exempelvis Förbundsrepubliken Tyskland med stöd av 1958 års New Yorkkonvention om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar (SÖ 1972: 1)? Frågan torde kunna besvaras jakande. Konventionen synes inte uppställa hinder för verkställighet i Förbundsrepubliken och enligt västtysk rätt skulle med intill visshet gränsande sannolikhet en främmande stat inte tillerkänts immunitet i ett motsvarande fall. 

staternas sida. Denna laissez-faire-politik blomstrade under liberalismen kring mitten av seklet.
    Slutet av 1800-talet och början av 1900-talet kännetecknas emellertid av alltmer långtgående ingrepp från staternas sida i den internationella handeln. Denna utveckling blev under tiden kring första världskriget än tydligare. Den ryska revolutionen 1917 och Rysslands omvandling till en socialistisk stat ledde till att i detta land all handel monopoliserades och förstatligades.
    De enskilda staterna har således under 1900-talet i stigande utsträckning och i mer eller mindre förtäckta former kommit att uppträda som handelspartners. En naturlig konsekvens av en sådan utveckling är att reglerna rörande omfattningen av staters immunitetkommit att förändras. I en situation, där stater så att säga "övertagit" de funktioner, som tidigare omhänderhafts av privata rättssubjekt, har man funnit det orimligt att inte stater skulle jämställas med dessa enskilda rättssubjekt. Man började ifrågasätta, om inte en stat som exempelvis uppträdde som handelspartner i rättsligt hänseende skulle ha samma skyldigheter som enskilda rättssubjekt och om inte stater följaktligen i sådana situationer skulle vägras immunitet.
    Några enhetliga regler rörande omfattningen av staters immunitet har emellertid aldrig kommit att utbildas. En del stater har vidhållit uppfattningen, att en främmande stat inte under några förhållanden kan instämmas till annat lands domstolar eller i annat avseende göras till föremål för ingripande från en annan stats myndigheter. Denna uppfattning rörande immunitetsreglernas innebörd har kommit att kallas för den absoluta teorien.³
    Andra stater har emellertid anslutit sig till uppfattningen att immunitetsskyddet är begränsat och att det enbart gäller i förhållanden, som kan karakteriseras som statligt handlande (iure imperii). Vid icke statligt handlande (iure gestionis) skall stater däremot inte kunna göra gällande immunitet. Detta är innebörden av den s. k. restriktiva teorien rörande omfattningen av staters immunitet.⁴
    Vid tillämpning av den restriktiva teorien har i statspraxis två skilda metoder — en subjektiv och en objektiv — kommit till användning för att skilja mellan de former för statligt handlande, be-

 

³ Den absoluta teorien har sagts vara tillämplig i flertalet av öststaterna samt i Storbritannien, Australien, Indien, Sydafrika, Japan, Brasilien, Chile, Norge, Portugal, Luxemburg och Filippinerna. Brownlie, Principles of Public International Law, 2 uppl. 1973, s. 321 n. 4.

⁴ Enligt Brownlie skall minst tretton stater ha anslutit sig till den restriktiva teorien, nämligen Belgien, Grekland, Italien, Egypten, Schweiz, Österrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Nederländerna, Frankrike, Irland, Canada, Pakistan och USA. Brownlie, Op.cit. s. 320 n. 1. 

träffande vilka en stat skall åtnjuta immunitet, och de former, beträffande vilka immunitet inte skall föreligga.
    Den subjektiva metoden innebär att en transaktions ändamål och syfte ställes i förgrunden. Immunitet grundas "on the capacity, personality or status in which a government may act".⁵ En stat åtnjuter immunitet endast för höghetshandlingar ("acts done by the foreign state in its sovereign function").⁶ I åtminstone USA och Frankrike synes denna subjektiva metod användas för att skilja mellan handlingar iure imperii och handlingar iure gestionis.⁷
    Den objektiva metoden innebär, att en transaktions form eller åtgärdens formella natur ställes i förgrunden. Som handlingar iure imperii karakteriseras transaktioner, som endast kan utföras av en suverän stat, och som handlingar iure gestionis transaktioner, som visserligen företages av en stat men som kan utföras av enskilda rättssubjekt.⁸ Metoden har kommit till användning i ett flertal stater, som tillämpar den restriktiva teorien, bl. a. i Belgien, Förbundsrepubliken Tyskland, Grekland, Schweiz och Österrike. I andra stater, exempelvis i Italien, sker avgränsningen enligt en snarlik metod.⁹
    I svensk rätt är spörsmålet om främmande staters immunitet i huvudsak oreglerat. Att principen har giltighet står emellertid utom

 

⁵ Sucharitkul, State Immunities and Trading Activities in International Law, 1959, s. 268.

⁶ Friedmann, 19 BYIL 1938 s. 126.

⁷ Jfr den franska kassationsdomstolens avgöranden Gugenheim c. Etat du Viet-Nam (immunitet beviljas) och Société Bauer et Marchal et Cie c. Ministre des Finances de l'Etat turc (immunitet vägras), 66 RGDIP 1962 s. 654. Se härtill Rousseau i 66 RGDIP 1962 s. 655, som menar att domstolen i dessa avgöranden framhållit, att rättshandlingens ändamål skall vara avgörande vid bestämmande av främmande staters immunitet.

⁸ Sucharitkul, Op.cit. s. 269; Sinclair, 22 ICLQ 1973 s. 263.

⁹ I Förbundsrepubliken Tyskland har Bundesverfassungsgericht i ett mål, som rörde reparationsarbeten utförda inom en främmande stats beskickningslokaler, uttalat: "Massgebend für die Unterscheidung zwischen Akten iure imperii und iure gestionis kann vielmehr nur die Natur der staatlichen Handlungoder des entstandenen Rechtsverhältnisses sein, nicht aber Motiv oder Zweckder Staatstätigkeit." 24 ZAÖRV 1964 s. 314. I Schweiz har den objektiva metoden tydligen kommit till uttryck i rättsfallet République Arabe Unie c. Dame X. 86 Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichtes s. 23. I Österrike har samma princip slagits fast genom Collision with Foreign Government-Owned Motor Car (Austria) Case, 40 ILR 1970 s. 73. I Italien tillerkännes en främmande stat immunitet endast då den handlat i sin egenskap av suverän stat. Däremot anses jurisdiktion föreligga, när en främmande stat företar åtgärder, som inte skiljer sig från vad en privatperson kan utföra. Detta leder till att rättshandlingens form eller innehåll inte ensamt blir avgörande, utan i stället med vilken makt den främmande staten har företagit en viss rättshandling. Se Kingdom of Greece v. Gamet, 24 ILR 1957 s. 209; Hungarian Papal Institute v. Hungarian Institute (Academy) in Rome, 40 ILR 1970 s. 59; The Ditta Pomante v. Federal Republic of Germany, 40 ILR 1970 s. 64. 

allt tvivel. I det välkända rättsfallet om de norska kvarstadsbåtarna (NJA 1942 s. 65) uttalade HD bl. a.:
    "Såsom en allmän grundsats, med mer eller mindre vittgående undantag, är emellertid främmande makts immunitetsrätt att anse såsom erkänd isvensk rätt. — — — Ytterligare är av synnerlig betydelse att principen — — — är erkänd i de flesta länder — — — . Det skulle, med hänsyn till sakens stora betydelse för den internationella samfärdseln, icke utan fullt bindande skäl — och sådana saknas helt och hållet — kunna antagas, att svensk rätt i själva denna principfråga intoge en motsatt ståndpunkt."

 

    Att precisera omfattningen av främmande staters immunitet enligt svensk rätt är en vansklig uppgift. Visserligen finnes ett fåtal lagbestämmelser, som ger uttryck för en anslutning till den restriktiva teorien,¹⁰ men därmed är inte sagt att principen har giltighet utanför lagstiftningens tillämpningsområde. Det är inte heller möjligt att dra några slutsatser mot bakgrund av den begränsade rättspraxis, som finnes på hithörande rättsområde. Det här aktuella rättsfallet, Tekno-Pharma v. iranska staten, torde emellertid innebära, att om den restriktiva teorien skall gälla enligt svensk rätt, så torde den subjektiva metoden (och inte den objektiva) användas för att skilja mellan handlingar iure imperii och handlingar iure gestionis.¹¹
    Av vad nu anförts torde framgå att statspraxis inte ger något enhetligt svar på frågan rörande omfattningen av staters immunitet. I vissa länder åtnjuter främmande stater ett absolut immunitetsskydd, i andra tillämpas den restriktiva teorien. När man i det senare fallet skall avgöra, om en viss rättshandling eller transaktion skall karakteriseras såsom ett handlande iure imperii respektive iure gestionis har återigen olika uppfattningar gjort sig gällande i statspraxis.
    Mot denna bakgrund framstår det som en synnerligen vansklig uppgift att formulera en folkrättsligt relevant regel rörande omfattningen av staters immunitet. Åtminstone vissa regler — låt vara att dessa till sin omfattning är begränsade — synes emellertid vara påkallade enligt folkrätten. Detta skulle i princip gälla fall, i vilka en främmande stat under alla förhållanden kommer i åtnjutande av immunitet, d. v. s. då en stat tillerkännes immunitet enligt såväl den

 

¹⁰ Se exempelvis 1938 års lag med vissa bestämmelser om främmande statsfartyg m. m.; 1939 års lag om frihet från kvarstad och skingringsförbud för vissa luftfartyg.

¹¹ Eftersom HD inte biföll kärandens yrkande om utseende av skiljeman, har HD synbarligen ansett det bakomliggande rättsförhållandet (d. v. s. den tvist som uppkommit i anledning av kontraktsförhållandet) vara sådant, att iranska staten var berättigad åtnjuta immunitet. Det bör emellertid understrykas att HD:s ställningstagande i detta avseende inte är rättskraftigt. I vilken omfattning främmande stat åtnjuter immunitet i tvister, som rör enstats beskickningslokal, är därför fortfarande en öppen fråga. Jfr dock rättsfallet Beckman v. Kinesiska folkrepubliken, NJA 1957 s. 195. 

absoluta som den restriktiva teorien och i det senare fallet enligt både den subjektiva och den objektiva metoden. Immunitet skulle därvid alltid föreligga dels då det är fråga om handlingar, vilka grundas på lagstiftningsakter, dels då det är fråga om exekutiva eller administrativa handlingar företagna av en främmande stat inom dess territorium, dels då det är fråga om handlingar som rör den diplomatiska immuniteten.¹² I dessa fall synes det vara möjligt att tala om en allmänt accepterad internationell sedvänja, som innebär ett rättsligt krav. Den allmänna folkrätten skulle således innehålla minimiregler rörande omfattningen av staters immunitet.¹³
    Rör man sig på ett område, som ligger utanför dessa minimiregler, torde inte folkrätten kräva eller förbjuda att en stat utövar jurisdiktion över en främmande stat. Varje stat äger att fritt fastställa innehållet av dessa regler, exempelvis genom en nationell lagstiftningsakt.¹⁴ Utformningen av det regelsystem, som i varje enskild stat gäller eller kan komma att gälla med avseende på omfattningen av staters immunitet, är därför — åtminstone för närvarande och med ovan angivna undantag — att se som en rättspolitisk fråga, låt vara att i vissa stater domstolarna är bundna av tidigare, prejudicerande avgöranden.
    Vill man åstadkomma enhetliga regler för staters immunitet, ligger det i öppen dag att en lösning lämpligast kan ske genom en multinationell konventionsreglering. Regler om staters immunitet har också varit föremål för kodifieringsförsök. Hittillsvarande resultat är emellertid föga uppmuntrande.¹⁵ Ett väsentligt framsteg utgör emellertid den inom Europarådet år 1972 antagna konventionen rörande staters immunitet.¹⁶ Om denna konvention träder i kraft,

 

 

¹² I rättsfallet Victory Transport v. Comisaria General, 35 ILR 1967 s. 116, specificeras de fall, som enligt amerikansk rätt under alla förhållanden måste anses som handlingar iure imperii: "(1) internal administrative acts, such as expulsion of an alien; (2) legislative acts, such as nationalization; (3) actsconcerning the armed forces; (4) acts concerning diplomatic activity; (5) public loans."

¹³ Jfr Gihl, SvJT 1944 s. 216; Hjerner, SvJT 1956 s. 26.

¹⁴ Lauterpacht, 28 BYIL 1951 s. 237.

¹⁵ Inom begränsade ämnesområden har immunitetsregler blivit föremål för en konventionsreglering. Se exempelvis 1926 års Bryssel-konvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter (SÖ 1938: 23) och 1933 års Rom-konvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om kvarstad å luftfartyg (SÖ 1939: 14).

¹⁶ European Treaty Series, No 74. Texten till konventionen och en kortfattad kommentar till denna har publicerats av Europarådet i Explanatory Reports on the European Convention on State Immunity and the Additional Protocol, Strasbourg, 1972. Se även International Legal Materials, 1972 s. 470. För en kommentar till konventionen, se Sinclair, 22 ICLQ 1973s. 254. 

blir detta den första internationella överenskommelse, som innehåller en generell reglering av staters immunitet.¹⁷

 

    I statspraxis råder en nära nog fullständig enighet om att en stat har möjlighet att häva den immunitet, som tillkommer staten vid ett främmande lands domstolar. Det enklaste fallet är, att en stat frivilligt ingår i svaromål, vilket följaktligen innebär, att staten inte gör gällande en latent rätt att åberopa immunitet. Det torde kunna tas för givet, att denna princip har giltighet även i svensk rätt.¹⁸
    Hävande anses också kunna äga rum genom att en stat uppträder som kärande, varvid immunitet inte kan göras gällande i fråga om genkäromål. En rikhaltig utländsk rättspraxis ger belägg för denna ståndpunkt och regeln synes ha en stark förankring i statspraxis.¹⁹ Det saknas anledning anta, att svensk rätt i detta avseende skulle inta en motsatt ståndpunkt.²⁰
    Genom ett folkrättsligt avtal anses en stat kunna häva immunitetsskyddet. De multilaterala konventioner, som reglerar omfattningen av staters immunitet (exempelvis 1972 års europeiska konvention), kan ses som bestämmelser om hävande av immunitet. Detsamma gäller vissa bilaterala överenskommelser, som innehåller en motsvarande reglering.²¹
    Hävande av immunitet kan slutligen äga rum genom ett avtal med ett enskilt rättssubjekt. Mot bakgrund av det här aktuella rättsfallet är det också denna aspekt, som främst tilldrar sig intresse. I denna fråga har olika uppfattningar gjort sig gällande i statspraxis.
    Regler om hävande av immunitet kommer naturligen att få olika innebörd i stater, som ansluter sig till den absoluta respektive den

 

¹⁷ Konventionen är föremål för undertecknande och ratifikation eller godkännande. Hittills har sju stater undertecknat konventionen (Belgien, Förbundsrepubliken Tyskland, Luxemburg, Nederländerna, Storbritannien, Schweiz och Österrike). Den träder i kraft när tre stater deponerat instrument om ratifikation eller godkännande. Ännu har ingen stat vidtagit en sådan åtgärd.

¹⁸ Beträffande spörsmålet om domstol skall utfärda stämning, då ansökan avser ett rättssubjekt som åtnjuter immunitet, se Dennemark, Om svensk domstols behörighet i internationellt förmögenhetsrättsliga mål, s. 305.

¹⁹ Sucharitkul, Op.cit. s. 352 ff.

²⁰ Hovrättens dom i målet rörande den tyska observationsmasten (NJA 1965 s. 155) innebar — sedan Förbundsrepubliken upptagits som motpart till klaganden — att republiken inte ägde åtnjuta immunitet gentemot anspråk, som invändningsvis framställts i en av republiken själv anhängiggjord rättegång. Jfr Hjerner, Festskrift till Håkan Nial, s. 306.

²¹ Som exempel kan nämnas de överenskommelser, som Sovjetunionen påbilateral basis har träffat rörande de ryska handelsdelegationernas rättigheteroch skyldigheter. Jfr Boguslavskij, Staatliche Immunität, 1965, s. 150. 

restriktiva teorien. Möjligheterna att häva immuniteten genom avtal (folkrättsliga eller privaträttsliga) kommer i första hand att få betydelse i stater, som tillämpar absolut immunitet. Härigenom kan framför allt genom s. k. implicit hävande det absoluta immunitetsskyddet komma att urholkas i så stor utsträckning, att stundtals någon skillnad i praktiken inte föreligger i jämförelse med stater, som tillämpar den restriktiva teorien. Möjligheterna att genom implicit hävande avstå från immuniteten torde också ha varit en bidragande orsak till utvecklingen mot en restriktiv immunitet.
    Tillämpas den absoluta teorien kommer således hävande av immunitetsskyddet att få ett tämligen stort utrymme. En överenskommelse, som behandlar omfattningen av staters immunitet, bör rimligtvis betraktas som ett fall, då staten avstår från att göra gällande immunitet. Om ifrågavarande överenskommelse inte förelegat, skulle en främmande stat i det aktuella fallet ha tillerkänts eller kunnat göra anspråk på immunitet. Detta leder till att exempelvis 1926 års Bryssel-konvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter i "absoluta" stater innebär ett avstående från immunitet. I "restriktiva" stater kan däremot samma överenskommelse ses som en reglering av hur gränsdragningen mellan handlingar iure imperii respektive handlingar iure gestionis skall utföras.²²
    I stater, som tillämpar den restriktiva teorien, kommer att gälla, att ett avstående från immuniteten aktualiseras endast vid handlingar iure imperii. Föreligger ett rättsförhållande, som skall karakteriseras som iure gestionis, har en stat jurisdiktion, oavsett om enfrämmande stat "hävt" immuniteten genom exempelvis en prorogations- eller skiljeklausul. En stat kan inte avstå från en rättighet (immunitet), som inte tillkommer staten.
    Frågan huruvida en prorogations- eller skiljeklausul innebär ett avstående från immunitet har blivit föremål för prövning i utländskrättspraxis. Framför allt finns rättsfall från Frankrike, Förenta Staterna och Storbritannien, d. v. s. från stater, som tillämpar antingen ett absolut immunitetsskydd eller den restriktiva teorien med användning av den subjektiva metoden för att skilja mellan handlingar iure imperii och handlingar iure gestionis.
    I Frankrike anses en främmande stat kunna häva sin immunitet genom särskilda dispositioner i ett privaträttsligt avtal. I Société

 

²² När Sverige ratificerade 1926 års Bryssel-konvention ansågs denna synbarligen som en reglering av gränsdragningen mellan handlingar iure imperii och handlingar iure gestionis, däremot inte som ett fall av hävande av immunitet. Härför talar också det förhållandet, att den på konventionen grundade lagstiftningen (1938 års lag) gjorts generellt tillämplig. Detta förhållande kan tas som tecken på att svensk rätt tillämpar den restriktiva teorien. 

Transshipping Trust c. Gouvernement du Pakistan et B.N.C.I.²³ framhölls uttryckligen, att ett hävande av immuniteten kunde äga rum"soit par une disposition spéciale des contrats, soit par une déclaration faite en cours d'instance". I Rochaïd-Dahdah c. Gouvernement tunisien²⁴ behandlades giltigheten av en klausul, varigenom fransk domstol gjordes behörig att avgöra framtida tvister. Domstolen framhöll, att ifrågavarande prorogationsklausul var laglig och att den grundade fransk domsrätt: ". . . une semblable stipulation constitue l'un des éléments essentiels du contrat et ne saurait, une fois acceptée, être annulée par le fait personnel de l'un des contractants".
    I Ministre de l'éducation publique du Portugal c. consorts Di Vittorio²⁵ aktualiserades återigen giltigheten av en prorogationsklausul till fransk domstol, som intagits i ett hyreskontrakt. Klausulen ansågs giltig, eftersom "l'Etat portugais a expressément accepté la compétence de la juridiction française dans l'article 16 du bail . . .".
    Frågan om hävande av immunitet kom att beröras i det nyligen avgjorda rättsfallet Société anonyme de l'Hôtel George V c. Etatespagnol.²⁶ Tvisten rörde en av spanska staten förhyrd fastighet, som användes för den spanska turistbyrån i Paris. I målet uppkom bl. a. frågan om innebörden av en i hyresavtalet intagen klausul, varigenom hyresförhållandet skulle regleras enligt fransk lag. Den spanska statens immunitetsinvändning avvisades av Cour de cassation civile med motivering att avtalet slutits på sådant sätt och under sådana former, att det reglerades av privaträttsordningen.²⁷
    Att en främmande stat kan häva immuniteten genom ett privaträttsligt avtal enligt fransk rätt, motsäges inte av Faure et Associationdes Porteurs Français de Scripts Lombards c. Etat italien et Comitédes Obligatoires de la Compagnie des Chemins de Fer DanubeSave-Adriatique.²⁸ Den främmande staten tillerkändes här immunitet, eftersom rättsförhållandet ansågs vara iure imperii (actes depuissance publique). En skiljeklausul, som intagits i ett folkrättsligt avtal ansågs inte tillämplig, eftersom denna inte kunde göras gäl-

 

²³ Gazette du Palais 1954-I s. 103.

²⁴ Clunet 1888 s. 671.

²⁵ Revue critique de droit international privé 1955 s. 534.

²⁶ 75 RGDIP 1971 s. 561 ff (Tribunal de grande instance de Paris); Ibid.s. 592 ff (Cour d'appel de Paris); 77 RGDIP 1973 s. 907 ff (Cour de cassation civile).

²⁷ Att Cour d'appel de Paris godkände immunitetsinvändningen motiverades bl. a. med att den ansåg rättsförhållandet vara ett handlande iure imperii (un acte de puissance publique). Genom ifrågavarande klausul hade spanska staten inte avstått från att göra gällande immunitet. Ett avstående kunde inte äga rum på sådant sätt, att det fanns utrymme för tvekan: "elle doitêtre certaine". Klausulen kunde inte tolkas att omfatta förhållanden, som avsågs i tvisten (avhysning från fastigheten).

²⁸ Revue critique de droit international privé 1967 s. 159.

 

lande av ett enskilt rättssubjekt. Skiljeklausulen kunde därför inte i något avseende innebära ett avstående från immuniteten från den främmande statens sida i vad avsåg den aktuella tvisten.
    I Förenta Staterna kompliceras spörsmålet rörande staters immunitet av det inflytande, som Department of State har i dessa frågor. Uppkommer en immunitetsfråga vid en domstol, göres vanligen en förfrågan hos utrikesdepartementet, huruvida immunitet bör beviljas. Den främmande staten har också möjlighet att direkt hos departementet påfordra immunitet, varvid ifrågavarande domstol tillställes departementets uppfattning. Har Department of State rekommenderat, att en främmande stat skall tillerkännas immunitet anser sig domstolen som regel förpliktad att följa denna rekommendation. Föreligger inte något ställningstagande från utrikesdepartementet, vilket är möjligt om domstolen inte inhämtat yttrande eller om departementet vägrat att avge yttrande, har domstolen självständigt att avgöra immunitetsspörsmålet.²⁹
    Frågan om en i ett privaträttsligt avtal intagen prorogations- eller skiljeklausul skall anses som ett hävande av en främmande stats immunitet har vid ett flertal tillfällen kommit att prövas vid amerikanska domstolar. I rättsfallet Pacific Molasses Co. v. Comite de Ventas³⁰ fann domstolen, att den främmande staten inte ägde åtnjuta immunitet, eftersom "the contract sued on was a 'commercial agreement' for the sale of molasses". Men därtill kom att den främmande staten avsagt sig immunitet genom att ingå avtalet:

 

"In addition to the foregoing it appears from the papers and exhibitsthat any claim this defendant may have had to foreign immunity was waived by the contract in suit, since the contract contains the following consent by the defendant to be sued in court: '12. General: Any controversy or claim arising out of, or relating to this contract, or for the breach thereof, shall be referred to the courts having jurisdiction in accordance with international law, provided no agreement is reached between the parties for a settlement out of court'. I am persuaded therefore, that this contractual consent to be sued is clearly inconsistent with any claim of sovereign immunity and amounts to a waiver."

 

 

 

²⁹ Se Sucharitkul, Op.cit. s. 190 ff; Guittari, The American Law of Sovereign Immunity, 1970, s. 143 ff; 63 Yale Law Journal 1954 s. 1155 ff. Jfr den inom Asian-African Legal Consultative Committee år 1960 antagna resolutionen rörande staters immunitet, i vilken bl. a. uttalas: "Regarding the method of claiming immunity by sovereign states the majority were of the view that the certificate of the Foreign Ministry should be given considerable weight. The minority took the view that a certificate of the Foreign Office, if given, should be conclusive and binding on the courts." (Final Report, para. 6.)

³⁰ 219 N.Y.S.2d 1018, 30 Misc. 2d 560 (Sup. Ct. N.Y. County 1961); Brierly, International Law, 3 uppl., 1971, s. 692. 

    I Victory Transport Inc. v. Comisaria General de Abastecimientosy Transportes³¹ aktualiserades bl. a. innebörden av en skiljeklausul i ett certeparti. Då den främmande staten vägrades immunitet, motiverades detta bl. a. med att det här var fråga om ett rättsförhållande iure gestionis. Därutöver anförde domstolen att svarandestaten hade hävt immuniteten genom att acceptera skiljeklausulen. Ett medgivande av immunitet skulle ha inneburit, att klausulen utgjorten nullitet. Liknande omständigheter förelåg i Petrol Shipping Corporation v. Kingdom of Greece,³² i vilket svarandestaten ansågs ha underkastat sig jurisdiktion genom att acceptera en skiljeklausul.
    Pan American Tankers Corp. v. Republic of Viet-Nam³³ rörde betydelsen av en skiljeklausul i ett kontrakt mellan ett amerikanskt bolag och två vietnamesiska bolag, av vilka det ena var statsägt. Avtalet hade i vederbörlig ordning godkänts av Ministry of Economy i Sydvietnam. Sedan tvist uppkommit, i vilken den vietnamesiska staten kom att ingå som part, motsatte sig staten tillämpning av skiljeklausulen under åberopande av bl. a. immunitet. Invändningenaccepterades inte av domstolen:

 

"The motion papers allege that The Republic of Viet Nam was a party to a contract with plaintiffs containing an arbitration provision; that an arbitrable controversy has arisen out of this contract; and that The Republic of Viet Nam refuses to proceed to arbitration. The only action that The Republic of Viet Nam would be required to defend in this Court is the making of the contract containing an applicable arbitration provision."

 

 

    Utgången blev emellertid den motsatta i rättsfallet Isbrandtsen Tankers, Inc. v. President of India,³⁴ där en främmande stat tillerkändes immunitet trots förevaron av en prorogationsklausul. Omständigheterna var följande.
    Käranden, som var redare, hade slutit ett certeparti med svaranden för att till Indien transportera säd, som inköpts för att lindra hungersnöd. I avtalet hade intagits en prorogationsklausul till amerikansk domstol. Sedan rederiet åsamkats förluster på grund av dröjsmål vid lossning av lasten, yrkades skadestånd vid amerikansk domstol. Den indiska regeringen gjorde gällande immunitet och Department of State rekommenderade domstolen att bevilja immunitet, en rekommendation som följdes av domstolen.
    Gentemot rederiets påstående att prorogationsklausulen innebar ett avstående från immuniteten, uttalade appellationsdomstolen:

 

³¹ Court of Appeals, 2d Cir., 1964; 35 ILR 1967 s. 110.

³² Court of Appeals, 2d Cir., 1966; AJIL 1966 s. 861.

³³ U.S. Dist.Ct., S.D.N.Y., Feb 25, 1969; 63 AJIL 1969 s. 826.

³⁴ U.S. Court of Appeals, 2d Cir. 1971; 66 AJIL 1972 s. 396. International Legal Materials, 1971, s. 1046. 

    "Whether or not these arguments possess logical force, in cases involving the governments of foreign powers, the judiciary has candidly admitted that there exist interests beyond those of purely legal concern. A judicial decision against the government of a foreign nation could conceivably cause severe international repercussions, the full consequences of which the courts are not in position to predict."

 

    Domstolen var tvungen att följa det råd, som gavs av utrikesdepartementet och att bevilja immunitet. Utgången skall emellertid inte tolkas så, att en prorogationsklausul inte innebär ett hävandeav immuniteten. Den utgör i stället en bekräftelse på att det amerikanska utrikesdepartementet har ett avgörande inflytande i immunitetsfrågor, att departementet inte enbart låter rättsliga aspekter vara avgörande vid sitt ställningstagande, samt att domstolarna känner sig tvingade att följa departementets rekommendation:

 

"Though we sympathize with appellant because of the difficult position in which such a holding places it, we have no alternative but to accept the recommendation of the State Department."

 

 

    Spörsmålet om hävande av immunitet genom en prorogations- eller skiljeklausul i ett privaträttsligt avtal behandlas i Restatement of Foreign Relations Law of the United States, Second (1965). Här anföres (§ 70):

 

"A foreign state may waive the immunity to which it is entitled — — — by international agreement or by agreement with a private body, including an agreement made before the institution of proceedings."

 

 

    I Förenta Staterna har nyligen framlagts ett förslag till lagstiftning rörande omfattningen av främmande staters immunitet.³⁵ Lagförslaget innebär bl. a. att domstolarna fortsättningsvis självständigt skall ha att pröva, huruvida en främmande stat skall tillerkännas immunitet, samt att det amerikanska utrikesdepartementet inte kommer att avge några rekommendationer i dylika frågor.³⁶
    Som en huvudregel skall gälla, att en främmande stat åtnjuter immunitet vid amerikanska domstolar. Vittgående undantag skall emellertid gälla, bl. a. då en stat har avstått från att göra gällande immunitet. Härom föreskrives:

 

"A foreign state shall not be immune from the jurisdiction of courts of the United States or of the States in any case (1) in which the foreign state has waived its immunity either explicitly

 

 

³⁵ Draft Legislation on the Jurisdictional Immunities of Foreign States, introduced in the Senate on January 26, 1973. International Legal Materials, 1973, s. 118.

³⁶ Letter from the Secretary of State to the President of the United States Senate, January 22, 1973. International Legal Materials, 1973, s. 119. 

or by implication, notwithstanding any withdrawal of the waiver which the foreign state may purport to the effect after the claim arose."

 

    I kommentaren till detta stadgande anföres, att en stat har möjlighet att häva sitt immunitetsskydd, bl. a. genom ett privaträttsligt avtal:

 

"In the latter instance, some courts have allowed later unilateral rescission of such a waiver, but the more widely accepted view seems to be that a state which has enticed a private person into a contract by promising not to invoke its immunity cannot, when a dispute arises, hide behind its immunity and claim the right to revoke the waiver. Courts have also found an implicit waiver in cases where a foreign state agreed to arbitration in another country or where it was agreed that the law of a particular country should govern the contract."³⁷

 

 

    Sammanfattningsvis synes enligt amerikansk rätt gälla, att en prorogations- eller skiljeklausul vanligen anses innebära, att en stat hävt sin immunitet. Detta spörsmål synes skola bedömas oberoende av det bakomliggande rättsförhållandets karaktär av handlingar iure imperii respektive iure gestionis.
    En redogörelse för engelsk rätt i frågor rörande hävande av immunitet brukar inledas med fallet Mighell v. Sultan of Johore.³⁸En miss Mighell hade instämt sultanen av Johore för brutet äktenskapslöfte. Denne skulle enligt käranden ha lovat henne äktenskap,medan han vistades i England under antaget namn.
    Talan avvisades, eftersom engelska domstolar inte kunde utöva jurisdiktion över en oavhängig främmande suverän. En förutsättning för domsrätt var, att sultanen hade underkastat sig sådan, men detta hade inte ägt rum före målets anhängiggörande. Det förhållandet, att äktenskapslöftet avgivits av sultanen som privatperson, kunde inte innebära, att han underkastat sig engelsk domsrätt.

 

    "What is the time at which he can be said to elect whether he will submit to the jurisdiction? Obviously, — — — it is when the Court is about or is being asked to exercise jurisdiction over him, and not at any previous time. — — — The only question is whether, when the matter comes before the Court, and it is shown that the defendant is an independent sovereign, he then elects to submit to the jurisdiction. If he does not, the Court has no jurisdiction."

 

    Spörsmålet om avstående av immunitet genom ett skriftligt avtal aktualiserades 1924 i rättsfallet Duff Development Co, Ltd v. Government of Kelantan.³⁹ I ett privaträttsligt avtal hade intagits

 

³⁷ International Legal Materials, 1973, s. 138 f.

³⁸ Court of Appeal (1894) 1 Q.B.149; Green, International Law through the Cases, s. 275.

³⁹ House of Lords (1924) A.C.797; Green, Op.cit., s. 275.

 

en klausul om hänskjutande av framtida tvister till skiljedom. Sedan en skiljedomstol hade avgjort en tvist på ett för den främmande staten oförmånligt sätt, hade denna utan framgång klandrat skiljedomen. I samband med en ansökan om verkställighet av skiljedomen gjorde regeringen i Kelantan gällande immunitet, vilket beviljades av de engelska domstolarna (House of Lords). Med hänvisning till Mighell v. Sultan of Johore framhölls, att en vägran att underkasta sig jurisdiktion i strid med en överenskommelse härom visserligen kunde betraktas som ett kontraktsbrott men att en dylik överenskommelse inte kunde innebära, att engelska domstolar medgavs domsrätt.
    I Kahan v. Federation of Pakistan,⁴⁰ som avgjordes 1951, fastslogs definitivt att ett hävande av en stats immunitet endast kan äga rum inför domstolen (in the face of the court).
    I ett avtal rörande leveranser av stridsvagnar till den pakistanska regeringen hade följande klausul intagits:

 

"The interpretation and effect of this agreement shall be construed and governed by English law and for the purpose of proceedings this agreement shall be deemed to have been made in England and to have been performed there. The Government agrees to submit for the purposes of this agreement to the jurisdiction of the English courts."

 

 

    Trots denna klausul tillerkändes den pakistanska regeringen immunitet. Ur motiveringen må följande citeras:

 

"There is no doubt that cl. 19 does contain an express and unambiguous agreement on the part of the Government — that is the Federation — of Pakistan to submit, for the purposes of the agreement, to the jurisdiction of the English courts. — — — But the matter is not free from authority, and I think it is established beyond question by authorities binding on this court that a mere agreement by a foreign sovereign to submit to the jurisdiction of the courts of this country is wholly ineffective if the foreign sovereign chooses to resile from it. Nothing short of an actual submission to the jurisdiction — a submission, as it has been termed, in the face of the court — will suffice."

 

 

    Denna regel, att hävande av immunitet endast kan äga rum genom att svarandestaten frivilligt ingår i svaromål, har mött saklig kritik. Bl. a. har hävdats, att den engelska rättsutvecklingen är en följd avatt tidigare domslut tolkats felaktigt. Det först nämnda fallet, Mighell v. Sultan of Johore, skulle således inte ha inneburit en tillämpning av någon immunitetsregel. Fastmer skulle man här ha haft att göra med en jurisdiktionsregel, som innebar att engelska domstolar över-

 

⁴⁰ Court of Appeal (1951) 2 K.B. 1003 ; 18 ILR 1951 s. 210.

 

huvudtaget skulle ha saknat behörighet och detta oavsett en invändning om immunitet:

 

"The two learned judges, when stating that a submission in facie curiae was required, did not state a rule of international law or a rule relating to sovereign States exclusively. They stated a rule of English law of civil procedure, which applied to any litigant before English courts."⁴¹

 

 

    Inte heller skulle fallet Duff Development Co. Ltd v. Government of Kelantan innebära, att immunitet kan hävas enbart inför domstolen. Vad som behandlades i detta rättsfall var frågan, huruvida ett avstående från immunitet genom ett skiljeavtal även skulle innebära ett avstående från immunitet beträffande exekution. Av rättsfallet skulle man därför enbart kunna dra slutsatsen, att ett särskilt hävande är nödvändigt för att en skiljedom (eller domstols dom) skall kunna exekveras.⁴² Genom Kahan v. Federation of Pakistan fastslås emellertid principen, att ett hävande av immuniteten kan äga rum endast inför domstolen (in the face of the court).
    Denna regel har också starkt kritiserats mot en rättspolitisk bakgrund. Dickinson uttalar (om Duff Development), att utgången tycks "peculiarly unfortunate at this day when sovereign immunities are regarded with less favour and are certainly less important than they may once have been".⁴³ Brierly anser den engelska ståndpunkten vara "most undesirable",⁴⁴ medan O'Connell talar om den som"a peculiarity of English law".⁴⁵ Schmitthoff har framhållit, "that extension of the principle of absolute immunity has resulted in injustice and hardship to individual private traders".⁴⁶
    Lalive säger om fallet Kahan att "le raisonnement paraît être poussé à l'absurde".⁴⁷ Gihl anser (före Kahan) att de engelska domstolarna intagit en extrem ståndpunkt,⁴⁸ medan H. Strömberg anser att principen är "påtagligt omoralisk" och att de engelska domstolarna står isolerade i sin extremt negativa inställning till möjligheten att uppge immuniteten på förhand.⁴⁹
    De orimliga konsekvenser, som blir följden av den engelska ståndpunkten, har poängterats av Cohn:

 

"A well-advised lender will insist on the application of some foreign legal system, on submission to the jurisdiction of some foreign court and on an

 

 

⁴¹ Cohn, 34 BYIL 1958 s. 263.

⁴² Cohn, Op.cit., s. 267.

⁴³ Dickinson, 19 AJIL 1925 s. 559.

⁴⁴ Brierly, The Law of Nations, 6 uppl. 1963, s. 274.

⁴⁵ O'Connell, International Law, Vol. II, 2 uppl. 1970, s. 861.

⁴⁶ Schmitthoff, 7 ICLQ 1958 s. 462.

⁴⁷ Lalive, 84 Recueil 1953-II s. 462.

⁴⁸ Gihl, SvJT 1944 s. 202.

⁴⁹ H. Strömberg, 28 NTIR 1958 s. 43.

 

 

7—753005. Svensk Juristtidning 1975

 

express waiver of immunity. International borrowing transactions by governments are thus virtually excluded from the halls of justice in English courts. Does this self-abnegation of their functions by our courts really serve the cause either of justice in England or of England's economic interests? The answer is obviously in the negative."⁵⁰

 

    Att engelsk rätt i hithörande avseende intagit en extrem ståndpunkt har således påtalats i mer eller mindre kritiska ordalag. Samtidigt har framhållits att engelsk rätt i berört hänseende står tämligen isolerad. I flertalet hittills ej omnämnda stater torde immunitet kunna hävas genom ett privaträttsligt avtal. Ytterligare ett undantag representeras eventuellt av japansk praxis, men detta förhållande grundas på ett rättsfall, Matsuyama and Sano v. Republic of China,⁵¹ som avgjordes så tidigt som 1924. I vilken utsträckning samma regel fortfarande gäller i Japan är ovisst.⁵²
    I Storbritannien synes man emellertid vara på väg att överge sin uppfattning om möjligheterna att på förhand avstå från immunitet genom ett privaträttsligt avtal. Frågan har nämligen reglerats i 1972 års europeiska konvention om främmande staters immunitet och Storbritannien har undertecknat (men ännu inte ratificerat) denna överenskommelse.
    Enligt artikel 2 av sagda konvention äger en fördragsslutande stat inte åberopa immunitet, om staten förbundit sig att underkasta sig annan stats jurisdiktion bl. a. genom en internationell överenskommelse eller genom en uttrycklig föreskrift i ett skriftligt avtal (by an express term contained in a contract in writing).
    Av särskild betydelse i detta sammanhang är artikel 12, som innehåller en bestämmelse rörande skiljeavtal:

 

"1. Where a Contracting State has agreed in writing to submit to arbitration a dispute which has arisen or may arise out of a civil or commercial matter, that State may not claim immunity from jurisdiction of a court of another Contracting State on the territory or according to the law of which the arbitration has taken or will take place in respect of any proceedings relating to:

(a) the validity or interpretation of the arbitration agreement;

(b) the arbitration procedure;

 

 

⁵⁰ Cohn, 34 BYIL 1958 s. 272. Jfr Sinclair, 22 ICLQ 1973 s. 255, som framhåller att man i Storbritannien anpassat sig till den rådande situationen. Om detta innebär prorogations- och skiljeklausuler till utländsk rätt får man emellertid inte veta.

⁵¹ Annual Digest, 1927—1928, Case No. 107.

⁵² Vid 1960 års session med Asian-African Legal Consultative Committee anslöt sig Japan till de stater, som förordade en tillämpning av den restriktiva teorien. Se Asian-African Legal Consultative Committee, Third Session, Colombo, Ceylon, January 20—February 4, 1960. Final Report of the Committee on Immunity of States in respect of Commercial and other Transactions of a Private Character. 

(c) the setting aside of the award, unless the arbitration agreement otherwise provides."

 

    Den europeiska konventionen om främmande staters immunitet är, som tidigare framhållits, den första multilaterala överenskommelse, som behandlar detta omstridda ämnesområde. Den har sagts vara av stor betydelse genom att de västeuropeiska staterna härigenom kan närma sig varandra. Det har också sagts att konventionen i första hand skulle komma att få betydelse för Storbritannien, som nu erbjuds ett utmärkt tillfälle att ansluta sin lagstiftning till övriga västeuropeiska staters.

 

    "For the United Kingdom, as a State which has long applied the absolute immunity rule, to have signed a Convention so clearly giving substance to the rule of restricted immunity is surely an indication that serious thought will now be given in this country to taking legislative steps to limit the circumstances in which State immunity can be claimed."⁵³

 

    Sammanfattningsvis kan sägas, att statspraxis nära nog undantagslöst accepterar, att en prorogations- eller skiljeklausul i ett avtal mellan en främmande stat och ett enskilt rättssubjekt innebär, att staten hävt sin immunitet. Den enda stat, som otvetydigt intar en avvikande hållning häremot är Storbritannien, där ett avstående från immunitet måste ske "in the face of the court". Denna starkt kritiserade engelska ståndpunkt synes emellertid vara på väg att övergivas. Storbritannien har undertecknat — men ännu inte ratificerat — 1972 års europeiska överenskommelse rörande staters immunitet.
    En praktiskt taget enhällig doktrin stöder uppfattningen att en främmande stat avsäger sig sin immunitet genom ett privaträttsligt avtal.⁵⁴ Undantagen är försvinnande få. Det har till och med föreslagits, att immunitetsfrågor — mot bakgrund av en varierande statspraxis och såsom ett alternativ till en internationell överenskommelse — skulle lösas genom infogande av skiljeklausuler i avtal, där främmande stat ingår som part.⁵⁵
    Det är mot denna bakgrund man måste konstatera, att i Sverige HD så sent som 1972 kommit till den uppfattningen, att en skiljeklausul som undertecknats av en främmande stat inte anses innebära ett avstående från immunitet. HD:s beslut innebär således en anslutning till den så starkt kritiserade brittiska ståndpunkten, att ett hävande av immunitet endast kan äga rum genom att den främmande staten frivilligt ingår i svaromål.

 

⁵³ Sinclair, 22 ICLQ 1973 s. 283.

⁵⁴ Gmür, Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, 1948, s. 112 f.

⁵⁵ International Law Association, 1952, Part II of the Resolution; jfr Schmitthoff, 7 ICLQ 1958 s. 467. 

    HD:s beslut, som rönt så föga uppmärksamhet att det inte ens ansetts värt ett referat i Nytt juridiskt arkiv, kan få ödesdigra konsekvenser. I den internationella handel, som svenska företag tar del i, är det vanligt att en prorogations- eller skiljeklausul medtages i avtalen. Inte minst torde detta gälla då motparten utgör en främmande stat, exempelvis i förhållande till de socialistiska staterna. Utan tvekan lever den svenske avtalspartnern i den föreställningen, att ifrågavarande klausul skall kunna göras gällande vid en framtida tvist och att motparten — även om denne är en främmande stat —inte skall kunna göra gällande immunitet.
    Att främmande stater inte brukar åberopa immunitet är en klen tröst.⁵⁶ Det är uppenbart, att det för den internationella handeln är väsentligt att i största möjliga utsträckning ha vetskap om immunitetsreglernas omfattning. Förhållandet har på ett drastiskt sätt formulerats av Schmitthoff:

 

"The potential use of the plea of immunity is of greater danger to international trade than the actual, regular, use of it. If a State were known regularly to plead immunity in commercial relations, private traders would be acquainted with that practice, and would adjust trade terms accordingly, but if a State which normally does not raise that plea in an individual case or at a particular time pleads it unexpectedly, private traders may suffer serious loss and the damage to trust and confidence which are the foundation of international trade would be considerable."⁵⁷

 

 

    Den slutsats som man bör dra av HD:s beslut i Tekno-Pharma AB v. iranska staten blir följaktligen, att man tills vidare bör undvika att i avtal med främmande stat medta en prorogations- eller skiljeklausul till svensk rätt. Den svenske avtalspartnern står en risk, att den främmande staten med framgång kan göra gällande immunitet. Denna risk är så mycket större som det är ovisst i vilken omfattning främmande stater åtnjuter immunitet enligt svensk rätt, d. v. s. om enligt svensk rätt den absoluta eller den restriktiva teorien skall gälla. Från svensk sida lär inte finnas några planer på att ratificera den europeiska konventionen om främmande staters immunitet och någon lagstiftning i ämnet förbereds inte.
    Vill man vara på den säkra sidan bör därför i avtal med främmande stat prorogation ske till domstol i stat respektive skiljeförfarande äga rum i stat, som tillämpar regeln, att en prorogations- eller skiljeklausul innebär ett avstående från immunitet, d. v. s. till praktiskt taget vilken rättsordning som helst utom den svenska eller den engelska.

 

⁵⁶ Jfr Bolding-Stenberg, Affärstvister och skiljedom, Exporträtt 4, 1970, s. 170.

⁵⁷ Schmitthoff, 7 ICLQ 1958 s. 170.