Studie i forbrydelsesbegrebets definition
Af professor ALF ROSS
Denne studie er ikke slet så teknisk-terminologisk som dens titel kunne antyde. Den har et videregående ideologikritisk sigte. Underpunkt 1 gives indledningsvis en redegørelse for forbrydelsesbegrebets sammenhæng med strafbarhedsbetingelserne. I afhandlingens andet hoved afsnit vises det at retstridighedsterminologien endnu figurerer i forbrydelsens definition i den seneste danske fremstilling af strafferetten; og at den giver sig udslag i en logisk besynderlighedder kun kan forklares idehistorisk som et levn der via Torp og Goos går tilbage til den klassiske naturret. Det hævdes at dette rudimentvirker begrebsforvirrende og at det definitivt bør bandlyses. Hvad der siges herom er hovedsagelig reprise af kritik som jeg først fremsatte for mere end 40 år siden. Ny er dog den iagttagelse at læren om den tilladte risiko, der af nogle anses for retstridighedslærens kerneaf blivende værdi, ihvert fald er uden synderlig interesse for strafferetten fordi den er uden anvendelse i forhold til forsætlig begået forbrydelse. Måske kan man generalisere den idehistoriske lære i dette afsnit derhen, at naturrettens fordærvelige indflydelse på retstænkningen ikke så meget skyldtes, at den postulerede den absolutte gyldighed af visse moralsk-retlige principper og ideer, som detat den stillede forholdet mellem rettighederne og deres håndhævelse på hovedet: den antog at rettighederne eksisterede før og uafhængig af retsmidlerne til deres håndhævelse.
Afhandlingens tyngdepunkt ligger i dens tredje og sidste afsnit. Det drøftes her hvilke konsekvenser den doktrin, der forkaster skyldog ansvar som metafysiske skinbegreber og fornægter nogen principiel forskel mellem straf og foranstaltning, måtte forventes at få forfor brydelsesbegrebets definition. Det vises at gennemførelse af denne ideologis krav ville føre til rene meningsløsheder, og at dette skyldesat straf og foranstaltning faktisk ikke er retligt ligestillede reaktioner. Det er interessant at se hvorledes en ideologi der er åbenbart i strid med den almindelige moral- og retsbevidstheds opfattelse ikke lader sig gennemføre som positiv ret.
Jeg har, således som det er sædvanligt i strafferetlig teori, benyttet ordet "forbrydelse" som betegnelse for strafbare lovovertrædelser uanset overtrædelsens grovhed. På samme måde benyttes i svensk teorio g lovsprog udtrykket "brott". Denne anvendelse kan virke stødende
som stridende mod sædvanlig sprogbrug, men ikke vildledende når man er opmærksom på udtrykkets tekniske anvendelse.
1. Udtrykket "forbrydelse" foreslås defineret som betegnelse dels for en i et straffebud beskreven gerningstype; dels for den konkrete handling der udgør et fald* af typen.
Når man vil klargøre et ords betydning må man først redegøre for hvilken anvendelse af ordet man har for øje. Det er muligt at ordet har forskellig betydning anvendt i forskellig sammenhæng. Undersøgelserne i denne afhandling tager sig te på anvendelsen af udtrykket "forbrydelse" alene i faglig-juridisk tale. Indenfor dette felt måder sondres mellem ordets anvendelse i lovsproget og i det retsvidenskabelige sprog. I første henseende udtrykket ordet et positivretligt, i sidste et retsteoretisk begreb. Ved bestemmelse af det positivretlige begreb er opgaven bunden: den går ud på fortolkende at konstatere den måde hvor på ordet må forstås anvendt i en lovtekst ellerindenfor et systematisk sammenhængende sæt af lovregler, fx. straffeloven. Ved bestemmelse af det retsteoretiske begreb er opgavenfriere forsåvidt som den ikke er bundet af det legalt bestemte begreb, men alene af funktionelle hensyn: det gælder om at formulere et begreb der er velegnet som instrument for den dogmatiske fremstilling af gældende strafferet. De to funktionsområder er naturligvis ikke uden indbyrdes forbindelse. Skal det retsteoretiske begreb tjene sin hensigt kan det ikke fjerne sig langt fra det begreb som lovgiverenopererer med. Og omvendt: jo mere straffeloven bliver et værk udarbejdet af skolede jurister des mere vil det retsteoretiske begreb bestemme det positivretlige.
Det er det retsteoretiske begreb "forbrydelse" der er genstand for undersøgelse i denne afhandling. Først skal der dog siges nogle ord om anvendelse af udtrykket "forbrydelse" i lovsproget.
Udtrykket "forbrydelse" anvendes relativt sjældent i vor straffelov. Dette hænger til dels sammen med at de primære straffebud der definerer en forbrydelse ikke har nogen anledning til at omtale den kriminaliserede handling som en forbrydelse. Når fx. strafl. § 237 bestemmer, at den som dræber en anden straffes for manddrab med fængsel fra 5 år indtil på livstid, er der ingen anledning til at omtale handlingen som en forbrydelse. Det er der kun når straffeloven i sekundære normer refererer til hvad der i primære normer er defineret som en forbrydelse. Således når der tales om forsøg på og med-
virken til en forbrydelse (§§ 21, 23, 133 og 136); når der i en paragrafs stykke 2 gives hjemmel for straf for uagtsom begåelse af den forbrydelse der er defineret i paragraffens første stykke (§§ 183, 184, 186—189, jfr. hermed §§ 284—287); og når der i en kapiteloverskrift gives en kollektiv betegnelse for de i kapitlet definerede forbrydelser. Men forklaring på den relativt sjældne benyttelse af ordet "forbrydelse" må nok også søges i at dette ord i almindelig sprogbrug er forbundet med en fordømmende indstilling overfor handlingen som et groft brud på en strafferetlig norm. Det vil derfor imange tilfælde føles naturligere at anvende mindre vurderingsladede udtryk som lovovertrædelse (fx. §§ 19—21, 23, 83, 88, 92, 93, 94 og 305) eller strafbar handling. Dette sidste udtryk — eller blothandlingen, når strafbarheden klart fremgår af sammenhængen — anvendes så hyppigt at det er overflødigt at nævne eksempler.
Såvidt jeg kan skønne anvendes de tre udtryk forbrydelse, lovovertrœdelse og strafbar handling i flæng som synonyme. Kapitel 11 handler efter sin overskrift om ophør af den strafbare handlings retsfølger. Kapitlets første paragraf, § 92, bestemmer at en lovovertrœdelse ikke straffes når der er indtrådt forældelse efter §§ 93—94. I stedet for hvert af disse udtryk kunne man formentlig, uden at det ville gøre nogen forskel, have anvendt ordet "forbrydelse''. Og detsamme gælder, tror jeg, i alle øvrige tilfælde.
Den danske straffelov definerer ikke begrepet "forbrydelse", men af den påpegede synonymitet fremgår formentlig at udtrykket (tilnærmelsevis) kan defineres som en strafbar handling. "Tilnærmelsevis" fordi dette udtryk i flere henseender tiltrænger præcisering, en præcisering det må påhvile fortolkning og retsvidenskab at foretage.
Den svenske straffelov, der er et bedre gennemtænkt og et systematisk mere helstøbt værk end den danske, opererer konsekvent med termen "brott" og har givet en eksplicit definition af dette udtryk. I BrB 1: 1 siges at "brott är gärning, för vilken i denna balk eller i annan lag eller författning är stadgat straff som nedan sägs". Denne legale definition synes at stemme godt overens med den definition af "forbrydelse" som "strafbar handling" der er impliceret i den danske. Det forekommer derfor rimeligt at tage udtrykket "strafbar handling" som råmaterialet for en videregående retsteoretisk analyse af begrebet "forbrydelse".
Udtrykket "strafbar handling" tiltrænger præcision hvad beggede heri indgående ord angår. Indledningsvis skal jeg kort antyde de problemer, der knytter sig til anvendelsen af ordet "handling".
Det centrale i forbrydelsesbegrebet er den retlige sammenhæng
mellem et vist faktum som udløsende betingelse og en vis reaktion, straffen, som udløst retsfølge. Den nærmere karakter af det udløsende faktum afhænger af den retsorden hvis regler og begreber er genstand for undersøgelse. Det er derfor ingen selvfølge, at det betingende faktum må være en menneskelig handling. Vi ved at i primitive samfund, også indenfor vor egen kulturkreds, kan såvel dyr som livløse ting være genstand for strafferetlige reaktioner.1 Efter den ideologi, der nu besjæler vor retsorden kan noget sådant ikke komme på tale. Strafferetten er et instrument til kontrol af menneskelig adfærd og det udløsende faktum må derfor være noget der harmed menneskelig adfærd at gøre. Udtrykket "handling" er forsnævert. Også undladelser kan være strafbare. Det ville derfor være mere træffende at tale om menneskelig adfærd eller forholden sig. Af bekvemmeligheds grunde vil jeg dog i det følgende anvende ordet handling pars pro toto, altså således at det dækker også undladelseog anden menneskelig forholden sig der kan udløse strafferetlige reaktioner.2 Når der er tale om en handling som beskrevet i et straffebud anvendes ofte det tekniske udtryk gerning.
Den nærmere analyse af handlingsbegrebet frembyder store vanskeligheder, især i to henseender: dels ved afgrænsningen overfor andre kropslige reaktioner, der ikke har karakter af en "viljesakt"; dels ved adskillelse af "handlingen selv" fra dens foregående eller ledsagende omstændigheder og dens efterfølgende konsekvenser.
Disse spørgsmål skal imidlertid ikke drøftes her. Jeg skal heller ikke komme ind på de problemer der knytter sig til at straf ikke erden eneste retsfølge der i loven knyttes til begåelse af en forbrydelse. Disse spørgsmål vil blive taget op nedenfor under pkt. 3. Her behandles det spørgsmål der i første række er af betydning for forbrydelsesbegrebets nærmere bestemmelse, nemlig hvorledes relationen mellem handlingen som betingende retsfaktum og straffen som betinget retsfølge skal forstås.
Når man definerer en firkant som en figur afgrænset af fire rettelinier betyder det, at under dette begrep falder enhver konkret figurder opfylder beskrivelsens krav, og ingen andre. På tilsvarende måde når forbrydelse defineres som en strafbar handling. Under begrebet falder da enhver konkret handling hvis retsfølge er straf og ingen andre. Det vil sige at en handling er en forbrydelse hvis og kun hvisden opfylder samtlige i retsordenen fastsatte nødvendige og tilstræk-
kelige betingelser for retsfølgen straf. For at kunne gøre os en mening om hvor vidt denne definition er adækvat og relevant må viførst klargøre os hvilke disse betingelser er. De kan set i store trœk henføres under følgende punkter.
1. Handlingen må være typekonform (kort for gerningstypekonform). I almindelig tale: der må være begået en overtrædelse af et straffebud. Denne tale er imidlertid ikke træffende fordi straffebudet umiddelbart retter sig til dommeren og derfor ikke kan overtrædes af andre end ham. Straffebudet indeholder i sproglige udtryk en beskrivelse af en kategori eller type af handlinger som strafbare. At en konkret handling er typekonform vil sige at den fremtræder som et fald (tilfælde) eller en instans af typen — på samme måde som fru Jensens gamle kat er et fald eller en instans af typen (kategorien) pattedyr.3
2. Handlingen må dernæst være typenormal (kort for gerningstypenormal). Hermed sigtes til det velkendte forhold at lovens gerningsbeskrivelser må fortolkes indskrænkende af hensyn til en rækkeudtrykkelige eller implicite reservationer der fremgår af det øvrigeretsstof. Disse reservationer beskriver anormale omstændigheder derlegitimerer eller justificerer handlingen og dermed ophæver densstrafbarhed. Kravet om typenormalitet betyder krav om at der ikkeforeligger nogen sådan omstændighed der ophæver handlingens strafbarhed. Af grunde der kun kan forstås i idehistorisk belysningbenævnes dette krav undertiden som krav om at handlingen skalvære retstridig (jfr. ndf. under pkt. 2).
3. Handlingen må stå i sådant forhold til gerningsmandens psykeat den kan tilregnes ham som forsætlig, hensynsløs eller uagtsom,hvilket forudsætter at gerningsmanden mentalt opfylder de krav loven opstiller under navn af tilregnelighed.
4. Handlingen må videre være foretaget til sådan tid, på sådantsted og af sådan person at danske domstole efter dansk rets regler herom er kompetente til at påkende forholdet.
5. Endelig må en lang række i videste forstand processuelle betingelser (herunder om påtale, sagsbehandling og bevis) væreopfyldt for at der kan dømmes til straf.
Ingen af disse betingelser for idømmelse af straf kan gøre krav på
absolut gyldighed. De står som kortfattede udtryk for ideer hvorpå gældende ret bygger. De er nøgleord der hver for sig åbner ind til et kompliceret sæt af regler.
Spørgsmålet er nu hvad udsagnet: denne (konkrete) handling er strafbar, betyder set i lys af disse fem grupper af strafbarhedsbetingelser.
Som sagt er det nærliggende at antage at en handling kaldes strafbar når den efter loven skal straffes, og det vil sige når den opfylder samtlige fem grupper af betingelser for idømmelse af straf. En sådan forståelse ville medføre at man ikke ville kunne tale om begåelse af en forbrydelse fx. når gerningsmanden i medfør af diplomatisk immunitet ikke kan drages til ansvar for dansk domstol; eller når påtale er frafaldet; fordi i så fald vil betingelserne under 4 og 5 ikke være opfyldt. En sådan sprogbrug vil imidlertid forekomme unaturlig og er også i systematisk henseende uhensigtmæssig.4
Det må anses for oplagt udelukket at tale om at der er begået en forbrydelse i tilfælde af at betingelse 1 ikke er opfyldt, altså itilfælde af at der ikke er begået nogen typekonform gerning. Gerningsbeskrivelsen angiver jo netop de handlinger som lovgiveren finder uønskelige i samfundet og derfor bekæmper med straffetrussel. De øvrige betingelser er i forhold hertil kun skranker der angiver grænser indenfor hvilke dette mål kan forfølges. Spørgsmålet er derfor blot hvorvidt også de under 2 og 3 nævnte betingelser skal medoptages som konstituerende for forbrydelsesbegrebet.
Spørgsmålet er et spørgsmål om systematisk hensigtsmæssighed. Den grundlæggende sondring i traditionel systematik er sondringen mellem strafferettens almindelige og dens specielle del. I den specielle del fremstilles de kendsgerningskrav (rekvisitter, siger svenskerne med et bekvemt udtryk) der er specifike for den enkelte forbrydelsetype til forskel fra andre; i den almindelige del de krav der kan formuleres som fælles for alle kategorier eller som dog har gyldighed som hovedregel der i nogen grad kan modificeres i relation til visse af de specifike gerningstyper.
På dette grundlag forekommer det mig hensigtsmæssigt at foreslå at ordet "forbrydelse" anvendes som betegnelse for de forskellige gerningstyper der fremgår af de forskellige straffebuds gerningsbeskrivelser og som fremstilles i strafferettens specielle del; og videre og-
så som betegnelse for den konkrete handling der udgør et fald af typen.
Defineret på denne måde får udtrykket den funktion at markere den adfærd som samfundet normalt5 ønsker 6 at modvirke og derfor forbyder under trussel om straf (under visse betingelser). Gerningstyperne (forbrydelserne) fremstilles i strafferettens specielle del; de betingelser hvorunder de straffes i dens almindelige del.
Som gerningstype har en forbrydelse ofte sit særegne navn, fx. manddrab, tyveri, bigami.7 At T siges at have begået manddrab vil herefter betyde at han under givne omstændigheder har foretaget en handling der er et fald af den gerningstype der benævnes manddrab.
Hvis denne sprogbrug følges kan og må man tale om at en forbrydelse er begået selvom betingelserne under gruppe 2 og gruppe 3 ovenfor ikke er opfyldt. Fx. at forbrydelsen manddrab er begået i lovligt nødværge, ved et utilregneligt uheld, af et barn på 10 år eller af en utilregnelig sindssyg. Hvis sådan tale skurrer er det fordi udtrykket "forbrydelse" i almindelig sprogbrug har overtoner af fordømmelse og skyld, som man imidlertid må se bort fra, når ordet anvendes som teknisk term — medmindre man foretrækker at erstatte det med fremmedordet delikt.
Den gængse vending at forbrydelse (som konkret foreteelse) er en handling der er strafbar må derfor præciseres derhen, at forbrydelse er en handling der er strafbar forsåvidt som den er typekonform. Det kunne se ud som om det forbrydelsesbegreb hvormed den svenske straffelov, brottsbalken, opererer er identisk med den her foreslåede udformning. Brott defineres nemlig i BrB 1: 1 som "en gärning, för vilken i denna balk eller i annan lag eller författning är stadgat straff som nedan sägs". Det kræves altså herefter ikke at handlingen skal være in concreto strafbar, men blot at den er typekonform. Af andre bestemmelser fremgår imidlertid at dette krav ikke er udtømmende. Handlingen skal tillige være typenormal8 og skal kunne tilregnes gerningsmanden, normalt som forsætlig..9 En forbrydelse kan
herefter defineres som en handling der er strafbar for så vidt som den er typekonform, typenormal og kan tilregnes gerningsmanden. Derimod udgør tilregnelighed ikke noget element i brotts-begrebet. Tilregnelighed er, skønt børn under 15 år og sjælsligt abnorme som omtalt i BrB 33: 2 ikke kan idømmes straf,10 ikke noget brottsrekvisit.11 Denne anstrengte konstruktion er en følge af at den svenske straffelov er blevet til under indflydelse af en kriminalistisk filosofi ifølge hvilken tilregnelighed og skyld er metafysiske skinbegreber — uden at man dog har draget den konsekvens heraf at også kravet om tilregnelse er en forblændelse.12
Fremstillingen hos Agge, der beskæftiger sig ret indgående med forbrydelsesbegrebet og dets forhold til straf, ligger på linie med brottsbalkens. At en forbrydelse er begået er den fundamentale, men ikke den eneste betingelse for at en handling kan straffes. Under navn af särskilda straffbarhetsbetingelser samler han de ud over selve begåelsen af en forbrydelse rækkende betingelser for strafbarhed. Hvis en af disse betingelser ikke er opfyldt foreligger en in concreto ikke strafbar forbrydelse.13
Problemet har mig bekendt ikke været drøftet i dansk teori. Den implicite opfattelse går formentlig ud på at en forbrydelse er en handling der er strafbar for så vidt som den er typekonform, typenormal og kan tilregnes en gerningsmand som skyld hvilket forudsætter at gerningsmanden er tilregnelig.14
2. "Retstridighed" bør, som et naturretligt levn, definitivt udgå af strafferettens begrebssystem.
Det kan forekomme overflødigt endnu en gang1 at optage retstridighedslæren og dens betydning for forbrydelsesbegrebet til diskussion. Det løb er kørt. Enten nævnes "retstridighed" slet ikke blandt strafferettens fundamentale begreber; eller også afvises læren herom
med nogle få ord. Det første er tilfældet i den svenske brottsbalk med tilhørende kommentar. I Ivar Strahls kompendium2 findes et kapitel om "den s. k. rättsstridigheten" i hvilket det afvises som forfejlet at opstille et retstridighedsrekvisit, og de legitimerende omstændigheder fremstilles uden at gøre brug af dette begreb. Også Agge tager afstand fra retstridighedslæren, såvel i dens kontinentale som i dens særegne nordiske udformning.3 I Norge erklærer Andenæs at det er håbløst at søge at finde et materielt kriterium der kendetegner alle handlinger der strider mod retsordenen, og at brugen af retstridighedsterminologien ved den systematiske opbygning let skaber sammenblanding og uklarhed.4 Også Hurwitz kritiserer Goos' lære om afvejelse af handlefrihedens mod retsbeskyttelsens krav som værende af en så generaliserende og abstrakt karakter at den i praksis ikke yder domstolene nogen hjælp til i tvivlsomme tilfælde først at konstatere retstridigheden for derfra at slutte til strafbarheden. I praksis, tilføjer han, er slutningen den omvendte.5
Når jeg alligevel gør det er det af to grunde. Dels står det for mig som en æggende udfordring at søge at forstå hvorledes det kunne gå til at Nordens ypperste jurister gennem mere end et halvt århundrede hyldede og priste en lære der i dag er visnet bort som et vildskud; og hvorledes det idehistorisk kan forklares at der blev ofret så mange kræfter på en opgave, hvis selve problemstilling i dag må forekomme uforståelig og illusorisk. Og dels fordi dansk strafferetsteori endnu tynges af uovervundne rester af retstridighedslæren. For selvom Hurwitz nok frakender Goos' doktrin praktisk værdi for fremstillingen af gældende ret, så har han dog ikke villet opgive retstridighedsterminologien. Han begrunder dette dels med praktisk-systematiske hensyn, dels med den betragtning at der til betegnelsen af de strafbare handlinger som retstridige muligvis er knyttet en psykologisk, pædagogisk værdi som ikke uden nødvendighed bør forkastes. Begrebets systematiske funktion består deri, at det bruges som betegnelse for de objektive betingelser for strafansvar der ikke fremgår af gerningsindholdet selv. "Kravet om retstridighed bliver da først og fremmest et krav om, at der ikke foreligger særlige, objektive straffrihedsgrunde (retmæssighedsgrunde), f. eks. nødværge, nødret, samtykke, lovlig retshåndhævelse"6 — altså hvad jeg ovenfor har kaldt kravet om typenormalitet. Men når det (i §§
33—36) kommer til fremstillingen af disse legitimationer sker det uden på nogen måde at rekurrere til retstridighedsdoktrinens lære om handlefrihedens grænser.
At der alligevel er tale om mere end et terminologisk levn fremgår af en besynderlighed i Hurwitz' definition af forbrydelsens begreb. Han skriver: "Den handling, der juridisk karakteriseres som en forbrydelse, må være i strid med den gældende retsorden (lov eller anden retskilde). Men ikke enhver lov- eller retstridig adfærd er en forbrydelse. Det kræves hertil yderligere, at der er hjemmel til at ramme en handling af den pågældende type med straf eller anden dermed ligestillet sanktion".7 Der opstilles altså her to krav der skal være opfyldt for at en forbrydelse kan siges at foreligge:
1) at handlingen skal være i strid med den gældende retsorden (i det følgende kort: at den skal være retstridig); og
2) at der er hjemmel til at ramme en handling af den pågældende type med straf eller dermed ligestillet sanktion (i det følgende kort: at handlingen er strafbar).
Det besynderlige ligger i at betingelse 2 opsluger og overflødiggør betingelse 1. Det ville være helt urimeligt at tænke sig at en handling skulle kunne være strafbar og alligevel ikke retstridig. En handling kan siges at stride mod retsordenens krav når denne til dens foretagelse knytter retsfølger (sanktioner) der er udtryk for den vurdering af handlingen, at den ikke burde være foretaget.8 Det kan undertiden være tvivlsomt, om en sanktion er udtryk for en sådan negativ vurdering. Erstatningspligt vil normalt være det, men ikke altid. I nogle tilfælde fungerer den blot som en risikofordeling, og handlingen anses for retmæssig. Men når sanktionen består i straf må al tvivl være udelukket. Denne sanktion er det klareste og mest kontante udtryk for samfundets misbilligelse af handlingen. Derforvil det være helt urimeligt om en strafbar handling ikke også skulle være retstridig.
Denne mærkværdighed kan ikke betragtes som blot en mindre behændig udtryksmåde, idet alt hvad forfatteren har villet sige vel blot er den banale sandhed, at en handling kan være ulovlig uden at være strafbar. Så enkel er sagen dog ikke. Formuleringen er ingen slip of the tongue (or the pen) men den forstenede kvintessens af retstridighedslærens naturretlige grundtanke: at forbrydelsens væsen ikke er udtømt med straffehjemlen i positiv ret, men at rationelle principper, der også gennemsyrer den positive ret, kræver at straffen
som retshåndhævelse nødvendigvis forudsætter, at der er begået et retsbrud, d. v. s. en retstridig krænkelse af en bestående rettighed.
Forbrydelse, siger Goos, er i vid forstand navnet på enhver strafbar handling. "Skal man ud over denne Bestemmelse, der kun er en angivelse af Navnets Betydning, bliver det næste Spørgsmål, hvilke Mærkerne ere på de strafbare Handlinger".9 Hermed er der stillet et spørgsmål der kun har mening for en betragtning der overskrider en historisk-positiv opfattelse af retten. Goos fremhæver det selv. Han omtaler og afviser en rent historisk betragtning der benægter at den positive rets regler er af en sådan art at det er muligt at drage grænsen mellem det der er strafbart og det der ikke er det efter almengyldige regler. Heroverfor hævder han muligheden af en rationel retslære der udvikler et rationelt begreb om forbrydelse der har gyldighet også for den positive ret i sin nyere skikkelse. Udgangspunktet for Goos' deduktion af forbrydelsesbegrebets rationelt nødvendige elementer som betingelse for straf er retshåndhævelsens ide. Den fundamentale sondring indenfor ethvert retssystem er sondringen mellem retsanordningens ret og retshåndhævelsens ret, der forudsætter retsanordningen og har det som sit mål med magt at beskytte de deri givne rettigheder. Heraf udleder Goos to begrebsnødvendige betingelser for al strafbarhed. "Da straf er en Retshaandhævelsesakt, og da al Retshaandhævelse er rettet mod Retsbrud, er den første nødvendige Bestemmelse i Begrebet om Forbrydelse eller den strafbare Handling dette, at den er et Retsbrud . .". "Den anden nødvendige Bestemmelse i Forbrydelsesbegrebet er denne, at Retsbrudet skal være Personen tilregneligt: skyldes en Viljesakt, i hvilken en sådan Ulydighed mod Loven lægger sig for Dagen, som Straffens Væsen forudsætter". Det tilregnelige retsbrud angiver den yderste grænse for strafbarhedens udstrækning; men samfundet straffer kun sådanne tilregnelige retsbrud hvor en samfundsinteresse kræver det. Forbrydelse kan derfor defineres som "saadanne tilregnelige Retsbrud . . . ved hvilke Samfundets Interesse kræver den i Straffen liggende Retshaandhævelse".10
Her har vi tydeligvis den konstruktion der via Torp11 er gået videre til Hurwitz. Det er ikke nok til bestemmelse af hvilke handlinger der er strafbare at henvise til lovhjemmel herfor. For efter "forholdets natur", der respekteres af den positive strafferet i dens
nyere skikkelse, er lovgiveren bundet til kun at anordne straf når de to nævnte nødvendige strafbarhedsbetingelser er opfyldt. I denne sammenhæng kan vi se væk fra kravet om tilregnelse og alene hæfte os ved, at det af straffens karakter som retshåndhævelse følger at den nødvendigvis må rette sig mod et begået retsbrud, d. v. s. en ved en retstridig handling forårsaget krænkelse af en i retsanordningen given rettighed.
For en realistisk retsopfattelse og en retsvidenskab der ser sin opgave i systematisk at fremstille den givne, gældende ret er det uforståeligt at der overhovedet er noget problem om betingelser for strafbarhed ud over at der i lovgivningen er hjemmel herfor. Når man først har sagt at "forbrydelse" er navnet på de handlinger der efter gældende ret er belagt med straf — og det er jo Goos′udgangspunkt, jfr. citatet ovf. ved note 9, — og dernæst spørger om, hvilke handlinger der efter gældende ret er strafbare, er der kun ét fornuftigt svar herpå: Det fremgår af lovgivningen. I straffelovens forbrydelsekatalog og i de utalige specialforskrifter om straf i den øvrige lovgivning beskrives visse gerningstyper som strafbare — under visse betingelser der fremgår af den øvrige lovgivning eller anden retskilde. Det er for en realistisk retsopfattelse simpelthen uforståeligt hvad der mere er at spørge om, og hvilken art gyldighed de såkaldte begrebsnødvendige betingelser for straf skulle kunne besidde.
Det viser sig da også at læren om, at straf som retshåndhævelse nødvendigvis forudsætter et retsbrud, altså krænkelse af en bestående rettighed, i virkeligheden ingenting siger fordi kravet er komplet tomt. Goos betoner at den krænkende rettighed ikke behøver at være en der tilkommer enkeltmand eller staten. Også det borgerlige samfund kan være det subjekt hvis rettigheder krænkes. "Naar den offentlige Sædelighed, den offentlige Fred, det almene Vel er retsbeskyttet, saa er der netop her Tale om Rettigheder for det borgerlige Samfund. Det er dette Samfunds aandelige eller materielle Goder som Retsordenen beskytter, paa lignende Maade som, naar enkelt Mands Sædelighedsfølelse, Fred eller materielle Goder beskyttes".12 Tilsvarende siges at gælde også for politiforseelser. Lad os nu tænke os, svarer jeg, at det ved lov gøres strafbart at holde butik åben om lørdagen. Efter Goos' system er der herved skabt beskyttelse for en rettighed tilkommende det borgerlige samfund, dets interesse i at opretholde en vis orden i varedistributionen. Men det er klart, at denne rettighed er skabt i og med straffebestemmelsen og at
det derfor er tomt og intetsigende som betingelse for strafbarhed ud over lovhjemmelen at krœve at handlingen har krœnket en rettighed.
Ørsted er i overensstemmelse hermed. Efter at have defineret forbrydelse som den handling der af loven er belagt med straf, fortsætter han: "Man har meget omtvistet det Spørgsmaal, om Retstridighed er en nødvendig Egenskab ved en Forbrydelse. Dersom man blot derved tænker sig, hvad der strider mod en Ret, som uafhængig af Lovens Forskrifter alt forud fandt Sted, så er det af det Foregaaende (§4) klart, at vi ingenlunde kunne anse denne Egenskab for en nødvendig Bestanddel i Begrebet om Forbrydelse. Tager man derimod Ordet i anden Betydning, og anser det for nok, at Handlingen strider mod en Ret, som Staten, ved Lovene, har stiftet, saa bliver det en aldeles overflødig Charakteer i Begrebet om Forbrydelse; thi om end det, der efter Loven skal straffes, ikke strider mod nogen enkelt Mands Ret, saa maa det dog giøre Brud paa en ved Lovene hjemlet Orden, som Staten er berettiget til at fordre overholdt." (min udh.)13 Meningen hermed kan kun være den, at retstridighedsfordringen er overflødig, fordi retstrid ikke betyder andet end det formelle, at handlingen strider mod den objektive ret, og dette vil igen ikke sige andet og mere end det der allerede ligger i at handlingen af loven er belagt med straf.
Goos' sindrige system, der er udviklet over hundrede og atter hundreder af sider, bliver først rigtig fatteligt når det ses i idehistorisk sammenhæng. Det bærer i sig væsentlige elementet af den klassiske naturret. Efter denne er mennesket fra naturens hånd udrustet med oprindelige, subjektive rettigheder, der i den civile stand underligger gensidig begrænsning bestemt ved de borgerlige love. Staten skaber ikke rettighederne. Dens opgave er alene at harmonisere dem således at hver enkelts frihed bliver forenlig med enhver andens lige frihed. Og dernæst at betrygge de således afgrænsede retssfærer ved at håndhæve deres integritet. Holder individet sig indenfor den ham tilkommende frihedssfære handler han retmæssigt. Men overskrider han grænsen og griber ind på et felt der tilkommer en anden, foreligger en retskrænkelse. Retstridighed er efter naturretlig tankegang et materielt begreb: det er selve indgrebet, den tilføjede skade, ikke handlingens pligtstridige karakter. Statens ret til at straffe blev udledt af den myndighed til at betrygge de subjektive rettigheder der ved statskontrakten var overdraget suverænen.
Grundbetingelsen for al straf er derfor at der er begået en retskrænkelse eller i hvert fald en handling der er objektivt farlig for en rettighed. Da imidlertid ikke alle retskrænkelser straffes kan "forbrydelse" defineres som den tilregnelige krænkelse af den ved statskontrakten tilsikrede, ved statens straffelove værnede subjektive frihed.14
Denne opfattelse af straffen som et værn for givne rettigheder findes endnu hos periodens sidste store kriminalist, P. J. A. Feuerbach.15 Herhjemme blev den forkastet af Ørsted (se citatet ovenfor ved note 13).
Det er ikke svært at se, at med visse ændringer i idegrundlaget er Goos' lære om forbrydelsen en genoptagelse af naturretlige synsmåder. Han taler ikke længere om medfødte subjektive rettigheder og ikke om nogen statskontrakt. Men han stemmer overens med naturretten på det væsentlige punkt, at rettighederne anses som noget der forefindes som givet uafhœngig af den retshåndhœvelse der tjener til deres betryggelse. Og det er denne forestilling der er roden til retstridighedslærens skinproblematik og skindoktriner.
Den fundamentale sondring i Goos' almindelige retslære er sondringen mellem retsanordningens og retshåndhævelsens systemer. Det første af disse, siger han, anordner retten (rettigheder og pligter) i de forskellige livssfærer: retten i samlivet mellem af hinanden uafhængige individer i det borgerlige samfund og retten i de politiske samfundsforhold. Det andet system, retshåndhævelsens, er sekundært i forhold til det første: det tilsigter at betrygge retsanordningens rettigheder. Når han i strafferetten skal forklare hvilke de rettigheder er, hvis integritet betrygges gennem straffebudene, sker det ved en simpel henvisning til retsanordningen.16
For en realistisk-funktionel retsopfattelse er dette at stille tingene på hovedet. En rettighed eller et retskrav eksisterer kun i og med de retsmidler hvormed de kan gøres gældende til opnåelse af domfældelse af den forpligtede, fx. dom til opfyldelse, til vindikation, til erstatning eller til straf. I sidstnævnte tilfælde tilkommer påtalen det offentlige. Det er eksistensen af de civile retsmidler, over hvilke den private har rådighed, der er afgørende for at situationen opfattes som en subjektiv rettighed. Dette begreb anvendes nemlig typisk for at markere en situation i hvilken retsordenen har ønsket at tilsikre en person frihed og magt til — indenfor et vist område — at udfolde sig som han har lyst til, til varetagelse af egne interesser.17
Hvis straffesanktionen slutter sig til et sæt af civile retsmidler der skaber en rettighed kan det være naturligt at opfatte straffesanktionen som et værn til beskyttelse af denne rettighed. Således kan man fx. opfatte straf for tyveri som et værn for ejendomsretten.Men i sig selv, altså hvis straffesanktionen ikke slutter sig til et sæt af civile retsmidler, er der ingen realitet i at opfatte straf som værn til betryggelse af rettigheder. Hvilken skulle fx. den rettighed være der værnes ved straf for overtrædelse af lukkeloven? Som Goos her at indføre det borgerlige samfund som rettighedens subjekt er intet andet end en talemåde for at redde det naturretlige postulat, at al straf forudsætter krænkelse af en rettighed. Handlingen er ikke strafbar fordi (betinget af at) den er retstridig (gør indgreb i en subjektiv rettighed). Den kaldes retstridig (stridende mod retsordenen) fordi (i og dermed at) den er strafbar.
Forsåvidt er Goos' krav om at en handling skal være retstridig for at kunne straffes aldeles tomt, blot en leg med ord. For enhver straffenorm vil eo ipso gøre den handling der trues med straf retstridig, og det hvad enten dette udtryk forstås formelt (som stridende mod retsordenens krav) eller materielt (som krænkende en forud bestående rettighed). Når det overhovedet lykkedes for Goos (og Torp) at udlede reale retskonsekvenser af denne leg med ord er det kun fordi de ud fra "forholdets natur" opstiller visse krav til den handling der forårsager krænkelse af en andens rettighed. Ikke enhver handling dermed fører krænkelse af en andens ret eller har mulighed herfor kan dømmes retstridig. Der må ske en afvejning af hensynet til rettighedernes betryggelse overfor hensynet til handlefriheden. En farlig handling kan godt være retmæssig i kraft af dens nytte og nødvendighed for det almindelige samliv.18 Herigennem mente Torp at kunne forklare og generalisere de velkendte legitimationer såsom nødret, nødværne, lovlig retshåndhævelse o. s. v.19 Afvejningsprincippet åbnede også øjnene for at de traditionelle legitimationer ikke kunne være udtømmende. Især i det mekaniserede moderne samfund rummer mange af dagliglivets selvfølgelige handlinger indenfor trafik, produktion, transport, byggevirksomhed m. v. en forudseelig fare for skade. Alligevel må de på grund af deres nødvendighed som led i samfundsmaskineriet anses for retmæssige og derfor ikke strafbare (den tilladte risiko). Hertil er imidlertid at bemærke:
1. at det er lige til at straffelovens bud må fortolkes indskrænkende. Men dertil behøves ingen filosofisk retstridig-
hedslære. Det følger simpelthen af fornuftig fortolkning i overensstemmelse med sædvanlige fortolkningsprincipper. Det er almindeligt anerkendt at Torps forsøg på at bortgeneralisere specielt nødretsreservationen er forfejlet og egnet til at lede til uheldige praktiske konsekvenser;20
2. at retstridighedslæren som en indskrænkende fortolkning af forårsagelsesudtryk på forhånd er uden mening i forhold til straffebud der ikke angår forårsagelse, men blot beskriver en vis adfærd (korrelatdelikter) hvilket er nok så underligt for en doktrin der tilsigter at opstille almengyldige kriterier for al straf; og
3. hvad der hidtil ikke har været bemærket: at specielt læren om den tilladte risiko er uden synderlig interesse for strafferetten. Forudsætning for dens relevans er nemlig at straffebudene om forårsagelsesdelikter i og for sig omfatter enhver (adækvat) forårsagelse. Men denne forudsætning er, som jeg andetsteds udførligt har gjort gældende, en vildfarelse.21 Når forsæt betyder at den handlende var sig de egenskaber ved handlingen bevidst der betinger dens strafbarhed; og når der til forsœt adkrœves at gerningsmanden havde forudset skaden som en nødvendig eller dog (overvejende) sandsynlig følge; så ligger heri at straffebudet kun omfatter sådanne handlinger som med sikkerhed eller dog (overvejende) sandsynlighed kunne forudses at ville medføre den kriminaliserede følge.
Dette indebærer at forbeholdet for den tilladte risiko er uden strafferetlig relevans forsåvidt der er tale om forsætlig forbrydelse. For det er klart at den tilladte risiko aldrig kan nå blot tilnærmelsesvis op til en størrelseorden af (overvejende) sandsynlighed for følgens indtræden som forsætlig forbrydelse forudsætter.22
Tilbage står det spørgsmål, om det uanset den fremførte kritik ligefuldt kan være rimeligt med Hurwitz at bibeholde termen "retstridighed" som et fundamentalt systembegreb, nærmere bestemt som sammenfattende udtryk for ikke-forekomsten af nogen objektiv straffrihedsgrund (legitimation).
Man kan sige at benyttelse af ordet som blot og bar overskrift over
et kapitel i strafferettens almindelige del ikke kan gøre nogen skade. Måske ikke. Alligevel finder jeg at anvendelse af denne terminologi er så bagvendt og vildledende, og derfor egnet til hos den tænksomme student at give anledning til forvirrende spørgsmål, at det vil være bedre at undgå enhver brug af den. Hvis man fx. spørger hvorfor det under givne omstændigheder er retstridigt at dræbe en anden, er det besynderligt fordrejet at besvare dette spørgsmål ved at henvise til at der i det givne tilfælde ikke har foreligget nødværge eller anden legitimerende omstændighed. Svaret må fornuftigvis i første række gå ud på, at handlinger af denne type er kriminaliserede i strfl. § 237. Så kan man tilføje at situationen iøvrigt ikke har frembudt sådanne atypiske træk der kunne ophæve handlingens prima facie retstridighed.
At der til brugen af retstridighedsterminologien, som antydet af Hurwitz, skulle knytte sig en psykologisk værdi er svært at forstå. Hvis tanken skulle være den, at der ligger en værdi i at fremhæve at man straffes fordi man har handlet retstridigt, så er den en uovervunden rest af den naturretlige retstridighedslære. Det virkelige forhold er at vi kalder handlingen retstridig fordi den er strafbar.
3. Muligheden af anden retsfølge end straf angår ikke forbrydelsens begreb. Straf og foranstaltning er ikke ligestillede reaktioner.
Under de foregående to punkter har jeg drøftet forbrydelsesbegrebet alene i relation til straf som retsfølge. Under punkt 1 drøftede jeg hvorledes kvalifikationen "strafbar" nærmere bør bestemmes; og under punkt 2 blev det gjort gældende, at det ikke har god mening at nævne "retstridighed" som en betingelse for en handlings strafbarhed. Nu er forholdet imidlertid det, at i nyere tid er straf ikke den eneste retsfølge der kan indtræde knyttet til en kriminaliseret handling, en forbrydelse i ordets vide forstand. Enten i stedet for straf (det ensporede system) eller i forbindelse med straf (det tosporede system) kan der træffes bestemmelse om forskelligartede foranstaltninger. Nogle af disse tilsigter i første række at skabe øget sikkerhed mod fortsat fremtidig kriminalitet; medens andre mere har karakter af sociale forsorgsforanstaltninger i kurativt, opdragende, værnende og lignende øjemed som lovovertræderen — i samfundets øjne — har behov for. I kraft af denne kendsgerning opstår et problem: kan det være rigtigt i forbrydelsesbegrebets definition alene at nævne straf som den retsvirkning der gør en handling til en forbrydelse? Er man ikke nødt til at tage hensyn til at retsfølgen også kan være af en af de nævnte foranstaltninger?
Da ikke-pønale retsfølger ikke spillede nogen større rolle før straffeloven af 1930 kan det ikke forundre at problemet ikke har været set, endsige drøftet, af de ældre forfattare her i landet. Det gælder til og med Krabbe. Det er først Hurwitz der i hvertfald har set problemet. I sin definition, citeret ovenfor i punkt 2 ved note 7, siger han at det afgørende er, at "der er hjemmel til at ramme en handling af den pågældende type med straf eller en dermed ligestillet sanktion" (min udh.). Da forf. udtrykkeligt betegner straf og sikkerhedsforholdsregler som sideordnede sanktionsformer, ligger der i kvalifikationen "ligestillet" formentlig ikke nogen begrænsning ud over, at sanktionen skal have hjemmel i straffeloven.1
Problemet melder sig med særlig styrke for forfattere der benægter at der består nogen principiel forskel mellem straf og foranstaltning. Hermed vender man sig mod den "klassiske" strafferetsfilosofi der hævdede at der består en sådan forskel idet straf forudsætter skyld og dermed er underkastet begrænsninger med hensyn til hvem der kan straffes, straffens betingelser og udmåling; hvorimod sikkerhedsforanstaltning ikke forudsætter skyld hos lovovertræderen, men har sin begrænsning alene i nødvendigheden af at samfundet forsvarer sig overfor individer der frembyder en særegen fare, og derfor ikke er underkastet de begrænsninger der som nævnt gælder for idømmelse af straf.
Det var især den såkaldt positive skole i kriminalfilosofien der fordømte begreber som skyld, ansvar og straf som metafysiske skinbegreber og hermed også brød staven over den principielle sondring mellem straf og foranstaltning.
Denne synsmåde fandt i Sverige tilslutning især hos Olof Kinberg og Karl Schlyter og kom gennem dem til at øve afgørende indflydelse på det udkast til en skyddslag som strafflagberedningen afgav i 1956.2 Begreber som "straf" og "tilregnelighed" forekommer ikke. "Någon principiell skillnad föreligger ej . . . mellan skyddsåtgärderna och straffen; även de senare är åtgärder till skydd mot brott, från den dömdes och från andras sida".3 Selvom dette radikale brud med nedarvet opfattelse i nogen grad blev modificeret under udkastets behandling i lagrådet, især derved at betegnelsen "straf" blev bibeholdt som navn for visse af de i loven hjemlede retsfølger som en forbrydelse (brott) kan medføre, står Brottsbalken af 1962 og dens fortolkere uforandret fast på den opfattelse, at straf og andre "påfölj-
der" er ligestillede reaktioner.4
Der er derfor af særlig interesse at efterse hvorledes tanken om ligestilling af straf og andre retsfølger har påvirket svenske forfatteres definition af forbrydelsesbegrebet. Udgangspunktet er den påfaldende kendsgerning at Brottsbalken, der indledes med en legal definition af forbrydelsesbegrebet, ikke selv har draget nogen konsekvens af ligestillingen men definerer brott alene gennem handlingens strafbarhed. Det siges nemlig i BrB 1: 1 at "brott är gärning, för vilken i denna balk eller i annan lag eller författning är stadgat straff som nedan sägs". Hertil slutter sig BrB 1: 3 der giver en udtømmende oversigt over lovens system af påföljder med angivelse af, hvilke af disse der er straf, og hvilke der er ikke-pønale retsfølger. Straf er (1) de almindelige straffe bøder og fængsel; og (2) embedsstraffene suspension og afsœttelse samt disciplinærstraf for militærpersoner ("krigsmän"). Ikke-pønale retsfølger er (1) betinget dom, (2) tilsyn ("skyddstillsyn"), (3) ungdomsfœngsel; (4) internering og (5) overgivelse til sœrlig forsorg. Men i den legale definition af begrebet "brott" forekommer, som sagt, alene en henvisning til at der er fastsat straf for gerningen.
Heller ikke i Kommentaren, der ellers gentagne gange understreger retsfølgernes ligestillethed, findes nogen antydning i retning af at definitionen måske burde ændres under hensyn til at straf ikke er den eneste tænkelige retsfølge.
En sådan findes derimod hos Strahl. Efter at have sagt, at de enkelte straffebud i brottsbalken undtagelsesfrit foreskriver at den der har begået en vis gerning skal straffes på den eller den måde, tilføjer han, at det imidlertid af bestemmelser givne ved siden af straffebudene (BrB 1: 4, jfr. kapitlerne 27—31) fremgår at anden retsfølge under visse betingelser kan træde i stedet for straf. Dette er øjensynligt grunden til at Strahl i den umiddelbart efterfølgende tekst definerer forbrydelse som "en gärning som enligt rättens regler kan följas av straff" (min udh.).
Jeg optager først Hurwitz' definition til diskussion. Efter denne er kendemærket på en forbrydelse at der i loven er hjemmel til at ramme den med enten straf eller en dermed ligestillet sanktion (en
anden af de lovhjemlede retsfølger). En forbrydelse foreligger herefter i disse tilfælde:
1) når handlingen medfører straf og kun straf;
2) når den medfører ikke-pønal retsfølge og kun det;
3) når den medfører enten straf eller anden retsfølge alternativt bestemt gennem visse regler herfor; og
4) når den medfører straf og anden retsfølge kumulativt bestemt gennem visse regler herfor.5
Der er intet at indvende herimod forsåvidt angår tilfældene under 1), 3) og 4). Derimod må det være udelukket at tale om forekomsten af en forbrydelse i den situation der er nævnt under 2), altså i tilfælde af at handlingen medfører anden retsfølge end straf og kun det. For det ville jo betyde at en forbrydelse skulle antages at foreligge når der i loven er hjemmel til at en person på grund af sin adfærd (administrativt) tvangsanbringes på hospital for sindslidende eller i institution for åndssvage eller underkastes behandling eller forsorg som omtalt i strfl. § 68.
Dette viser at straf og anden retsfølge ikke, som forudsat, kan være ligestillede, ligerelevante momenter i forbrydelsesbegrebet. For medens der ikke er noget i vejen for under forbrydelsesbegrebet at henregne den handling på hvilken samfundets reaktion er straf og kun straf, gælder tilsvarende ikke for en handling på hvilken samfundets reaktion er ikke-pønal retsfølge og kun det. Man kan godt tale om forbrydelse selv om ikke-pønal retsfølge er udelukket; men ikke selv om straf er udelukket. Straf må i alle tilfælde være en mulig retsfølge, måske den eneste mulige; ikke-pønal retsfølge behøver derimod ikke at være det.
Det er denne mulighed for straf der kommer til udtryk i Strahls ovennævnte definition af forbrydelsesbegrebet hvorefter "brott är gärning som enligt rättens regler kan följas av straff". For med ordet "kan" angives netop en mulighed. Herunder falder såvel de tilfælde hvor straf er hjemlet som eneste mulighed som de hvor den er hjemlet alternativt til eller kumulativt med anden retsfølge — altså de ovenfor under 1), 3) og 4) nævnte tilfælde. Derimod er tilfælde 2) udelukket for i dette er straf ikke nogen mulighed.
Strahls definition må derfor i og for sig anses for rigtig. Hvad der kan indvendes mod den er at den er ufuldstændig. Den åbner op for spørgsmål den ikke besvarer. Hvorfor gøres der denne forskel på straf og anden retsfølge, når de dog hævdes at være principielt li-
gestillede reaktioner?6
Hvilke er de betingelser under hvilke anden retsfølge kan træde i stedet for straf? Man kan naturligvis i en definition ikke forvente en detaljeret gengivelse af betingelserne herfor således som de er fastsat i kapitlerne 27—31; men derimod nok en principiel analyse der forklarer hvorfor straf kan (i visse tilfælde skal) undlades og anden retsfølge træde i dens sted.
En sådan analyse kan foretages og viser — hvad enten man har svensk eller dansk eller noget andet moderne strafferetssystem af lignende struktur for øje — at de tilfælde i hvilke straf kan eller skal undlades kan henføres under tre kategorier der ideologisk lader sig forstå ud fra tre grundlæggende strafferetlige principper: skyld princippet, sikkerhedsprincippet og det straf-økonomiske princip7 (hvorefter straf ikke vil være at anvende forsåvidt denne reaktion må anses for ufornøden fordi samme eller større kriminalpolitisk effekt skønnes opnåelig ved hjælp af indgreb der er forbundet med færre ulemper og skadevirkninger end straf). Straf kan (skal) kort sagt undlades og erstattes med anden retsfølge
A: såfremt straf ville være uretfœrdig fordi manden ikke er strafskyldig;
B: såfremt straf ville være unyttig fordi manden, skønt strafskyldig, er strafuegnet, hvilket vil sige at udståelse af straf må antages ikke at have normal motiverende effekt med hensyn til hans fremtidige handlemåde. Hvis han frembyder en alvorligere kriminalitetsrisiko må der i medfør af sikkerhedsprincippet træffes foranstaltninger for at afværge denne fare; og
C: såfremt straf ville være ufornøden fordi der efter omstændighederne er grund til at antage at lige så godt eller bedre kriminalpolitisk resultat vil kunne opnås gennem foranstaltninger der medfører færre skadeomkostninger, individuelle som sociale, end straffen. Hvis det er tilfældet kan samfundet tilbyde at konvertere sit straffekrav til en ikke-pønal foranstaltning. Der er principielt tale om et tilbud der (under forudsætning af strafegnethed) kan afslås.8
Der er i alle tre situationer tale om principper, d. v. s. ledende ideer der forklarer retsreglerne som meningsfyldte dannelser, ikke om
aksiomer hvorfra et regelsystem kan deduceres. Principper er som sådanne modificerbare, d. v. s. at de indenfor visse grænser lader sig udforme på forskellig vis, især således at deres vægt i brydning med andre principper kan afvejes på forskellig måde.
Det ville sprænge denne afhandlings mål og rammer at give en detaljeret redegørelse for en sådan analyse ved en udførlig gennemgang af reglerne for idømmelse af straf eller anden retsfølge indenfor et eller flere retssystemer. Det er ikke blot at gøre en dyd af nødvendigheden når jeg tilføjer, at der endog kan ligge en fare i detaljerne. Ligesom man lettere får øje for et landskabs konturer ved at anskue det i stor højde fra en flyvemaskine, selvom herved detaljerne går tabt, er det også lettere, tror jeg, at få øje for det kriminalretlige reaktionssystems grundlæggende træk hvis man hæver sig over detaljerne. Det er det, jeg i det følgende forsøger at gøre med henblik på dansk og svensk ret.
Kategori A. Hertil hører efter dansk ret de foranstaltninger der i medfør af strfl. § 68 kan træffes overfor en tiltalt der frifindes for straf i medfør af § 16, hvilket forudsætter at tiltalte er fundet utilregnelig på grund af sindssygdom eller tilstande, der må ligestilles hermed, eller åndssvaghed i højere grad. Som utilregnelig er manden ikke strafskyldig og det ville følgelig være uretfærdigt at straffe ham. Hvis han på grund af sin sygdom frembyder en særegen fare "kan retten træffe bestemmelse om anvendelse af andre foranstaltninger, der findes formålstjenlige for at forebygge yderligere lovovertrædelser". Dette er en anvendelse af sikkerhedsprincippet. Det er klart at en sindssyg lystmorder ikke kan få lov til at gå frit omkring. Af det straføkonomiske princip følger at institutionsanbringelse kun kan finde sted dersom mindre indgribende foranstaltninger (som tilsyn, bestemmelser vedrørende opholdssted eller arbejde, avvænningsbehandling, psykiatrisk behandling m. v.) ikke findes tilstrækkelige. Anbringelse i forvaring kan også ske, men kun under de særegne betingelser herfor der er fastsat i § 70. Samtlige foranstaltninger efter § 68 er tidsubestemte, jfr. § 72.
Uanset at man i svensk ret ideologisk har brudt med forestillingen om tilregnelighed og en deraf betinget strafskyld, er de retlige realiteter tilnærmelsevis de samme som i Danmark. Efter bestemmelsen i BrB 32: 2 er det, når en forbrydelse er begået under indflydelse af sindssygdom, åndssvaghed eller anden sjælelig abnormitet af så dybtgående natur, at den må sidestilles med sindssygdom, udelukket at idømme straf — bortset fra at der kan idømmes bøde hvis det findes formålstjenligt for at afholde den tiltalte fra fortsat kriminalitet. Herved er altså ved psykiatriske kriterier udskilt en
gruppe personer der, når de under indflydelse af deres sygdom har begået en forbrydelse, ikke kan straffes. Derimod kan der dømmes til overgivelse til særlig forsorg og det vil efter omstændighederne betyde enten lukket institutionsanbringelse eller åben psykiatrisk forsorg. Der kan også blive tale om overgivelse til forsorg i henhold til børneværnsloven eller loven om ædruelighedsforsorg. Endvidere kan der dømmes til tilsyn og, som nævnt, når det skønnes formålstjenligt for at afholde tiltalte fra fortsat kriminalitet, til straf af bøde. Medens straf normalt er udelukket står der altså, ligesom i Danmark, et register af mere eller mindre indgribende foranstaltninger til rådighed, og der kan næppe være tvivl om at et afgørende hensyn bestemmende for valet (om end ikke det eneste) vil være hvad der er påkrævet for at forebygge yderligere lovovertrædelser.
Nu opstår det spørgsmål: hvorledes kan det, ud fra svensk rets ideologiske forudsætninger, forklares, at just de 5 "påföljder" der i BrB 1: 3 benævnes straf er udelukkede, men ikke sådanne foranstaltninger som overgivelse til forsorg og under visse betingelser etablering af tilsyn? Forklaringen kan ikke være at straf anses for virkningsløs. For den undtagelse der gøres med hensyn til bøder er betinget af at idømmelse heraf anses for formålstjenlig for at afholde den tiltalte fra fortsat kriminalitet.9 Hvorfor skulle så ikke også frihedsstraf kunne have samme virkning? Og hvorledes kan det forklares at der er gjort den nævnte undtagelse just for bødestraf?
Hvis der ikke anerkendes nogen principiel forskel på straf og foranstaltning kan der efter min mening ikke gives noget tilfredsstillende svar på disse spørgsmål. Sandheden er utvivlsomt at retsbevidsthedens opfattelse af sammenknytningen af skyld, ansvar og straf ikke har kunnet uddrives af lovens realiteter uanset al god vilje hertil fra lovgiverens side. Forklaringen på at de sjæleligt abnorme ikke straffes for de forbrydelser de har begået under indflydelse af deres abnormitet er simpelthen, at de ikke anses for tilregnelige, det vil netop sige at de ikke anses for at opfylde de mentale forudsætninger for at kunne drages til ansvar for deres gerninger.10 De straffes ikke fordi de ikke er strafskyldige, således at det vill være uretfœrdigt at straffe dem og dermed stemple dem med samfundets misbilligelse. Undtagelsen for idømmelse af bøder er velbegrundet ud fra skyldprincippet fordi bøder for begåelse af mindre forseelser ved overtrædelse af ordensforskrifter og lignende faktisk har mistet
straffens stigmatiske effekt og ofte betragtes som en slags konverteret betaling af vederlag (bøder for manglende rejsehjemmel på S-banen, biblioteksbøder, parkeringsbøder o. lign.). Idømmelse af bøde vil derfor være en rimelig og forsvarlig foranstaltning i tilfælde hvor etablering af forsorg og den dermed normalt forbundne retspsykiatriske undersøgelse ville betyde en ulempe for den tiltalte der ikke står i rimeligt forhold til den begåede overtrædelse.
Kategori B. Herunder falder de foranstaltninger der gribes til når tiltalte, skønt tilregnelig og derfor strafskyldig, ikke er strafegnet og straf derfor virkningsløs, unyttig. En tilregnelig person er normalt ikke blot strafskyldig, men også strafberettiget, hvilket vil sige at han har krav på at der ikke træffes nogen foranstaltning imod ham der ville være mere byrdefuld for ham end straf udmålt proportionalt med hans skyld. Det må imidlertid være en forudsætning for strafberettigelsen at straffen kan nytte, det vil sige opfylder sin samfundsmæssige funktion ikke blot generalpræventivt, men også i forhold til den straffede. Hvis dette ikke er tilfældet, altså hvis det må antages at manden efter udstået straf uforandret vil fortsætte med at begå forbrydelser, må samfundet i kraft af sikkerhedsprincippet have lov til at gribe til foranstaltninger der er mere effektive end straf. At straf ikke kan nytte vil sige at dens udståelse ikke på normal vis virker motivdannende i retning af at afholde den straffede fra at begå nye lovovertrædelser. At dette er tilfældet bevises naturligvis ikke allerede derved at han påny forser sig. Recidiv er et velkendt, normalt fænomen og beviser kun at motivet i retning af lovlydighed er blevet overvundet af andre, modstående motiver. Faren for recidiv er altid til stede og kan ikke i sig selv begrunde at der gribes til andre foranstaltninger end straf. Forudsætning herfor må være en ekstraordinær fare hidrørende fra at der er grund til at antage at straf praktisk taget vil gå hen over hovedet på denne person uden at skabe noget motiv der har nogen chance for at afholde ham fra fortsat forbrydelse. Forudsætningen er at den pågældende i denne forstand er strafupåvirkelig eller, kan vi også sige, strafuegnet.11
Grundlaget for den antagelse at en mand er strafuegnet kan være af forskellig art. Det kan være en karakterologisk diagnose og en derpå støttet prognose om at det kriminelle adfærdsmønster er så dybt forankret i mandens psykiske habitus at det ikke kan påregnes at afstraffelse vil have nogen chance for at gennembryde dette mønster. Og det kan være erfaringens vidnesbyrd, idet den pågældende i
praksis har vist sig upåvirket af en række forsøg på at motivere ham gennem straf. I første tilfælde vil der være tale om psykisk afvigende, fortrinsvis yngre mennesker; i andet tilfælde typisk om farlige vaneforbrydere eller professionelle forbrydere.
I dansk ret findes bestemmelser om foranstaltninger mod strafuegnede, men tilregnelige personer i strfl. §§ 69 og 70.12
Strfl. § 69 handler om psykisk afvigende, der dog ikke er utilregnelige og derfor straffri i medfør af § 16. Om disse siges det at retten, såfremt det findes formålstjenligt, kan træffe bestemmelse om foranstaltninger som nævnt i § 68 — altså det register af mere eller mindre indgribende forholdsregler som kan bringes i anvendelse overfor utilregnelige personer og er omtalt ovenfor under A.
Strfl. § 70 handler særligt om den foranstaltning der kaldes forvaring og som består i tidsubestemt, langvarig anbringelse i særlig forvaringsanstalt. Bestemmelsen stiller ingen krav til den tiltaltes psykiske habitus og kan derfor finde anvendelse såvel på utilregnelige som på psykisk afvigende, tilregnelige og på fuldt normale personer. Derimod stiller den strenge krav med hensyn til den fare der kan begrunde at man griber til denne strenge foranstaltning også overfor tilregnelige personer. For det første skal tiltalte i den nu foreliggende sag være fundet skyldig i visse nærmere opregnede grove forbrydelser. Og for det andet skal den risiko for fortsat kriminalitet der begrunder foranstaltningen være af særlig alvorlig karakter: det må efter alt foreliggende (karakteren af det begåede forhold og oplysningerne om hans person, herunder navnlig om tidligere kriminalitet) antages at han frembyder nærliggende fare for andres liv, legeme, helbred eller frihed. Farens ekstraordinære karakter som liggende ud over den normale recidivrisiko fremgår dels af kravet om, at den skal være "nærliggende"; og dels af den yderligere, udtrykkeligt stillede betingelse, at anvendelse af forvaring i stedet for fængsel findes påkrævet for at forebygge den nævnte fare.
Det er bemærkelsesværdigt at man i formuleringerne i §§ 69 og 70 har undgået anvendelse af udtrykket "egnet til påvirkning gennem straf" (kort "strafegnet") som indtil en lovændring i 1975 havde været anvendt i strfl. § 17. Grunden hertil er at dette udtryk var kommet i miskredit tildels som følge af misopfattelser fra lægelig side.13 I den betydning hvori jeg her har anvendt udtrykket er det meningsfuldt nok og udtrykker netop den fundamentale betingelse for anvendelse af foranstaltninger overfor tilregnelige personer
hvorpå det i realiteten kommer an, også således som §§ 69 og 70 nu er affattet. I § 70 siges det at anvendelse af forvaring i stedet for fængsel kan ske når det findes påkrævet for at forebygge faren for fortsat alvorlig kriminalitet. Heri ligger at sædvanlig straf af fængsel ikke anses for et tilstrækkeligt effektivt middel i dette øjemed, og det er jo blot en anden måde at sige, at straf ikke kan antages at virke normalt motiverende i denne persons sind. Tilsvarende gælder om formuleringen i § 69. Her tales om at foranstaltninger som nævnt i § 68 kan idømmes såfremt det findes "formålstjenligt" uden angivelse af i relation til hvilket formål. Der kan næppe være tvivl om at det må være det samme som i § 68 hvor det siges, at foranstaltningen skal findes formålstjenlig "for at forebygge yderligere lovovertrædelser".
I svensk ret indeholder BrB 30: 1 en bestemmelse om internering der ret nøje svarer til dansk straffelovs § 70 om forvaring. Betingelse for dom til internering er dels at tiltalte nu er fundet skyldig i nærmere angivet alvorlig forbrydelse, dels at langvarig, tidsubestemt frihedsberøvelse "finnes vara påkallat för att förebygga fortsatt allvarlig brottslighet från hans sida". Denne vending er som et mere præcist udtryk trådt i stedet for det krav om "straffoemottaglighet" der var opstillet i de før brottsbalken gældende regler om "förvaring.".14
Kategori C. Denne kategori omfatter tilfælde i hvilke tiltalte er såvel strafskyldig som strafegnet og derfor kunne være idømt straf, men hvor straf dog under hensyn til gerningsmandens forhold anses for ufornøden. Det vil sige at det skønnes at strafferetsplejens formål, såvel individual- som generalpræventive, vil blive tilstrækkelig varetaget, også selv om der ikke idømmes straf, hvis der i dens sted træffes andre foranstaltninger af forskellig art, der tilsigter at yde lovovertræderen bistand og støtte til at afholde sig fra yderlige rekriminalitet. Sagen kan opfattes på den måde at det offentlige frafalder sit straffekrav, men kun på betingelse af at lovovertræderen underkaster sig visse foranstaltninger og vilkår. Direkte gennemtvingelige er sådanne foranstaltninger og vilkår ikke, kun indirekte derved at det offentlige, dersom betingelserne ikke overholdes, kan falde tilbage på sit straffekrav.15 Hvilke omstændigheder der kan tale for at straf er upåkrævet (når der træffes andre foranstaltninger) lader sig ikke på forhånd udtømmende opregne, men visse særlig vigtige hensyn kan nævnes.
Først og fremmest ung alder. Børn under 15 år kan ikke straffes. Men naturligvis finder der ikke en brat forvandling sted med opnåelse af denne lavalder for strafbarhed. Ved ungdomskriminalitet må det tages i betragtning at den unges personlighedsudvikling og ansvarsforståelse endnu ikke er fuldt udviklet, og at sædvanlig fængelsestraf måske derfor kan virke mod sin hensigt ved at indføre den unge i et kriminelt miljø. Måske vil en anbringelse under forsorg med opdragende sigte være bedre egnet til at bringe den unge på ret køl, og dette er vel særligt antageligt hvis han er vokset op under omstændigheder der mere var egnede til at føre ham ud på forbryderbanen end at afholde ham herfra. For voksne individer må vel især den omstændighed, at der er tale om en førstegangsforbrydelse, tale for strafafkald, især hvis forbrydelsen har karakter af lejlighedsforbrydelse eller affektforbrydelse. I øvrigt vil det afhænge af en bedømmelse af den pågældendes hele personlighed, om der er grund til at antage at den kraftige advarsel der ligger i domfældelse, eventuelt i forbindelse med forsorg af passende art, vil kunne virke motiverende i den rigtige retning. Der finder derfor normalt i sager hvor der rejses spørgsmål om strafafkald en såkaldt personundersøgelse sted vedrørende sigtedes personlige forhold, herunder navnlig hans tidligere og nuværende forhold i hjem, skole og arbejde samt hans legemlige og åndelige tilstand (rpl. §§ 800 a—800 d).
Generalpræventive hensyn gør det betænkeligt at give afkald på straf hvis den begåede lovovertrædelse er af grovere art; og individualpræventive hensyn hvis sagen angår en person der allerede en eller flere gange er sluppet for straf.
Efter dansk ret sker strafafkald og -konvertering efter reglerne om betinget dom og tiltalefrafald.
Efter strfl. § 56 kan der gives betinget dom hvis retten finder det upåkrævet at straf kommer til fuldbyrdelse. Udsættelsen gives på betingelse af at den dømte indenfor en prøvetid af normalt 3 år, ikke begår nyt strafbart forhold. Men herudover kan retten efter § 57 fastsætte særlige vilkår afpasset efter hvad der i det foreliggende tilfælde findes formålstjenligt, især at vedkommende undergives tilsyn af kriminalforsorgen. Herudover opregner § 57 en lang række mulige vilkår, også omfattende frihedsberøvende foranstaltning som fx. at den dømte undergives børne- og ungdomsforsorgen og anbringes i ungdomshjem, at han tager ophold i egnet hjem, på hospital, i afvænningsanstalt eller anden institution. Da denne opregning ikke er udtømmende er der ingen grænser for hvilke vilkår der kan fastsættes. Med hvad sociale forsorgsforanstaltninger angår ligger der en faktisk begrænsning deri at vilkårsfastsættelse naturlig-
vis forudsætter at der i samfundet faktisk er etableret en forsorg af den art der af retten anses for ønskelig, og at den dømte opfylder lovgivningens betingelser for at kunne inddrages under den.
Betinget tiltalefrafald er især hjemlet for unges vedkommende idet statsadvokaten efter rpl. §§ 723 og 723 a har beføjelse til at frafalde påtale af lovovertrædelser begået af unge mellem 15 og 18 år på betingelse af at den unge undergives børne- og ungdomsforsorgen. Endvidere kan der fastsættes vilkår på samme måde som i betingede domme. Vilkår kan kun fastsættes såfremt sigtede i retten har afgivet en uforbeholden tilståelse hvis rigtighed bestyrkes ved de øvrigt foreliggende omstændigheder. Vilkårene skal godkendes af retten.
Også i svensk ret er der hjemmel for et omfattende sæt af forsorgsforanstaltninger der kan træde i stedet for straf når denne findes ufornøden, men den retlige teknik er forskellig fra den danske. Hos os ligger, som vi har set, hjemlen udelukkende deri at krav om iværksættelse af en vis foranstaltning gøres til betingelse for at afstå fra at rejse tiltale eller at dømme til straf. Nogen retlig grænse for hvilke vilkår der kan fastsættes findes ikke. I Sverige er man gået den vej at give direkte hjemmel til at der i dommen fastsættes forsorgsforanstaltning i stedet for straf når denne skønnes ufornøden. Samtidig er det nærmere angivet hvori foranstaltningerne kan bestå.
I BrB 1: 3 nævnes de 5 retsfølger til hvilke der kan dømmes og som ikke er straf. De er (1) betinget dom, (2) tilsyn, (3) ungdomsfængsel, (4) internering, og (5) overgivelse til særlig forsorg.16 I denne sammenhæng kommer naturligvis internering ikke på tale.
Betinget dom (villkorlig dom) er en selvstændig retsfølge der ikke kan forbindes med tilsyn eller andre vilkår ud over det fundamentale at han i en prøvetid fører et lovlydigt liv, undgår dårligt selskab og efter evne forsøger at forsørge sig selv.17 Betingelsen for at dømme til betinget dom er at det under hensyn til tiltaltes karakter og personlige forhold findes begrundet at antage at mere indgribende forholdsregel, især fængsel, ikke påkrœves, BrB 27: 1.
Også tilsyn (skyddstillsyn) er betinget af at mere indgribende følge ikke findes påkrævet, BrB 28: 1. Under en prøvetid står den dømte under tilsyn af et övervakningsnämnd der kan fastsætte for-
skrifter for den dømtes livsførelse. Der udpeges i dommen en særlig tilsynsførende. Er tiltalte fyldt 18 år kan det i dommen bestemmes at der i tilsynet skal indgå behandling i anstalt for nærmere begrænset tid.
Med hensyn til ungdomskriminalitet er der givet flere sæt af regler med det sigte såvidt gørligt at erstatte straf med lempeligere forholdsregler i retledende og opdragende øjemed. Ved lov af 20. marts 1964 er der, når forbrydelse er begået af nogen der ikke var fyldt 18 år, givet påtalemyndigheden en almindelig adgang til at beslutte at påtale ikke skal rejses, på betingelse af at den mindreårige undergives børneværnsforsorg i henhold til loven herom eller tilsyn af lempeligere art. Også retten kan, når tiltalte opfylder betingelserne efter børneværnsloven for at underkastes forsorg, domme til overgivelse til forsorg efter denne lov. Forholdsregler efter denne lov kan under nærmere angivne betingelser træffes angående unge op til en alder af 20 år og kan bestå enten i lempeligere forebyggende forholdsregler eller, hvis sådanne ikke er tilstrækklige, i etablering af "samhällsvård" ved at anbringe den unge i privat hjem eller i passende anstalt.18
Endelig kan der efter BrB kap. 29 for unge mellem 18 og 21 år, undtagelsevis op til 23 år, dømmes til ungdomsfœngsel, der er en relativt tidsubestemt foranstaltning der tilsigter opdragelse og uddannelse i forbindelse med anstaltsanbringelse og efterfølgende forsorg uden for anstalt. Forudsætning er at sådan opdragelse og uddannelse skønnes hensigtsmæssig under hensyn til den unges personlige udvikling, vandel og livsomstændigheder i øvrigt. Denne forudsætning må ses på bakgrund af bestemmelsen i BrB 26: 4 hvorefter personer mellem 18 og 21 år kun kan idømmes fængsel når frihedsberøvelse er påkrævet af generalpræventive grunde eller fængsel må anses for lempeligere end anden retsfølge.
Denne oversigt skulle sætte os i stand til at besvare de spørsgsmål som Strahls definition af forbrydelse (som en gerning der kan straffes) gav anledning til. Der er intet mærkeligt i at der i denne, ligesom i definitionen i BrB 1: 1, kun tales om straf, ikke om anden retsfølge. Det skulle nemlig nu være klart, at det ideologiske dogme om straf og foranstaltning som principielt ensartede og ligestillede reaktioner er en vildfarelse. Straf, og kun straf, er i straffebudene knyttet som retsfølge til en gerningstype. Der forekommer intet eksempel på, at visse gerningstyper er belagt med straf, andre med anden retsfølge. Og det kan ikke forekomme. For en norm der bestemte
at en vis adfærd skulle følges af en ikke-pønel foranstaltning, fx. at en farlig sindssyg skal tvangsindlægges eller at vanartede børn undergives børneværnsforsorg, ville ikke være en straffenorm. De forskelligartede foranstaltninger der kan træde i stedet for straf er aldrig betinget af gerningstypen, men af særegne forhold vedrørende gerningsmanden der udelukker straf enten fordi den ville være uretfœrdig (fordi gerningsmanden ikke er strafskyldig); eller fordi den ville være nytteløs (fordi gerningsmanden ikke er strafegnet); eller fordi den ville være upåkrævet (fordi gerningsmanden er motiverbar ad anden mindre bekostelig vej).
Som nævnt under punkt 1 kan termen "forbrydelse" anvendes såvel som betegnelse for en gerningstype som for en konkret handling der er et fald af typen. Med tanke på typen er definitionen i BrB 1: 1 træffende: Forbrydelse er en gerning (underforstået: gerningstype) for hvilken der i loven er fastsat straf. Der er ikke mulighed, endsige grund, til ved siden af straf at nævne noget om anden retsfølge. For der gives i straffelovgivningen overhovedet ingen gerningstype for hvilken der er fastsat andet end straf. Anvendt med tanke på den konkrete handling, typefaldet, er Strahls definition træffende: forbrydelse er en gerning (underforstået: konkret gerning) der efter rettens regler kan følges af straf — nemlig for så vidt ikke særlige gerningsmandsforhold udelukker straf som enten uretfærdig, unyttig, eller upåkrævet.
I kategori A-tilfældene, hvor gerningsmanden, fx. en utilregnelig sindssyg, ikke er strafskyldig, er det klart at den trufne sikkerhedsforanstaltning, fx. anbringelse på et statshospital, er uden ethvert pønalt præg. Det forekommer mig beklageligt at man i svensk ret, som en følge af den særegne kriminalfilosofi, ligefuldt, under forudsætning af forsæt, ikke frifinder tiltalte, men dømmer til ansvar, om end ikke til straf.19
I kategori B-tilfældene, hvor gerningsmanden, fx. en ondartet vaneforbryder, nok er strafuegnet, men ligefuldt tilregnelig og derfor strafskyldig, kunne man mene at der er grundlag for at dømme såvel til straf som til yderligere sikkerhedsforanstaltning. Det er hvad man plejer at kalde det tosporede system. Selvom vi, efter min mening med rette, forkaster dette system såvel her i landet som i Sverige, kan det ikke nægtes at sikkerhedsforanstaltningerne, fx. forvaring, får et vist pønalt præg over sig. Det samme er tilfældet også med nogle af de foranstaltninger der kan træffes i kategori C-tilfældene, fx. betinget dom og det svenske ungdomsfængsel der i brottsbalken figure-
rer under de ikke-pønale retsfølger, medens det, da det fandtes i Danmark, blev henregnet under straffene.
Det kan ikke undre, og taler ikke mod sondringens principielle berettigelse, at straf og foranstaltning i det konkrete tilfælde kan glide mere eller mindre over i hinanden. Det der karakteriserer straffen er at være en lidelse (i videste forstand, et onde)20 der ad rettens vej påføres lovbryderen som udtryk for samfundets misbilligelse af hans gerning. Da nu foranstaltninger af enhver art, det være sig til sikkerhed eller forsorg, i praksis altid vil være forbundet med indgreb i lokalfrihed eller handlefrihed og for så vidt har karakter af et onde, kommer sondringen til at bero på misbilligelsesmomentet. Men medens retten er nødt til efter kriterier at drage skel mellem dem der kan straffes og dem der ikke kan, og mellem straf og ikke-pønale foranstaltninger, er vor moralske vurdering langt mere nuanceret og glidende. Vor moralske reaktion på fx. en kriminel psykopat, en forhærdet vaneforbryder der ikke kan frigøre sig af miljøets sociale bånd, eller en ungdommelig kriminel der er flippet ud, er forskellige fra vor moralske reaktion såvel på den "normale", fuldt tilregnelige lovbryder, som på den klart utilregnelige. Det er disse glidende overgange der forlener reaktionerne af kategori B og C med et flimrende skær af både straf og foranstaltning.