Hur arbetar de västtyska domstolarna i civilmål?
Av Dr HEINRICH NAGEL, vicepresident i Hanseatisches Oberlandesgericht, Bremen*
I. Några uppgifter om de tyska domstolarna och deras organisation.
1. Allmänna domstolar och specialdomstolar.
Efter andra världskriget erhöll de tyska domstolarna en uppgift som de inte haft tidigare. Domarna fick nämligen för första gången pröva huruvida en lag står i överensstämmelse med landets konstitution, d. v. s. de erhöll lagprövningsrätt. Detta innebar en utvidgning av domarnas kompetens. Åandra sidan delades domstolarna upp på fem olika grenar, något som kanske berodde på att man inte ville göra domarmakten alltför stark. Så uppstod bredvid de traditionella allmänna domstolarna ("ordentliche" Gerichte) förvaltnings-, arbets-, social- och finansdomstolarna. Specialdomstolarna organiserades i tre instanser, varav första och andra instanserna är delstatsdomstolar (Landesgerichte) medan den tredje instansen är en federal domstol (Bundesgericht). För processen i varje specialdomstol finns en särskild rättegångslag. Specialdomstolarna är inte ens underställda samma fackminister; de lyder dels under justitieministern, dels under arbetsministern.
Under några år försökte justitieminister Jahn likaledes att organisera de allmänna domstolarna i tre instanser men detta försök misslyckades. Jahns efterträdare Vogel lät det bero vid de allmänna domstolarnas historiska uppbyggnad, varom mera nedan.
Över de fem domstolsgrenarna svävar den federala författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht), vars domkrets utgör Förbundsrepubliken Tyskland och Väst-Berlin, och i de olika delstaterna finns det också författningsdomstolar (Staatsgerichtshöfe).
Man har sagt, kanske sarkastiskt, att vi tyskar numera har en rättsmedelsstat (Rechtsmittelstaat). Tyvärr finns det i Tyskland också 14 054 domare, vilket måste inverka negativt på deras sociala ställning, anseende och avlöning.
2. Civildomstolarna.
Enligt obruten rättstradition handlägger de allmänna domstolarna såväl brottmål som tvistemål.
Beträffande civildomstolarna finns det två instansvägar, den första går från Amtsgericht till Landgericht ("tingsrätten"), och den andra börjar i Landgericht, varifrån mål kan fullföljas till Oberlandesgericht (hovrätt) och till Bundesgerichtshof. Enligt § 23 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) är Amtsgericht från och med 1.1.1975 behörig att handlägga förutom en rad
uppräknade mål, tvister där tvisteföremålet har ett värde av upp till 3 000 DM. Dessförinnan utgjorde värdegränsen 1 500 DM. Den betydande höjningen av värdegränsen har välkomnats, då man på detta sätt hoppas kunna lätta belastningen i Land- och Oberlandesgerichte. Å andra sidan är höjningen föremål för häftig kritik, eftersom parter i Amtsgericht inte behöver låta sig företrädas av advokater.1
I varje Amtsgericht fördelas målen mellan olika rotlar, vid vilken fördelning man i allmänhet utgår från första bokstaven i svarandens namn. Varje rotel sköts av en domare. I Amtsgericht finns alltså i tvistemål inte lekmannadomare. Domarens avgörande i Amtsgericht kan överklagas till Landgericht. Landgericht är i dessa mål andra och sista instans. Landgericht är organiserad i civilavdelningar, var och en med tre domare. En rättslig prövning av Bundesgerichtshof är alltså inte tillåten. Man kan naturligtvis tvista om huruvida det från rättspolitisk synpunkt är riktigt att endast ställa två instanser till förfogande för den "lille mannen", när det finnstre instanser såväl i alla förmögenhetsrättsliga mål, där tvisten har högre värde än 3 000 DM, som i de fyra specialdomstolarna. Erfarenhetsmässigt vågar jag dock påstå att det är tillräckligt att det för tvister med mindre värden endast finns en tvåinstansordning: Amtsgericht och Landgericht. Amtsgericht är lättare tillgänglig för befolkningen än Landgericht. Just för den lille mannen, mannen på gatan, har Amtsgericht blivit ett fast begrepp.
Då Amtsgerichte har direkt kontakt med den rättssökande allmänheten, borde de bemannas med de bästa domarna.
En civilavdelning i Landgericht har två uppgifter. För det första är den fullföljdsinstans för av Amtsgericht meddelade domar, för det andra är den första instans i övriga tvistemål. Till skillnad från Amtsgericht finns det vid Landgericht avdelningar för handelsmål (Kammern für Handelssachen), som handlägger tvister mellan köpmän. I avdelningen för handelsmål tjänstgör lekmannadomare, som är ansedda köpmän. Dessa utnämns av justitieministern för en viss tidsperiod till handelsdomare (Handelsrichter). I Hansestäderna anses det ännu som en stor ära att vara Handelsrichter. Avdelningen för handelsmål är domför med en yrkesdomare och två Handelsrichter. — Från och med 1.1.1975 kan under vissa förutsättningar en ensamdomare avgöra mål i en civilavdelning.2 Domar, som avgjorts i en civilavdelning med tre yrkesdomare eller i en avdelning för handelsmål eller av en ensamdomare, kan fullföljas till Oberlandesgericht. Dessa domstolar är andra instans och prövar de fullföljda målen såväl i bevisfrågor som i rättsfrågor liksom Landgericht gör det såsom fullföljdsinstans för Amtsgericht. Dock kan för sent framförda påståenden och bevis under vissa förutsättningar avvisas (§ 529 st. 2 Zivilprozessordnung).3 Kritik har dock riktats mot det förhållandet att till allmänhetens förfogande alltid står två fullständiga sakprövningsinstanser med följd att rättegångarna blir utdragna.
Oberlandesgericht är indelad i civilsenater; varje senat är domför med tre yrkesdomare. Ordföranden har en särställning. Han förbereder för-
handlingen och leder den. Bisittarna i Oberlandesgericht har samma ställning som ordföranden i en civilavdelning av Landgericht.
Avgörandena i Oberlandesgericht kan överklagas genom revision hos den federala högsta domstolen (Bundesgerichtshof). Denna är indelad i civilsenater. Varje civilsenat är domför med en ordförande och fyra bisittare {§ 139 GVG). Som grund för revision kan åberopas endast felaktig rättstillämpning men inte nya faktiska omständigheter. Bundesgerichtshof är inte någon kassationsdomstol, utan den avgör själv tvisten. Om en instans kommer till den uppfattningen att den tillämpliga lagen inte stämmer överens med landets konstitution (Verfassung), så måste den vilandeförklara rättegången och överlämna fallet till den federala författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht) för avgörande (art. 100 Grundgesetz).
3. Laga domare (Der gesetzliche Richter).
Bestämmelser om laga domare, d. v. s. den domare som enligt lag skall avgöra ett visst mål, finns i två lagar. Artikel 101, st. 1, i konstitutionen lyder: "Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden", d. v. s. ingen får undanhållas sin i lag utpekade domare. Samma bestämmelsefinns i § 16 i Gerichtsverfassungsgesetz, som trädde i kraft redan 1.10.1879. Domstolsarbetet påverkas tyvärr i praktiken menligt av att kravet på lagadomare har upphöjts till en konstitutionell regel. Självfallet fastlägger presidierna för de olika domstolarna noga i arbetsordningen vilka domare, som skall tjänstgöra i de olika avdelningarna, och i vilken ordning de skall tjänstgöra, men därutöver måste ordföranden på varje avdelning eller senat i en särskild plan bestämma vilken domare som skall behandla ett speciellt mål. Det kan därför hända att en domare, som är särskilt kunnig på ett speciellt rättsområde, inte får behandla fall som hör till hans specialområde. Särskilt besvärlig är tillämpningen av regeln om laga domare på handelsdomare. Det ursprungliga syftet var att dessa skulle ställa sin speciella yrkeserfarenhet till yrkesdomarens förfogande. Genom det tillspetsade kravet på att den laga domare, som tjänstgör under en viss tidsperiod, alltid skall tjänstgöra i rätten vid handläggningen av då förekommande mål, händer det inte så sällan att t. ex. en handelsdomare, som har stor erfarenhet av byggnation, måste avgöra en konossementtvist, trots att han kanske aldrig tidigare hört talas om konossement.
II. Är den tyska civilprocesslagen (ZPO) ännu ett brukbart instrument för domaren?
1. ZPO:s historia.4
Civilprocesslagen trädde i kraft 1.10.1879 och den kan alltså om mindre än fyra år fira sin 100-årsdag. Då 1734 års rättegångsbalk gällde i sina grunddrag mer än 200 år i Sverige, så kanske detta ej förefaller så märkvärdigt.5 För oss tyskar är det emellertid en beaktansvärd prestation att vår ZPO gällt så länge, så mycket mer som det numera har blivit modernt att refor-
mera uteslutande för reformerandets egen skull. Redan omedelbart efter det att ZPO trätt i kraft blev lagen emellertid kritiserad och det på ett nästan påfallande modernt sätt. Schwartz t. ex. såg i införandet av advokattvånget vid kollegialdomstolarna en omyndighetsförklaring av de tyska icke-juristerna, varigenom även omedelbarhetsprincipen urholkades; processlagen hade en osocial tendens.6 Kleinfeller, och efter honom flera andra, angrep den formella partseden som en väsentlig brist i bevisrätten.7 Kritiken mot ZPO har ännu inte upphört. För kort tid sedan ställdes frågan om ZPO från början varit behäftad med fel.8
Även om ZPO till våra dagar bibehållit sina grunddrag, så kan man inte bortse från att den ändrats i väsentliga hänseenden. År 1924 blev förhandlingsprincipen inskränkt, och domarens befogenheter ökades i motsvarande grad för att åstadkomma en koncentration av handläggningen. År 1933 infördes bestämmelsen om parternas sanningsplikt, och den medeltida partseden i form av bjuden ed eller av domstolen förelagd ed, värjemålsed, ersattes med partsförhör. Den nyaste ändringen är från 1.1.1975.9
2. Fördelningen av uppgifterna mellan parter och domstol. Dispositions- och förhandlingsprinciperna anger det inflytande som parterna kan ha på anhängiggörandet av en rättegång samt på avgörandet och innehållet i denna. Det är påfallande att vissa stater inom det kontinentaleuropeiska rättsområdet skiljer mellan olika principer beträffande parternas befogenhet. Fransmännen talar om "principe d'initiative" (initiativprincipen) och "principe dispositif" (dispositionsprincipen) och italienarna, t.ex. Cappelletti, om dispositionsprincip i materiellt och processuellt hänseende.10 I Sverige och Tyskland avser man inte detsamma med dispositions- och förhandlingsprinciperna.11 Om man anser att förhandlingsprincipen gäller för införandet av processmaterial och föranstaltande om bevis, så föreligger här en partsdisposition i vidare mening. Det saknas inte kritik mot förhandlingsprincipen över huvud taget. Högsta domstolen i Österrike anser t. ex. att förhandlingsprincipen inte längre tillämpas i den österrikiska civilprocessen. Men det sägs ändå att domstolarna kan utforska sanningen "nur innerhalb des durch den Tatsachenstreit der Parteien entstandenen Rahmens", d. v. s. inom den ram som parterna dragit upp för tvistiga sakfrågor.12
Skillnaden mellan de två principerna har blivit särskilt aktuell genom den processrättsliga utvecklingen i de socialistiska staterna. Parternas dispositionsfrihet framhävs särskilt i den sovjetryska civilprocessen.13 Emellertid förstår de ryska lagstiftarna med dispositionsprincipen något helt annat än väststaternas jurister. Enligt artikel 34 II i den sovjetryska civilprocesslagen tillåter domstolen inte eftergift av käranden eller medgivande avsvaranden och den stadfäster inte heller förlikning av parterna i det fall att dessa handlingar strider mot lag eller skadar någon annans rätt eller rättsligt skyddade intresse. Enligt artiklarna 319 och 320 i den sovjetryska civilprocesslagen kan vidare ordföranden i högsta domstolen eller dennes ställföreträdare inlägga "protest", d. v. s. förbud mot verkställighet av lagakraftvunna beslut och domar, som meddelats av domstol inom republiken.14 Ryssarna erkänner över huvud inte förhandlingsprincipen, då den är oförenlig med deras övertygelse att den materiella sanningen kan utredas.
Nu förhåller det sig så att möjligheten för parterna att disponera överen tvist enligt den tyska civilprocesslagen är begränsad inte enbart i mål om äktenskap, börd och omyndighetsförklaring. Den är begränsad för ickeköpmän beträffande möjligheten till prorogation.15 Förhandlingsprincipen har enligt tysk uppfattning även sin begränsning i den för domstolarna gällande undersökningsprincipen. Plikten för parterna att sanningsenligt uttala sig har inneburit en vidgad tillämpning av undersökningsprincipen.16 Ja, man kan ställa frågan om principens frammarsch inom civilprocessen kan hindras, då undersökningsprincipen redan har erövrat såväl processen i mål om äktenskap, börd och omyndighetsförklaring som även processen vid arbets-, social-, förvaltnings- och finansdomstolarna.
Sammanfattningsvis har det ägt rum en påtaglig förskjutning av fördelningen av rollerna mellan parterna och domstolen till fördel för domstolen. § 139 i ZPO innehåller föreskrifter om domstolens undersökningsplikt. Stadgandet har blivit en huvudpunkt i den tyska civilprocessen. Första stycket i § 139 lyder: "Der Vorsitzende hat dahin zu wirken, dass die Parteien über alle erheblichen Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben dergeltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Er hat zu diesem Zwecke, soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien nach der tatsächlichen und der rechtlichen Seite zuerörtern und Fragen zu stellen." ("Ordföranden har att tillse att parterna redogör fullständigt för alla relevanta fakta och framställer lämpliga yrkanden, framför allt att de kompletterar ofullständiga uppgifter om påstådda fakta och anger bevismedel. För detta ändamål åligger det ordföranden att i den utsträckning det påfordras med parterna diskutera sakförhållandet och tvisten från saklig och rättslig synpunkt och att ställa frågor.")
I praktiken erbjuder denna domstolens plikt att klargöra parternas ståndpunkter vissa svårigheter då domaren inte alltid beaktar de begränsningar
som gäller för hans frågerätt. Undersökningsprincipen skall tillämpas förstnär parterna framställer sakförhållandet ofullständigt eller otydligt. Men ärpartsframställningarna motsägelsefulla eller ofullständiga, skall domstolenfråga parterna hur det verkligen förhåller sig och vilka påståenden som devill göra. Om det är ovisst huruvida en part bestrider den andra partenspåstående eller ej, måste detta likaså utredas genom frågor av domaren.Av regeln att domstolen måste med parterna diskutera sakförhållandet ochtvistefrågan från saklig och rättslig synpunkt följer att domstolen i varje fallmåste ange för parterna när domstolen anser att käromålet inte är"schlüssig" eller att svarandens invändning inte är relevant. Med att ett käromål är "schlüssig" avses att de av käranden påstådda grunderna är tillräckliga för att enligt en rättsregel medföra bifall till hans yrkande. Advokaterna litar till en del på domstolarnas undersökningsplikt eller anger isina inlagor att de enligt § 139 ZPO anhåller om upplysning huruvida domstolen anser att de av käranden påstådda grunderna är otillräckliga. Domstolen kan alltså inte utan vidare avvisa ett käromål efter den första muntligaförhandlingen, om den anser att käromålet inte är "schliissig". Om t. ex.någon yrkar på utlämnande av ett skrivbord under påstående att han är dessägare utan att tillika påstå att svaranden är i besittning av skrivbordet, sååligger det domaren att för käranden påpeka sina tvivel om käromålets"Schlüssigkeit". I ett sådant fall kan domaren ej heller avkunna en tredskodom om svaranden uteblir. Likaså måste domaren fråga en svarande,som uppger att han äger vissa motfordringar hos käranden men inte uttryckligen förklarar, att han yrkar kvittning med en av dessa, huruvida svaranden verkligen yrkar kvittning.
Den lagstadgade plikten för domaren att med parterna diskutera sakförhållandet och tvistemålet från rättslig synpunkt innebär, om domarenvill stödja sina domskäl på en rättsregel som ingen av parterna åberopatoch som ej heller blivit omnämnd under den muntliga förhandlingen, därjämte att han måste ange detta för parterna.
Skulle domaren först vid skrivandet av domskälen finna att han kan bifalla käromålet på en annan rättslig grund än den som han har diskuteratmed parterna under den muntliga förhandlingen, är han skyldig att hållany muntlig förhandling.
Då det därtill åligger domstolen att verka för att yrkandena är lämpliga,ändamålsenliga, så förekommer det att domaren säger till käranden att detvore bättre att återkalla käromålet eller till svaranden att det vore kloktatt medge detsamma. Vissa domare tolkar dock inte § 139 ZPO så extensivt. I min civilsenat diskuterar jag alltid med parterna och deras ombudsakförhållandet ur saklig och rättslig synvinkel och uppger därvid för demde synpunkter, som senaten då har med hänsyn till vad som uppgivits i målet, och råder dem att återkalla vadetalan respektive käromålet. Självklartfår domaren inte utöva sin frågerätt partiskt. T. ex. får han inte i en rättegång då parterna biträdes av advokater fråga svarandens advokat om hangör invändning om preskription för det fall att domaren anser den yrkadefordringen preskriberad. Om i en Amtsgericht bara käranden företrädes avett ombud medan svaranden inställer sig utan ombud, torde det dockåligga domaren att fråga svaranden huruvida han gör invändning om preskription.
Vid en riktig tillämpning av § 139 i ZPO överger domaren den passiva
roll som vi ser förkroppsligad i den klassiska engelska domaren. Genom sin aktivitet kan domaren dock utsätta sig för klander från endera parten för partiskhet. Under de 27 år som jag utövat domarverksamhet har dock part jävat mig endast vid två tillfällen såsom partisk, då jag diskuterat sak- och rättsläget med dem. I båda fallen avvisades emellertid jävsinvändningen. Enligt rättspraxis anses underlåtenhet att utöva domarens frågerätt i allt högre grad som en "error in procedendo".
För att verkligen kunna utöva sin frågerätt skulle domstolen ibland behöva förordna om att parterna inställer sig personligen för att lämna upplysningar (§ 141 ZPO). Emellertid är ZPO i detta hänseende inkonsekvent såtillvida som domaren har möjlighet att tvinga parterna att inställa sig personligen vid vite om högst 1 000 DM, medan han inte kan tvinga tillstädeskomna parter att svara på hans frågor. Det är dock ofta möjligt att dra slutsatser av parternas tystnad genom att bedöma förhandlingens hela innehåll och de uppgifter, som ges vid en eventuell bevisupptagning. Det förekommer t. o. m. alltjämt att ombuden förbjuder sina huvudmän att svara på frågor som domstolen ställer.
Införandet år 1924 av § 139 i ZPO har varit av så avgörande betydelse att enbart denna regel har gjort ZPO till en användbar processlag för domaren. Förhandlingsprincipen gäller fortfarande. Det är parterna som i processen skall åberopa det material som avser saken och tvisten och ange sina bevismedel. Men § 139 i ZPO betyder att domaren i stor utsträckning bidrar till att belysa det verkliga sakförhållandet.
3. Hur tillämpas muntlighetsprincipen i civilprocessen? Principerna om muntlighet och offentlighet fick ny betydelse genom den franska revolutionen och Code de procédure civile. Principerna hade dock aldrig helt övergivits i de då och tidigare gällande tyska processlagarna. Likväl uppstod i Tyskland i början av 1800-talet en romantisk entusiasm för båda principerna. Feuerbachs berömda bok "Die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege" (Offentlighet och muntlighet i rättskipningen) var präglad av naturrättsligt tänkande. Georg Ludwig von Maurer ansåg sig ha urskilt germanska drag i den franska processrätten.17Cappelletti har å andra sidan helt nyligen varnat för faran med muntlighetsformalism och muntlighetsfanatism.18
§ 128 i ZPO innehåller muntlighetsprincipen. Enligt paragrafen är förhandlingen mellan parterna i en rättstvist muntlig inför domstolen. Endast med samtycke av parterna kan domstolen döma enbart på skriftligt material. I enlighet härmed kan domen endast grundas på den framställning av sak- och tvistefrågan som parterna gjort genom muntliga anföranden, § 313 st. 1 punkt 3 i ZPO. Slutligen blir domen giltig först vid avkunnandet, § 310 ZPO. För att detta skall kunna ske måste i processer med ombud den muntliga förhandlingen förberedas genom inlagor, § 129 ZPO, och vidare måste domen skriftligen avfattas, § 313 ZPO. I alla rättegångar
inför Landgericht och högre rätt måste part alltid företrädas av ombud. Rättegångar i vilka advokattvång råder kallas Anwaltsprozessen. I praktiken förbereds processerna skriftligen. Under den muntliga förhandlingen pläderar ombuden i allmänhet inte mera. De hänvisar ofta till sina inlagor. Ifall en domare på en dag har 20 till 40 förhandlingar, så vore det bara tidsspillan om man skulle tvinga ombuden och domaren att än en gång upprepa deras redan bekanta argument. Detta förfarande överensstämmer också med § 137 st. 3 ZPO, varav framgår att ombuden kan hänvisa till sina inlagor. Såtillvida gäller alltså en formell muntlighet, men också från denna regel finns ett undantag, nämligen då domstolen tillåter en part att efter den muntliga förhandlingen inge en inlaga i det fall att parten under förhandlingen inte genast har kunnat yttra sig över ett påstående eller en inlaga från motparten, § 272 a ZPO. Detta undantag förutsätter inte ens samtycke från motparten. På detta sätt blir möjligheten att tillåta en part att inlämna en inlaga av stor betydelse för rättegångens påskyndande.
Muntlighetsprincipen blir också uttunnad genom att bevis kan upptagas av en av domarna i den kollegiala domstolen eller av en domare i annan domstol (Beweisaufnahmen durch einen beauftragten oder ersuchten Richter). Visserligen sker förhören av vittnen, sakkunniga och parter muntligt, men bevisutsagorna skall antecknas i ett protokoll. Domaren dömer således på grund av skriftliga bevisutsagor. Det personliga intrycket av de hörda personerna saknas således helt. Av denna anledning har jag uttalat mig mot upptagande av bevis vid annan domstol inom Tyskland.19Likväl får man inte underskatta betydelsen av muntlighetsprincipen i de tyska domstolarnas nuvarande praxis. Principens väsentliga betydelse ligger i den riktiga tillämpningen av den redan omtalade § 139 ZPO. Den där stadgade undersökningsplikten för domstolen leder till verklig diskussion mellan domaren och parterna och deras advokater. Då den bajerska författningsdomstolen20 en gång förklarade att det inte fanns någon plikt till "Rechtsgespräch", så är detta något som kan missförstås, ty när domaren skall diskutera de olika rättsliga möjligheterna med parterna så är det ingenting annat än "rättssamtal".21
Härtill kommer att även vid en mycket formell tillämpning av muntlighetsprincipen är utsättandet av tider för muntlig förhandling och för avkunnandet av dom avgörande för rättegångens snabba förlopp. Härigenom tvingas domaren, ombuden och parterna att fullgöra processhandlingarna inom de bestämda tidsfristerna. När Cappelletti förnekar detta och därvid hänvisar till § 128 st. 2 ZPO, enligt vilken domstolen med samtycke av parterna kan döma enbart på handlingarna,22 så måste man ha klart för sig att detta undantag från muntlighetsprincipen i praxis inte spelar någon roll. Det är även överdrivet att säga att vi håller fast vid muntlighetsprincip en endast av dogmatiska skäl.23 Det är såtillvida riktigt att vi genom att åberopa inlagor och andra skriftliga handlingar införlivar dessa i den muntliga förhandlingen. Men i detta hänseende gäller det något än viktigare, nämli-
gen att påskynda processen genom ett ändamålsenligt förfarande. Det är mycket viktigt att beakta att de skriftliga handlingar, som inte har åberopats under den muntliga förhandlingen, inte får läggas till grund för domen.
I en tid, som kännetecknas av mängden av processer och av tillämpad teknik, kan vi inte klara oss utan ett välbalanserat förhållande mellan muntlighet och skriftlighet. Ett allvarligt problem möter oss ifråga om allade kopior av urkunder och brev, som advokaterna nu för tiden fogar såsom bilagor till sina inlagor.
Jag kan inte gå in på övriga regler i vår i förhållande till andra processlagar mycket omfångsrika civilprocesslag. ZPO må vara i behov av reform. Den är dock bättre än sitt rykte. Till slut kommer det dock an på hur domaren använder sin processlag och hur han fyller den med liv. Jag kommer inte heller att beröra frågorna huruvida vi kan och bör avstå från en andra sakprövningsinstans, och i vilken utsträckning vi kan och bör avstå från kollegiala domstolar. I det följande skall tre modeller diskuteras, enligt vilka den tyske domaren arbetar med ZPO. De två första avser förfarandet i första instans och den tredje förfarandet i andra instans. Beträffande första instans skiljer jag mellan den traditionella modellen och Stuttgart-modellen.
III. Hur arbetar de tyska domarna med sin ZPO?
1. Den traditionella modellen i första instans.
Så snart en stämningsansökan har kommit in till rätten och blivit överlämnad till ensamdomaren eller vid kollegial domstol till ordföranden utsätter denne en dag för muntlig förhandling. Vid utsättandet måste han iakttaga tidsfristerna för inställelse och delgivning. Med hänsyn till längden av dessa bestäms i allmänhet vid gynnsamma förhållanden tiden till tre veckor. Ordföranden utser samtidigt en referent. Sedan händer ingenting förrän svaranden inkommer med svaromål. Svaranden gör detta oftast försttre dagar före inställelsedagen eller på själva inställelsedagen. Referenten och ordföranden upprättar en skriftlig promemoria för den muntliga förhandlingen. Därvid arbetar de efter den s. k. relationsmetoden som här endast kan antydas. De prövar huruvida domstolen är behörig och talan är tillåten, huruvida riktiga partsbeteckningar angivits och huruvida stämningsansökningen är "schlüssig", d. v. s. om sakförhållandet räcker enligt en rättsregel för bifall till kärandens yrkande. Sedan prövar de huruvida svarandens invändningar är relevanta med hänsyn till käromålet. Vid den första inställelsen kan tredskodom meddelas mot utebliven svarande om han blivit i behörig ordning delgiven kallelse. Dom på grund av medgivande kan meddelas om svaranden medger kärandens yrkande. Förhandlingen kan även ajourneras, om käranden inte kan yttra sig över svarandens invändningar. Det händer tyvärr inte så sällan att förhandling blir ajournerad. I sista hand åligger det domaren att besluta om ajournering. Parterna kan förhandla med varandra, d. v. s. de framställer sina yrkanden och gör sakframställning. Domaren kan därvid medgiva den part, som inte kan yttra sig över vad motparten anfört, att ingiva en kompletterande inlaga inom en viss tid. Vid slutet av den muntliga förhandlingen bestämmer rätten dagen för avkunnandet av domen. Om inga sakfrågor är tvistiga, kan
dom avkunnas redan vid den första inställelsen. I mer än 90 % av alla fall rör tvisten inte bara rättsfrågor utan även sakfrågor. I sådana fall avkunnar rätten senare ett bevisbeslut. Naturligtvis kan domstolen även avkunna bevisbeslut vid slutet av den första inställelsen. Detta händer emellertid sällan i de kollegiala domstolarna, då kollegiets överläggningar sker först vid slutet av sammanträdet, som kan omfatta 20—40 förhandlingar. Bevisbesluten spelar en betydande roll inte bara i den tyska utan över huvud taget i den kontinentaleuropeiska processrätten. Såsom fallet är med alla rättsinstitut i Tyskland har man också ifrågasatt ändamålsenligheten av bevisbesluten.24 Vid bevisbeslut måste hänsyn tas till att en tysk domare inte ex officio kan föreskriva förhör med vittnen. Om parterna alltså trots påpekanden av domstolen enligt § 139 ZPO inte åberopar vissa vittnen, så kan domaren inte höra dem, fastän deras namn och adresser redan finns i akten.
Domaren kan ej heller ex officio ge editionsföreläggande i den utsträckning som den svenska domaren kan.25 Härtill kommer även att tyska domare — i motsats till sina svenska kolleger — ex officio endast får höra parterna som subsidiärt bevismedel.26 Traditionellt upptages bevisen för det mesta vid ett särskilt sammanträde. I anslutning till detta fortsätter emellertid den muntliga förhandlingen. Den tyska civilprocessen är särpräglad såtillvida att den upprätthåller fiktionen att alla muntliga förhandlingar inklusive bevisupptagningen skall anses såsom en enda muntlig förhandling. Efter förhandlingens slut följer avkunnandet av domen vid en tidpunkt som vanligen ligger 14 dagar efter den sista muntliga förhandlingsdagen.27 Det klassiska förloppet av en tysk civilprocess innehåller alltid tre förhandlingsdagar. Den första är dagen för muntlig förhandling (första inställelse), till vilken parterna skall inställa sig personligen. Detta är viktigt inte endast för att klara ut motsägelser och ofullständighet utan också från den synpunkten att domaren vid varje stadium av processen skall med parterna diskutera möjligheten av en uppgörelse genom förlikning. Advokaterna kan i allmänhet inte i sina huvudmäns frånvaro avge bindande förklaringar om förlikning. Under den andra förhandlingsdagen upptas bevisningen och målet slutbehandlas. På den tredje förhandlingsdagen avkunnas domen. Under gynnsamma omständigheter kan omkring två månader förlöpa från dagen för ingivandet av stämningsansökningen till avkunnandet av domen.
2. Stuttgart-modellen.
Under de senaste åren har det talats och skrivits mycket om Stuttgart-modellen. Av de 13 civilavdelningarna vid Bremens Landgericht använder f. n. 3 avdelningar Stuttgart-modellen. Stuttgart-modellen grundar sig på en liten skrift av Fritz Baur28 och domaren Benders tillämpning av Baurs
idéer.29 Stuttgart-modepllen har till syfte att koncentrera den muntliga förhandlingen till en enda huvudförhandling. Huruvida den svenska modellen därvid har stått fadder är ovisst.30 Baur redogör nämligen inte för hur huvudförhandlingen är reglerad i den svenska rättegångsbalken utan hänvisar i stället till Franz Kleins försök att i den österrikiska civilprocessen sammanföra den muntliga förhandlingen med bevisupptagningen.31
Enligt Stuttgart-modellen fastställer ordföranden, sedan stämningsansökningen inkommit, en dag för muntlig förhandling som infaller först 8—10 veckor efter ansökningens ingivande. Samtidigt förelägger ordföranden svaranden att senast en viss dag, omkring tre veckor efter käromålets väckande, inkomma till rätten med svaromål och underrättar tillika svaranden om att svaromålet kan avvisas om det ingives för sent. Om svaranden inte låter höra av sig, så erhåller han ännu ett föreläggande. I de fall då svaranden kommer in med svaromålet inom den förelagda tiden, så föranstaltar referenten, sedan han har föredragit målet för sina kolleger, om kallelser av åberopade vittnen och bestämmer samtidigt en tidsfrist för käranden för genmäle. Efter ingivandet av genmälet sker en överläggning med ledamöterna på avdelningen. Överläggningen kan föranleda införskaffande av ytterligare urkunder och handlingar liksom kallelse av vittnen. Till den muntliga förhandlingen kallas i princip parterna personligen, vilket man vanligen inte gör enligt den traditionella modellen.32
Stuttgart-modellen har i praktiken visat sig på det hela taget användbar. Många processer har avgjorts snabbare enligt denna modell än vad som skulle ha varit fallet enligt det traditionella förfarandet. I vissa fall har modellen dock visat sig ha nackdelar, särskilt beträffande förfarandet på de avdelningar som handlägger handelsmål. På dessa avdelningar förekommer nämligen, såsom erfarenheten har visat, flera tredsko- och medgivandedomar än på övriga civilavdelningar. Om dagen för muntlig förhandling i handelsmål utsättes till en dag som infaller först efter 8—10 veckor, så förlorar käranden mycket tid i onödan. Vid det traditionella förfarandet kan käranden räkna med en tredsko- eller medgivandedom redan efter tre veckor. I avsikt att påskynda förfarandet har framställts önskemål om att tredskodom och dom på grund av medgivande skall kunna grundas på ett rent skriftligt förfarande. Om svaranden ej inger svaromål inom den utsatta tidsfristen eller svarar men inte motiverar sitt bestridande av yrkandet i stämningsansökningen, så skulle domstolen således äga avkunna tredskodom mot honom.33 Mot ett sådant förfarande finns enligt min upppfattning i princip intet att invända eftersom slutbevis — vilket även är en exekutionstitel i mål om betalningsförläggande — utfärdas utan muntlig förhandling. Mot slutbevis liksom mot tredskodom är rättsmedlet återvinning, och ansökan om återvinning innebär att målet skall företagas i det skick vari det förelåg då parten underlät att svara i tid. Men det är ovisst om en sådan
reform är genomförbar, eftersom den innebär ett avsteg från muntlighetsprincipen. Jag hälsar med tillfredsställelse att Stuttgart-modellen förutsätter att parterna inställer sig personligen vid sammanträdet för muntlig förhandling. Jag skulle även hälsa med tillfredsställelse om denna möjlighet kunde iakttagas vid det traditionella förfarandet. De renläriga anhängarna av förhandlingsmaximen anser dock att parterna eller deras advokater ensamma skall avgöra huruvida parterna skall inställa sig vid det första sammanträdet eller inte. Enligt § 141 ZPO äger domstolen förordna om parternas inställelse för att utreda sakförhållandet. Ifall advokaterna och parterna fullständigt och motsägelsefritt uppgivit sakförhållandet och angivit sina bevismedel, d. v. s. det finns ingen anledning för parterna att yttra sig, så äger domstolen inte förordna om deras personliga inställelse. Domstolen kan tvinga parterna att inställa sig personligen men inte att yttra sig. I flertalet fall lyder parterna domstolens föreläggande. Jag anser dock att det fordras en lagändring så att parterna i princip alltid skall inställa sig vid den muntliga förhandlingen. Lagändringen fordras också för att främja omedelbarhetsprincipen. Och slutligen kan det utifrån rättspolitiska grunder hävdas att den rättssökande allmänheten bör ha en omedelbar kontakt med domaren. Under muntliga förhandlingar visar det sig nämligen gång på gång att parterna har instruerat sina advokater oriktigt eller ofullständigt, och när domstolen diskuterar målet med parter och ombud kommer mycket ofta ett annat sakförhållande i dagen än det som framgår av partsinlagorna. Först efter denna diskussion i domstolen framgår det, huruvida bevisning behövs och vilka bevis som behövs för utredning av sakförhållandet.
På dessa grunder har jag kritiserat att domstolen enligt Stuttgart-förfarandet antingen inte meddelar något bevisbeslut eller meddelar sådant beslut alltför tidigt, d. v. s. innan diskussionen med parterna och deras ombud ägt rum i rätten. Efter diskussionen i rätten bör domstolen lägga fram ett förlikningsförslag för parterna. Skulle parterna ingå förlikning eller skulle käranden återkalla käromålet eller en del därav eller svaranden medge käromålet, så blir ju all bevisupptagning överflödig. Beträffande förordnande om bevisupptagning måste man alltid ta hänsyn till två omständigheter. Först och främst innebär den processuella skyldigheten att vittna inför domstol för många människor inte bara en allvarlig olägenhet utan även en ekonomisk förlust, då den ersättning, som de erhåller för resa och inkomstbortfall, ofta endast utgör partiell kompensation. Härtill kommer att det inte är behagligt för någon att efter domarens förhör utsättas för ett korsförhör av advokaterna. Den andra omständigheten är hänsynen till processekonomin. För utfärdande av bevisbeslut utgår en speciell avgift enligt "Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung". Därutöver måste den förlorande parten betala alla kostnader som har uppstått genom att vittnen har kallats och inställt sig, även om det vid rättens diskussion med parterna framgår att inkallandet av vittnena var onödigt, helt eller delvis.
Det är en fördel med Stuttgart-modellen att den helt utnyttjar de möjligheter som § 272 b ZPO lämnar. Enligt denna paragraf har ordföranden eller en av honom utpekad ledamot i processdomstolen att vidtaga alla åtgärder före den muntliga förhandlingen, som synes nödvändiga för att om möjligt slutföra tvisten vid en enda muntlig förhandling. Ordföranden eller ledamoten kan föreskriva nya inlagor, låta införskaffa urkunder, upptaga sakkunnigutlåtanden och kalla de vittnen, som parterna åberopar, till
muntlig förhandling. De olägenheter, som ligger i denna föreskrift, har redan påpekats. På det hela taget har emellertid förfarandet i första instans förbättrats genom Stuttgart-modellen.
3. Handläggning av vademål i Oberlandesgericht.
Förfarandet i Oberlandesgericht kan karakteriseras som en kombination av den traditionella modellen och Stuttgart-modellen. I några senater överlämnas till referenten att som ensamdomare bereda eller avgöra målet. Flertalet senater håller sig emellertid helt till det kollegiala systemet, något som är nödvändigt redan av hänsyn till den vikt, som avgörandet av fullföljda mål har. Håller man sig med lyxen av en andra sakprövningsinstans, så måste denna instans arbeta mycket omsorgsfullt och arbetet bör utföras av den kollegiala domstolen i dess helhet.
Det är parterna som i första hand bestämmer om fullföljdsförfarandet skall börja direkt efter avkunnandet av domen eller först senare. Den vinnande parten skall nämligen så snart som möjligt efter avkunnandet av domen delgiva motparten denna. Från delgivningsdagen löper den en månad långa fullföljdsfristen, och efter utgången av denna har den förlorande parten ännu en månad till sitt förfogande för att ingiva fullföljdsinlagan. Det är ofta svårt att förstå varför vadekäranden helt utnyttjar de två månaderna.
Efter ingivandet av vadeinlaga bestämmer ordföranden genast dag för muntlig förhandling. Med hänsyn till att det vid vissa tider inkommer mängder av vadeinlagor, kan förhandlingen äga rum först 2 månader därefter. Ordföranden fastställer samtidigt för vadesvarandens advokat endag, före vilken han skriftligen skall ha yttrat sig över vadeinlagan. Advokaterna rättar sig nästan utan undantag efter tidsfristerna. Tillika kallar ordföranden parterna att inställa sig personligen till förhandlingen. När det gäller en handelsfirma eller ett bolag så är det i allmänhet bättre att kalla den tjänsteman, som har haft hand om fallet i firman, än firmatecknare eller den verkställande direktören. Tillika förelägges tjänstemannen att ta med sig de skriftliga handlingar som berör tvisten. Slutligen utser ordföranden en referent. Referenten i Oberlandesgericht färdigställer ett mycket utförligt utlåtande. Utlåtandet innehåller två delar: 1) sakförhållandet och 2) den rättsliga värderingen. Även ordföranden utarbetar en promemoria över målets alla enskildheter så att han vid varje tidpunkt under förhandlingen kan ställa kompletterande frågor. Dagen före den muntliga förhandlingen håller de tre domarna en överläggning. Genom föredragning av referenten sättes vid överläggningen den tredje ledamoten in i saken. Referentens utlåtande diskuteras och vidare analyseras de olika situationer, som kan komma upp under den muntliga förhandlingen. Särskilt bör påpekas att den muntliga förhandlingen mycket ofta får ett annat förlopp än det som domarna på grundval av akten har diskuterat vid överläggningen. Åter och åter igen upplever man vid diskussionen med parterna, att de åberopar ett annat sakförhållande.
En särskild svårighet medför § 529 st. 2 i ZPO, som reglerar rätten för part att som grund för sin talan i fullföljdsinstansen åberopa omständighet eller bevis som han ej tidigare har förebragt. § 529 st. 2 stadgar att påståenden och invändningar samt bevis och bevisinvändningar, som en part hade kunnat åberopa i första instans och vilkas förebringande skulle för-
sena tvistens avgörande, endast må åberopas därest enligt domstolens övertygelse parten inte har underlåtit åberopandet i underrätten vare sigi avsikt att förhala processen eller på grund av grov oaktsamhet. Tyvärr förekommer det nästan alltid att nya sakförhållanden och nya bevis åberopas i vadeinlagan, och att motparten begär att de skall avvisas.
Enligt Bundesgerichts rättspraxis bör Oberlandesgericht kalla vittnen redan före förhandlingen med stöd av § 272 b ZPO. I de flesta fall sker detta så snart som referenten har upprättat sitt utlåtande, även om det först under den muntliga överläggningen bestäms vilka vittnen som senaten skall höra, och vilka frågor som den skall ställa.
Det bör också påpekas att senatens ordförande ofta per telefon diskuterar vissa problem med advokaterna. Om t. ex. advokaterna i sina förberedande inlagor inte tagit ställning till eller endast ytligt behandlat ett problem som enligt senatens åsikt har betydelse, så påpekar ordföranden detta vid telefonsamtalet för att advokaterna skall kunna med sina huvudmän undersöka problemen före den muntliga förhandlingen.
Den muntliga förhandlingen börjar med att ordföranden först tar upp processuella frågor, t. ex. beträffande domstolens behörighet och huruvida formkraven för vadetalan iakttagits. Därefter diskuteras sak- och rättsfrågan var vid ordföranden delger parterna och deras ombud de slutsatser som domstolen kommit till under överläggningen. I detta sammanhang uppstår i de flesta fall en ingående diskussion. Domstolen bör därvid inte dogmatiskt hålla fast vid den slutsats, som den kommit till under överläggningen. Det förekommer inte heller så sällan att advokaterna åberopar nya rättsliga synpunkter.
Efter diskussionen i domstolen framlägger ordföranden ofta för parterna och deras ombud ett förslag till förlikning. Därefter avbryts förhandlingen kort, för att advokaterna skall kunna diskutera domstolens förlikningsförslag med sina hvudmän.
Det bör särskilt understrykas att förlikningsförslag av domstolen endast har utsikt att bli antaget av parterna, om parternas olika processrisker före förslagets framläggande har vägts noga mot varandra och om domstolen vidare har gett en kortfattad motivering för sin bedömning. Förlikningar innebärande att tvistesumman delas är sällsynta. Ett sådant förslag övertygar i allmänhet varken ombuden eller parterna. Om det emellertid visar sig att parterna i princip är beredda att vilja förlikas med domstolens hjälp så börjar vanligen ett slags "kohandel", under vilken varje part försöker vinna någon fördel. Medan denna pågår bör domarna inte bli otåliga. De skall ställa sig till parternas förfogande som medlare. Under sådana förlikningsförhandlingar ställs stora fordringar på domarnas ekonomiska kunnande. I domstolsförlikningar måste nämligen ofta komplex av frågor, som inte finns berörda i domstolsakten, behandlas. Käromålet kan ibland jämföras med "isbergets synliga topp". Med hänsyn härtill är en domstolsförlikning mer tillfredsställande för parterna än en dom. Därtill kommer att en dom alltid verkar söndrande på parterna medan en förlikning öppnar en möjlighet för ett fortsatt samarbete mellan dem.
Förlikningen har slutligen till uppgift att åstadkomma en reglering mellan parterna efter billighet, något som inte alltid är möjligt vid ett strängt iakttagande av rätt. Ius aequum kan beaktas i en förlikning i mycket högre grad än i en dom.
Skulle parterna emellertid inte förlikas, så uppläses yrkandena. De kallade vittnena hörs. I motsats till vad som är fallet i svensk rätt förhör rättens ordförande vittnena. Om det görs riktigt så har varken ombuden, parterna eller de andra domarna några frågor till vittnena. Självklart tillåtes, om möjligt, alla frågor. Vittnenas utsagor sammanfattas av ordföranden, som dikterar sammanfattningen för protokollföraren. Denne läser upp protokollet. Om inga invändningar görs, har protokollet godtagits.
Efter bevisupptagningen får advokaterna plädera. Vanligen avkunnar senaten sina domar på en särskild dag, som infaller två eller tre veckor efter den muntliga förhandlingen. Flertalet vademål i Oberlandesgericht avgörs med en inställelse. Emellertid uppstår alltid svårigheter då omfångsrika sakkunnigutlåtanden åberopas. Dessa kan förlänga handläggningen avsevärt. Skillnaden mellan förfarandet i Oberlandesgericht och Stuttgart-modellen är huvudsakligen den att ordföranden fastställer dagen för den muntliga förhandlingen så snart som minnesboken tillåter det. En annan skillnad ligger däri att Oberlandesgericht alltid har att pröva om nya omständigheter och bevis skall få förebringas eller ej. Den flera gånger citerade bestämmelsen i § 272 b ZPO visar att processen i Oberlandesgericht närmar sig Stuttgart-modellen.