Bättre rättskällor — repliker till Bernitz
I SvJT 1976 s. 81 ff framlade professor Ulf Bernitz under rubriken "Bättre rättskällor" några synpunkter på den aktuella situationen i Sverige när det gäller publicering av lagar, rättsfall m. m. Redaktionen för SvJT har ombett ett antal jurister från olika verksamhetsområden att kommentera Bernitz' artikel. Inlägg har inkommit från professor Jan Hellner, justitierådet Torkel Nordström, bolagsjuristen Stig Nystrand, forskarassistenten Peter Seipel, professor Stig Strömholm och regeringsrådet Bengt Wieslander.
Jan Hellner:
I allt väsentligt delar jag de åsikter som Ulf Bernitz har uttryckt. Jag vill bara på ett par punkter komma med en komplettering.
För all juridisk litteratur är det viktigt att ha register med vilkas hjälp man kan orientera sig om innehållet. Detta tycks vara helt erkänt beträffande författningssamlingar, rättsfallssamlingar, kommentarer, läroböcker och monografier. Påfallande är emellertid att betänkanden och propositioner nästan alltid saknar såväl rättsfalls- som sakregister. En förklaring är atti den brådska som vanligen präglar slutskedet, då ett betänkande eller en proposition skall färdigställas, det inte anses finnas tid för att göra upp register. Ett skäl av annat slag är att för det primära ändamålet, att lägga grund för lagstiftning, sådana register ofta har mindre betydelse. Men när betänkanden och propositioner efter lagstiftningsarbetets fullbordan skall begagnas av jurister i deras dagliga arbete, saknar man register. Jag förmodar att jag inte är ensam om att ha önskat ha tillgång till ett sakregister över prop. 1972: 5, Skadeståndslag, för att nämna ett exempel. Det bör finnas möjlighet att, eventuellt i efterhand när behovet bättre kan överblickas och tiden är mindre knapp, utarbeta rättsfalls- och sakregister till de betänkanden och propositioner som kan väntas bli använda i framtiden.
I förorden till juridiska läroböcker och monografier finner man ibland en uppgift av författaren, att amanuens X självständigt har utarbetat rättsfalls- och sakregister. I så fall har troligen X fått utföra ett arbete för vilket han varit otillräckligt kvalificerad. Att uppgöra ett rättsfallsregister fordrar ingen större teoretisk insikt, men för att göra ett sakregister fordras ingående kännedom om hur boken är skriven och disponerad, vad den skall användas till, och framför allt om tekniken för uppgörande av sådana register. Detsamma gäller minst lika mycket sakregister till författningar och rättsfallssamlingar. Bernitz nämner möjligheten att i referatsamlingar i stället för rubriker av sedvanlig svensk typ ha "Leitsätze" (s. 101). Det är möjligt att därutöver domstolen — eller den som svarar för redigeringen av referatet — anger ett antal uppslagsord under vilka rättsfallet bör registreras. Även
härpå finner man talrika exempel utomlands. Bernitz hänvisar optimistiskt till ADB-teknikens möjligheter. Dessa är säkerligen stora, men man skall inte tro att det räcker att anförtro sig åt maskinerna för att lämpliga register skall spottas ut i snabb takt.
Jag vill också gärna säga några ord om referat av rättsfall från andra domstolar än de högsta instanserna. Man bör enligt min mening inte se rättsfallen bara som prejudikat, vilka kan betraktas som mer eller mindre bindande för framtiden. De är lika mycket upplysningskällor om problem och tvister och sätt att lösa dessa. Kännedom om mål som förekommit i nyare tid skulle ge konkretion och erfarenhetsgrundlag för juristernas arbete. För de högsta instansernas prejudikatbildande verksamhet, och fördem som förbereder denna genom att överklaga till högsta instans, skulle det säkerligen vara ett stöd att veta, vilka frågor som varit föremål för tidigare avgöranden i lägre instans. Detta kan underlätta bedömningen av om prejudikat erfordras. För rättsvetenskapen skulle publiceringen kunna bidra till verklighetsförankringen. Referaten skulle också komma till stor nytta i den juridiska undervisningen. Också från dessa synpunkter vore det värdefullt med ökad publicering av rättsfall från mellaninstanser och från underrätter.
Torkel Nordström:
Det vore onekligen önskvärt att lagboken innehöll en del författningar som nu saknas där. Lagboken kan emellertid inte bli nämnvärt tjockare utan att delas på två band, något som skulle medföra olägenheter i flera hänseenden. Nästan alla år är det nytillkomna stoffet vidlyftigare än det som utgår på grund av att det har upphävts. Ibland har det därför varit nödvändigt att utesluta författningar som förut har funnits med. Det är emellertid troligt, att man inom några år i samband med omsättning av hela lagboken kommer att gå över till ett något bredare format med tvåspaltade sidor. I så fall bör det bli möjligt att inom ett band få plats med fler författningar.
Självfallet kan vissa omprioriteringar övervägas. För min del är jag inte övertygad om lämpligheten av att göra de uteslutningar som Bernitz ifrågasätter. Vad han kallar "en mängd obsolet stoff i byggningsbalken" omfattar ett tiotal sidor, domarreglerna tar upp sex sidor och "de omständliga promulgationsdokumenten" fyra sidor. Jag tror, att de flesta delar min uppfattning att detta material inte bör saknas i lagboken. Banklagstiftningen, som tar många sidor i anspråk, har jag tidigare övervägt att utesluta men åtminstone tills vidare avstått därifrån på grund av önskemål från bankföreningen och andra. Som exempel på sådant stoff som enligt min mening möjligen skulle kunna utgå vill jag nämna lagen om upplagshus och upplagsbevis, atomansvarighetslagen och lagen om vissa mineralfyndigheter utom några inledande paragrafer.
Att regeringsformen inte finns i lagboken beror väl främst på historiska skäl men i viss mån också på dess innehåll. Skulle 2 kap. om fri- och rättigheter byggas ut på sätt som har föreslagits, kommer jag emellertid att ta in hela regeringsformen och placera den före domarreglerna. Av tryckfrihetsförordningen innehåller 1976 års upplaga även det praktiskt viktiga 2 kap. Sjölagen är för vidlyftig och för speciell för att återges i
sin helhet; i 1977 års lagbok kommer 6 kap. om befordran av passagerare och resgods att tas med som en parallell till den nya lagen om järnvägs ansvarighet vid befordran av resande. Den som behöver ta del av hela sjölagen får gå till SFS, där lagen har tryckts år 1975. I fråga om luftfartslagen tänker jag föra in 9 kap., som handlar om befordran med luftfartyg. I motsats till Bernitz anser jag inte att upphandlingskungörelsen hör hemma i lagboken. Att ta in de studiesociala författningarna, som i SFS omfattar 80 sidor, är uteslutet.
Jag kan hålla med om att lagbokens systematik är inte bara särpräglad utan också inkonsekvent; ibland har det nog berott på rena tillfälligheter var vederbörande utgivare har placerat en författning (se ifråga om väglagstiftningen Minnesskrift till 1734 års lag I s. 495). Fråga när emellertid, om den nuvarande ordningen innebär några större praktiska olägenheter. Klagomål har varit ytterst sällsynta, och det kan väl inte bara bero på konservatism. Den finländska lagboken har visserligen en konsekvent genomförd systematik, men jag tror inte, att "den oinvigde" har lättare att hitta i den än i vår. Om genomgripande ändringar gjordes i den svenska lagbokens uppställning, skulle säkert "de invigda" — till vilka det stora flertalet läsare hör — under åtskilliga år framåt komma att känna sig vilsna. Då och då gör jag mindre omflyttningar, men jag tror att man bör gå fram med försiktighet. Numera borde bihanget vara ordnat efter SFS-nummer i stället för efter datum, men jag tänker vänta med att genomföra det tills hela bihanget sätts om. Detsamma gäller det kronologiska registret. Att man "utan att slå i registren" ibland kan ha svårt att räkna ut var en författning står att finna, är väl oundvikligt vilken systematik som än användes och kan knappast medföra något större besvär. Den gamla benämningen "länsmansregistret" bör inte hindra vare sig professorer eller justitieråd från att gå till det alfabetiska registret. Tyvärr är detta register inte särskilt överskådligt. Önskvärt vore, att varje hänvisning under cn samlingsrubrik stod på en särskild rad. Men också det är en fråga om utrymme. Även om registret sattes i två spalter, skulle det i så fall kräva flerdubbelt antal sidor.
Förkortnings- och hänvisningssystemen avviker delvis från vad som numera är vedertaget, t. ex. att det står "H" i stället för "NJA" och ": "i stället för "s." samt att i fråga om Regeringsrättens årsbok och Arbetsdomstolens domar hänvisning inte görs till referatnummer utan till sida. En ändring i dessa hänseenden skulle emellertid innebära mycket arbete för utgivaren och omsättning av alla de tusentals rättsfallshänvisningarna med åtföljande noggrann korrekturläsning. När hela lagboken en gång skall sättas om, bör emellertid frågan övervägas. För läsaren vore det naturligtvis bekvämare, om det fanns sidhänvisningar inom lagboken, men av tekniska skäl är det uteslutet. Tryckningen av lagboken tar ungefär två månader. Det är önskvärt att så långt möjligt få med författningar som kommer ut sedan tryckningen har påbörjats, även om det medför ombrytningar; pagineringen i korrekturet överensstämmer därför inte alltid med den slutliga. Vad rättsfallshänvisningarna angår är det av utrymmesskäl oftast inte möjligt att återge hela referatrubriken. I den mån jag kortfattat kan ange vilken fråga eller vilken situation som fallet avser gör jag det, men i andra fall blir det tyvärr bara en naken hänvisning till årgång och sida.
Stig Nystrand:
Att människor, rättslärda eller ej, företer skiftande fallenheter är intill truism välbekant. Den ena kan sålunda (som t. ex. jag själv) ha utpräglat visuell minnesfunktion, vilket är ett, kanske tillkrånglat, sätt att upplysa om att han bäst kommer ihåg vad han läst och sett, har s. k. "läsminne", under det att den andra har bättre auditiv minnesfunktion, alltså lättare att lägga på minnet vad han — t. ex. genom föredrag — fått avlyssna ("hörselminne"). Detta slags egenskaper kan rimligen förmodas vara av liknande i grunden personlighetspräglande art som exempelvis mätbar intelligens. De är därför med hög sannolikhet genetiskt präglade och som andra medfödda anlag spridda hos befolkningen i överensstämmelse med den klockformade sannolikhetskurva, längs vilken "biologiska" variationer påvisbart och undantagslöst grupperar sig inom mänskligheten, och vari sådant som de observerades yrkestillhörighet och utbildning intet ändrar.
Det är måhända nästan genant välbekanta fakta jag nu relaterat, men med hänsyn till att det stundom visat sig vara si och så med juristkårens sociologiska förtrogenhet, kan de förtjäna att repeteras i särskild anknytning till Ulf Bernitz' lika tankeväckande som välformulerade reflexioner "Bättre rättskällor" i SvJT 1976 s. 81 ff. De ger mig intrycket att vara burna av ambitionen att upplysning om gällande rätt — både kodifierad och grundad på praxis eller s. k. förarbeten — skall med tjänliga medel bringas att "nå ut", en ambition som tveklöst delas av såväl lagstiftare som rättsskipare eller -tolkare och -tillämpare. Men vilka medel kan härför antagas vara tjänliga? Sådan upplysning menar jag (utan önskan att åsidosätta allmänhetens informationsbehov) givetvis vara i första hand essentiell för yrkesverksamma jurister. Bland dem lär, som ovan utvecklats, var och en ha fått sin beskärda del av läsminne och hörselminne. Ingen av oss kan gärna tänkas helt sakna någondera funktionen, eftersom en sålunda bristfälligt utrustad knappast skulle kunna absolvera en jur.kand.-examen eller ens så mycket som klara godkänt avgångsbetyg från gymnasieskolan (för att på vår inte alltid särskilt händiga nutidssvenska remplacera begreppet "ta studenten"). Ovedersägligt är emellertid att juridiska studiers ens hjälpliga fullföljande av studenten kräver en rejäl och kanske t. o. m. ovanligt stor dos kompetens att memorisera skriftligt material såsom läroböcker, kompendier samt i de flesta fall rentav — och förhoppningsvis i stor utsträckning — just de omförmälda rättskällorna. Det är åtminstone teoretiskt möjligt att en examinand, som tillgodogjort sig föga eller intet av föreläsningar och seminarier, genom en kombination av läsminne, järnflit och "Sitzfleisch" kunde avlägga en, låt vara slät, jur. kand. men vänder man på steken, synes en kongruent utgång otänkbar. Den som helt saknar förmåga att minnas skriftlig framställning må vara aldrig så uppmärksam vid universitetsundervisningen; en juridisk examen lär han aldrig klara.
Är mina nu givna premisser korrekta (och jag har svårt att tänka mig något fog för bestridande av dem), kan följande slutsatser dras:
1. Alla — möjligen undantagandes ytterligt svårhandikappade — har i olika givna proportioner hörselminne och läsminne.
2. Examinerade jurister har alltid nöjaktigt — och vanligen gott — läsminne.
3. Information om rättskällorna bör nå envar, dock enkannerligen juristerna.
4. Information enligt 3. bör förty presteras skriftligen och i passande språkdräkt.
Mot bakgrunden av konklusionerna ter sig ljudbandstidningar och radio eller TV-"snuttar" som en inte alltigenom olämplig metod att informera om rättskällorna. Även information förmedelst ADB måste framstå som ett ytterligt tveksamt tillvägagångssätt, eftersom ADB-baserade framställningar — åtminstone de jag haft att granska — genomgående tenderar att vara kryptiska liksom språkligt minst sagt svårpenetrerade och redan därför otjänliga såsom minnesstöd. Till sådan noggrann verbal analys av exempelvis en intressant och stundom intrikat formulerad dissens i HD, som ofta är av synnerligt värde för yppade rättsfrågors knäckande, torde ett ADB-referat inte ens ge någon vägledning. Jag undrar hur många som med mig ställer sig helt avvisande mot tendenser att "popularisera" rättskällorna, vare sig genom att kommunicera dem muntligen eller med försök att anpassa deras form till en för klent språkligt bevandrade mottagare förmodat lättbegriplig svenska på bekostnad av materialets stringens och tjänlighet för juridisk analys? Säkert är de legio. Och vi, som har den uppfattningen, bör tacksamt tillstyrka Bernitz' rekommendation, att allt vad av rättskällor kan tänkas äga någon högre grad av beständighet (ifall det numera kommer att bibehållas några sådana?) skall i största möjliga utsträckning inflyta i "lagen", med vilket stickord de flesta, bland oss och andra, torde avse Norstedts årliga utgåva, som sagt unik för det svenska rättslivet och tveklöst till omistlig båtnad därför. (Nämnda utgåva bör förvisso, som Bernitz påkallar, kompletteras med "grundlagen", åtminstone RF och TF; det är ju för galet att man annars inte utan tidsödande rechercher kan utröna ens huvuddragen av Rikets konstitution.) Nytillkommande rättskällor, såsom riksdagstryck, SOU och propositioner ävensom HD- och vissa hovrättsdomar, bör även framgent utges av trycket i hävdvunnen ordning. Det må vara görligt att programmera sådan materia för ADB men "Hvad kan det nytte?". Stöter man t. ex. på ett snårigt problem inom rättsfiguren condictio indebiti, kan givetvis en dator prestera både en förteckning över därtill anknytande rättsfall — men, som tidigare utvecklats, näppeligen meningsfyllda referat av deras innehåll — och en dito med doktrinhänvisningar, varvid ävenledes användbart återgivande av ifrågakommande materia synes uteslutet. Men vi har ju redan väl fungerande rättsfallsregister, både för NJA och SvJT ävensom Regners förträffliga "lathundar" på doktrinsidan. Vad jag alltså uppenbarligen åsyftar i fråga om information beträffande rättskällor är en plädering mot ytterligare förändringar. Av sådana har vi annars nog och över nog genom all frodväxande ny lagstiftning. Men vi — både jurister och intresserade lekmän — är åtminstone någorlunda väl införsatta i kommunikationsmetoderna. Ändra för all del inte dem också! Låt i stället rättskällorna flyta i de fåror med vilkas lopp man är hjälpligt förtrogen. Allt sorlande framstår för informationsflödets åsyftade verkan totalt umbärligt och föga ägnat att ge något bestående intryck på dem, till vilka informationen riktas, som — de må vara jurister eller lekmän — bevars har att leva i ett samhälle, där produktionen av skilda slags ljud och buller samt computer-födda kryptogram är en mångmiljardindustri, ur vars slaggbemängda "output" det säkert överstiger mänsklig förmåga att vaska fram till äventyrs förekommande juridiska guldkorn. Nej, herrar kommunikationssakkunnige, tag vara på avnämarnas förmodli-
gen tillfredsställande läsminne och besinna Herr Geheime-rådets (visst låter det som en äldre kollega?) befogade påpekande: "Was man Schwarz auf Weiss besitzt kann man getrost nach Hause tragen".
Peter Seipel:
I sin artikel kommer Ulf Bernitz i några sammanhang in på ADB-teknikens förhållande till rättskällorna. Det gäller utnyttjande av datorer vid framställning av juridiska index, kvarstående behov av traditionella tryckta publikationer m. m. Jag skall i detta inlägg kort beröra de förhoppningar man kan ställa på automatiserade förfaranden vid informationssökning inom juridiken och deras förhållande till traditionella hjälpmedel och den juridiska utbildningen.
Som sammanfattande svar på frågan om vägen till bättre rättskällor går över datorerna vill jag hävda, att datorn kan uträtta utomordentligt värdefulla tjänster vid hantering av juridiska texter av alla slag. Dagens teknik ger t. ex. möjligheter att vid bildskärmsterminal över fjärrförbindelser söka fram dokument med sökargument som efterhand preciseras under en snabb dialog med datorn.1 Avancerade metoder har utvecklats för t. ex. automatiserad innehållsanalys och klassificering av texter.2 Men varningar behövs för varje onyanserad "tryck-på-knappen-filosofi". I en version innebär en sådan filosofi överdriven tro på total automation: datorinsats blir en fråga om allt eller intet — värderande arbetsmoment som inte låter sig programmeras för datorer betraktas som störande inslag som helst bör elimineras.3 I en annan version innebär "tryck-på-knappenfilosofin" okunnig förundran inför teknikens möjligheter: snart skall datorerna "spotta fram" rättsfall och lagar, juristen kan ägna sig åt nyttigare sysslor än rutinmässigt sökande efter beslutsunderlag och bakgrundsmaterial. En sådan inställning är betänklig inte minst eftersom den, när verklighetens många svårigheter ger sig till känna, lätt slår över i en negativ inställning till allt som har med ADB att göra.4
Den som sysslar med automatisering av juridisk informationssökning och vill lära av misstag kan lätt finna praktiska erfarenheter att utgå från. Jag vill påstå att det numera är en rätt luttrad skara som runt om i världen ägnar sig åt dessa problem. Samma situation möter för övrigt inom flera andra områden, där den mänskliga insatsen visat sig mer betydelsefull och svår att ersätta med maskiner än man från början antagit — till exemplen hör sådana fält som automatiserad språköversättning och dator-
genererad musik.5 För juridikens del är man på de flesta håll på det klara med att framsteg kräver betydande satsningar både på studier av juridiskt beslutsfattande och juridisk informationsanvändning överhuvudtaget och på stegvis utprovning och förbättring av datoranknutna metoder. En kungstanke för dagen ställer utformningen av samverkan mellan dator och människa i förgrunden — tonvikten ligger på datorstöd snarare än på datorisering.6 Med en sådan ansats och med siktet inställt på långsiktigt arbete är det emellertid berättigat att ställa betydande förhoppningar på datortekniken.
Lika litet som Ulf Bernitz tror jag att datorlagrade rättsfalls- och författningssamlingar inom en överskådlig framtid kommer att ersätta traditionella tryckta publikationer. Skälen har inte enbart att göra med att material endast i relativt långsam takt blir tillgängligt i juridiska databanker. I sitt dagliga arbete får man därtill ofta anledning att fundera över vilket utmärkt hjälpmedel den tryckta boken och tidskriften ändå är: anteckningar och understrykningar gör jag lätt; instuckna lappar skapar snabb överblick över något problemavsnitt som jag för tillfälllet har aktuellt; jag är inte beroende av att skaffa mig plats vid en bildskärmsterminal och rätta mig efter datacentralens öppethållande o. s. v. Men visst finns det många situationer där datorn erbjuder bättre och långt effektivare arbetsförhållanden; idag gäller detta framför allt vid genomgång enligt enklare sökvillkor av material som traditionellt varit svåröverblickat genom sin omfattning och genom sin spridning. Utvecklingen går sannolikt mot en situation, där visst material kommer att vara tillgängligt enbart i maskinläsbar form (t. ex. diarieuppgifter hos myndigheterna och vissa slag av uppgifter om rättsliga avgöranden) medan annat material finns i både datorlagrad och konventionell tryckt form. Gränsen mellan datoriserat och icke-datoriserat material kan f. ö. inte skarpt upprätthållas: bl. a. kan maskinläsbart underlag vid tryckning komma att ingå i datorbaserade söksystem och sökhjälpmedel till tryckta publikationer kommer i ökande utsträckning att framställas med datorer.
För närvarande kan man endast våga allmänt hållna gissningar om hur snabbt ADB-tekniken kommer att tränga igenom och hur den kommer att gestalta sig för olika typer av rättskällor och annat rättsligt material. Säkert är att de rättsliga ADB-systemen kommer att omfatta en allt större del av rättskällorna och att de kommer att spela en viktig roll när det gäller framställning av tryckta produkter och register till dessa. Det är fråga om en stegvis förändring av den rättsliga arbetsmiljön, som i sig själv kommer att ge många anledningar att ställa frågor om effektiviteten och förnuftet hos juristernas traditionella informationsförsörjning. Som Ulf Bernitz framhåller, lär det f. ö. finnas många möjligheter till förbättringar som bör tas tillvara oberoende av förändringar i själva databehandlingstekniken.
Det forsknings- och utbildningsområde som tar upp bl. a. automatiserad juridisk informationssökning brukar kallas rättsinformatik. Ämnet håller om än långsamt på att få fotfäste vid universiteten, vilket bl. a. kommit till
uttryck i planerna på att vid en omläggning av juristutbildningen införa obligatoriska inslag av rättsinformatik. Uppgiften är att tidigt under grundutbildningen klargöra de automatiserade metodernas fördelar och svagheter och att genom laborativa övningar vid bildskärmsterminal grundlägga arbetsvanor, där de datoriserade hjälpmedlen har sin naturliga plats bredvid andra, mer traditionella. Såväl teoretiska som praktiska studier av automatiserad informationssökning inom juridiken har klargjort att framgång i detta hänseende lär ha avgörande betydelse för de nya hjälpmedlenseffektiva användning.7 Jag vill avslutningsvis betona, att häri ligger en viktig del av svaret på frågan, i vad mån vägen till bättre rättskällor går över datorerna.
Stig Strömholm:
Svensk Juristtidnings redaktör har bland intresserade efterlyst kommentarer till professor Ulf Bernitz' utomordentligt nyttiga och instruktiva artikel "Bättre rättskällor".
Författaren dryftar i sin framställning ingående författningspublicering och lagbok, rättsfallspublicering och lagförarbeten. De förslag han framställer är regelmässigt väl underbyggda och måttfulla; de förtjänar i stor utsträckning att biträdas. Här skall — mot denna allmänt positiva bakgrund — ges några kritiska synpunkter.
Först och främst skulle jag, främst med avseende på Bernitz' behandling av rättsfallspubliceringen, vilja efterlysa ett principiellt genomtänkt ställningstagande från författarens sida till själva rättskällebegreppet. Man kan nämligen, när det gäller rättsfallen, inte befria sig från intrycket att Bernitz pläderar för fler snarare än bättre rättskällor. Det torde inte behövas några förklaringar till vari skillnaden ligger. Med den syn på högre instansers avgöranden som — i all sin bristande precision — kan anses prägla modern svensk rätt förefaller det i hög grad berättigat att fråga sig om en kategori av rättsfall, som överhuvudtaget icke gjorts tillgänglig utanför den instans som fällt avgörandena, lämpligen bör betecknas som "rättskällor". Är det inte, från alla rimliga praktiska synpunkter, helt enkelt så att "rättskälla" blir ett avgörande endast om det — på annat sätt än genom slump, personliga kunskaper eller forskningar av ett slag som icke står de rättstillämpande juristerna till buds — är tillgängligt för dem som har anledning beakta det? Om det förhåller sig så, talar Bernitz i själva verket för en radikal utvidgning av rättskällebegreppet i svensk rätt. En sådan ståndpunkt är kanske i och för sig helt rimlig och lämplig, men den bör framläggas öppet, motiveras principiellt och underbyggas med mer ingående och omfattande överväganden än förslag som hänför sig till så begränsade och okontroversiella ting som förbättrade publiceringsmetoder.
På ett ställe snuddar Bernitz vid den principfråga som jag sålunda anser att han har väckt. Det är på s. 95, där det heter: "Självfallet är inte mellan
instansernas avgöranden prejudikat, men de kan många gånger betraktas som precedensfall." Det är inte särskilt klargörande. Med en viss ansträngning förstår man vad förf. menat med denna subtila distinktion. "Precedensfall" är inte "bindande" på samma sätt som "prejudikat" — vad "bindande" nu egentligen betyder i detta sammanhang — men de tillhandahåller exempel, konsekvenser, överväganden. Blir de emellertid inte, av arbetsekonomiska skäl, i realiteten prejudicerande (jfr Bernitz om "reell prejudikatbundenhet" s. 89 f), och innebär inte detta att en mer omfattande publicering ökar domstolarnas bundenhet? Återigen måste man notera, att Bernitz på ett ställe snuddar vid de principiella problemen. Detär på s. 96, där det heter: "Spörsmålet om det bör ske referering av praxis från kammarrätterna är, liksom motsvarande fråga för hovrätternas del, inte enbart eller ens i första hand en praktisk fråga om den lämpliga omfattningen av publicerade fall. Bakom ligger det djupare spörsmålet vilka konsekvenser ett undertryckande av praxis från kammarrätter och hovrätter skulle få från prejudikat läresynpunkt. Konsekvensen av att kammarrättsfall ej publicerades, skulle bli en låsning av praxis, bl. a. genom att kammarrättsavgöranden som ej ligger helt i linje med regeringsrättens uppfattning skulle förbli väsentligen okända . . . Släpps endast regeringsrättspraxis fram för publicering närmar vi oss ett läge med formell prejudikatbundenhet, något som ovan betecknats som olyckligt."
Det är just detta som är frågan. Innebär en mer omfattande publicering av mellaninstansernas avgöranden en mindre låsning, därför att man därigenom s. a. s. tillhandahåller domstolarna cn rikare flora av prejudikat (precedensfall?) att botanisera i och därmed på något sätt "legitimerar" lösningar, som inte stämmer överens med den högsta instansens praxis, eller blir resultatet det motsatta: den större tillgängliga massan av redan träffade avgöranden innefattar i praktiken mer långtgående bindningar? Spörsmålet kan inte utan vidare lösas genom hänvisningar till andra länder, där rättsfallspubliceringen har ojämförligt mycket större omfattning än i Sverige utan att en högre grad av prejudikatbundenhet inträder. Ty varje rättskrets har, "i botten", sin egen under lång tid utvecklade prejudikatlära; det är först efter noggrant studium av denna som man vågar använda utländska exempel utan att riskera vilseledande slutsatser. Tyskland, t. ex., har en svårforcerad men praktiskt betydelsefull lära om "die herrschende Meinung", där bl. a. doktrinen spelar en helt annan roll än hos oss. I Frankrike finns sedan mycket lång tid en — knappast någonsin explicit uttalad — värdering av olika mellaninstansers ställning och kompetens och en kompletterande uppfattning om den ledande doktrinens ställning (sådan den kommer till uttryck i de stora rättsfallssamlingarnas "notes d'arrêts"). En genomtänkt bedömning av de rättskällemässiga konsekvenserna av en mer omfattande publicering av mellaninstansernas avgöranden kräver mycket ingående och subtila överväganden. Det är antagligen för mycket begärt av en översiktlig tidskriftsartikel, att de rättskällemässiga konsekvenserna av olika publiceringsmetoder där skulle uttömmande avhandlas, men enligt min mening är en sådan principdiskussion oundgänglig innan man formulerar praktiskt syftande förslag i frågan.
För att därefter beröra några enskildheter vill jag ifrågasätta om Bernitz' förslag till ändringar i den årliga lageditionen innebär några reella förbättringar. Det gods han vill tillägga (s. 85 f) är sådant som intresserar somliga
jurister, inte andra; att stryka "obsolet stoff i byggningabalken" (s. 86) aktualiserar återigen principfrågor. Vad är obsolescens? Vem avgör att den föreligger? Det bör i varje fall inte vara redaktörer — söm den praktiska konsekvensen skulle bli. Och låt oss för allt i världen få behålla promulgationstexterna från 1700-talet och domarreglerna. Hur det än anses förhålla sig med den politiska historien började svensk rättshistoria varken 1918 eller 1932.
Påståendet (s. 87 ö), att indelningen i "själva lagen" och "bihanget" efter tillkomsten av nya RF skulle sakna stöd i det statsrättsliga lagbegreppet är mig svårbegripligt. Det fanns inte något stöd tidigare heller, vad jag vet, men som Bernitz påpekar längre fram (s. 87) är ju Sveriges rikes lag med dess balkar alltjämt — både före och efter den 1 jan. 1975 — en juridisk realitet (ehuru inte nödvändigtvis konstitutionellt relevant). Någon annan allmänt erkänd systematik existerar veterligen inte; att nyttja stoffets indelning inom de juridiska studierna förefaller mig inte mer lyckat än att hålla sig till balksystemet.
Vad Bernitz anför (s. 99 ff) om register, referatteknik, rubriker och benämningar på rättsfall synes i allt väsentligt förtjäna anslutning, liksom hans synpunkter på behovet av rättsfallskommentarer (även om det danska systemet, där domare i högsta domstolen utvecklar den egna instansens domar, förefaller diskutabelt från många synpunkter).
Till slut: de mest värdefulla partierna i Bernitz' artikel hänför sig till utredningsväsendet och publiceringen av förarbeten. Här vill jag ansluta mig till förf. i så gott som varje enskildhet. Det gäller inte minst hans kritik av departementspromemoriornas torftighet, där man snällt apporterar argumenten pro den lösning, som husse kastat åt sina flinka jakthundar, medan argumenten contra — för att nu inte tala om mer nyanserade överväganden, t: ex. från praxis och doktrin — i den politiska lydaktighetens namn lämnas därhän.
Bernitz' artikel — i de delar som här gillats och ogillats — har sin givna plats bland dem som de studerande i allmän rättslära bör läsa för att kunna placera in sina studier i den moderna svenska rättskälleproblematiken på rätt och aktuell plats på kartan.
Bengt Wieslander:
Ulf Bernitz har i sitt inlägg om Bättre rättskällor anfört många värdefulla synpunkter. Man kan instämma i det mesta av vad han säger. På några punkter som rör främst redovisningen av rättsfall från förvaltningsdomstolarna har vi i regeringsrätten funnit anledning till invändningar.
Först bör emellertid med kraft understrykas vad Bernitz säger om formerna för rättsfallspublicering, nämligen att en aldrig så väl utbyggd ADB-registrering av rättsfall med ett utbyggt nät av terminaler aldrig kan tänkas ersätta behovet av lättillgängliga och för genomläsning lämpade rättsfallssamlingar vid skrivbordet och i bibliotek. Regeringsrätten har vid flera tillfällen i remissyttranden och på annat sätt framhållit betydelsen av denna synpunkt. Till detta kommer kravet på att en rättsfallssamling för att vara praktiskt användbar måste innehålla systematiskt ordnade och lätthanterliga uppgifter om vederbörande domstols avgöranden. Denna fråga samman-
hänger intimt med spörsmålet om hur registren skall vara beskaffade. Jag återkommer till detta spörsmål längre fram.
Bernitz anser att i princip alla avgöranden som träffas av högsta instans efter prövningstillstånd skall refereras. Jag kan hålla med honom i detta; det bör föreligga särskilda skäl för att avgörandet i ett framsläppt mål icke refereras, såsom att målet genom ändrade förutsättningar helt mist sin prejudicerande karaktär e. d. Däremot har jag svårt att följa Bernitz, när han påstår att det måste ankomma på andra än högsta instansen själv att bedöma om dess avgöranden är intressanta. En sådan utgångspunkt anser jag, tvärtemot vad Bernitz påstår, vara en egendomlig tanke. Sedan ändringsdispens ej längre föreligger styrs högsta instansernas urval av mål som förtjänar prövningstillstånd just av domstolens bedömning huruvida målet är intressant från prejudikatsynpunkt. Det är en bedömningsom enligt lag åligger högsta instansen och det vore synnerligen märkligt om detta inte skulle komma till uttryck i högsta instansens publicering av sina domar.
Bernitz har vidare i strid med vad regeringsrätten hävdat påstått attdet från saklig synpunkt skulle vara beklagligt om beslut genom vilka prövningstillstånd inte har meddelats inte skulle publiceras. Hans ståndpunkt förestavas uppenbarligen av att han liksom andra utanför domstolen lägger in mera i sådana avgöranden än vad som kan vara rimligt och svarar mot systemet med prejudikatinstanser. Det måste nämligen starkt understrykas att — bortsett från resnings- och domvillosituationer och fall av grovt förbiseende eller misstag — man av beslut om avslaget prövningstillstånd icke kan draga någon vidare slutsats än att högsta instansen funnit målet ointressant från prejudikatsynpunkt. Det säger ingenting därutöver. Man kan alltså inte dra någon som helst slutsats därav huruvida högsta instansen ansett att mellaninstansen dömt rätt eller fel eller dra några andra slutsatser utöver det nyss sagda. Det är därför inte heller — som Bernitz påstår — särskilt egendomligt och ännu mindre svårförståeligt eller beklagligt att man i RRK inte tar med kammarrättsfall där prövningstillstånd sökts men ej givits. Skulle någon gång ett beslut om avslaget prövningstillstånd ha självständig betydelse — det kan undantagsvis tänkas i processuell fråga — bör avgörandet publiceras av regeringsrätten. Att kammarrätt såsom intressant skulle referera ett avgörande, som regeringsrätten funnit sakna prejudikatvärde, kan inte vara rimligt. Den konsekvensen av systemet med prövningstillstånd får man finna sig i. En helt annan sak är att man från andra utgångspunkter rimligen kan och enligt regeringsrättens mening också bör hävda att högsta instansens samtliga avgöranden i sak under ett år liksom hittills bör göras tillgängliga genom publicering i en årsbok. Avslagna ansökningar om prövningstillstånd kan redovisas mera summariskt eller helt uteslutas. Det står givetvis därefter var och en fritt att dra sina slutsatser av de avgöranden som publiceras.
I fråga om hovrättspraxis och kammarrättspraxis anser Bernitz att den bör refereras fylligt. Härom kan man ha olika mening. När Bernitz påstår att regeringsrätten i sitt remissyttrande över RRK gav uttryck för starka betänkligheter mot publicering av kammarrättsavgöranden över huvudtaget ger han en felaktig bild av vår ståndpunkt. Vad vi främst vände oss mot var förslaget att i en och samma publikation sammanföra avgöranden från både regeringsrätt och kammarrätt. En sådan ordning kunde leda och
har lett till missförstånd och förvirring. Regeringsrätten framhöll också att det mot bakgrund av gällande system kunde anföras starka betänkligheter mot att publicera rättsfall från kammarrätterna när det gäller rättsfrågor. I anslutning härtill framhöll regeringsrätten att bedömningen av frågan om publicering av rättsfall från kammarrätterna skulle kunna utfalla annorlunda, om urvalet av de refererade målen strukturerades på sådant sätt att referaten belyste kammarrättspraxis i sådana frågor som vanligen inte kan föranleda prövningstillstånd i regeringsrätten, t. ex. värderings- och uppskattningsfrågor av olika slag i taxeringsmål, skälighetsfrågor vid tillämpning av byggnads- och hälsovårdslagstiftning, bedömning av återkallelsetider i körkortsmål m. m. Den i den remitterade promemorian1diskuterade redaktionskommittén för kammarrättsreferat skulle kunna bli ett instrument för en sådan strukturering. Regeringsrätten tillstyrkte förslaget om redaktionskommitté för den händelse fortsatt statlig publiceringav rättsfall från kammarrätterna ifrågakommer.
Regeringsrättens inställning till en rimlig publicering av kammarrätternas avgöranden hänger alltså samman med den av Bernitz helt försummade synpunkten att urvalet och ansvaret för urvalet av referat måste läggas centralt och ske gemensamt för alla kammarrätter och för alla hovrätter om inte referaten skall tillkomma helt efter en slump och därför inte bli representativa eller särskilt upplysande. Publiceringen av hovrättsreferat i denna tidskrift fyller inte nämnda krav och har väl heller aldrig avsett att göra det. Omfattningen och urvalet är som bekant helt beroende på enskilda aktiviteter på olika hovrättsavdelningar.
Regeringsrätten har alltså, tvärtemot det intryck man kan få av Bernitz' framställning, inte verkat för ett undertryckande av praxis från kammarrätterna utan endast pekat på efter vilka principer en sådan publicering bör ske. Självfallet kan det såsom Bernitz påpekat även för regeringsrätten vara värdefullt att få tillgång till en mera allsidig information av kammarrättspraxis än den som kan erhållas genom överklaganden.
Vad angår utformningen av registren i rättsfallssamlingarna kräver Bernitz bättre register. Häri gör han alldeles rätt. En rättsfallssamlings användbarhet står och faller till stor del med registrets användbarhet. Hittillsvarande erfarenhet av ADB-framställda register visar kort och gott att de är otjänliga som årsregister. Sökordsregister kan endast accepteras för delårshäften och måste kompletteras med systematiskt register i helårsutgåvan. Ett användbart, systematiskt utformat register är frukten av ett komplicerat och svårt intellektuellt arbete som datatekniken hittills intevarit mäktig. Möjligen kan den som utarbetar registren ha en viss nytta av denna teknik men det intellektuella, systematiska urvalet måste göras av en mänsklig och i saken insatt hjärna. Det kan inte hjälpas. Eljest förlägger man hela detta arbete till varje läsare av rättsfallssamlingen vid nästan varje tillfälle då han begagnar denna och det innebär ett fantastiskt slöseri med kvalificerad arbetskraft.
Något bör väl också sägas om Bernitz' närmast pretentiösa hävdande av att rättsvetenskapliga utlåtanden, beställda av någon part, som regel bör publiceras i rättsfallssamlingen, helst in extenso. Hans kritik riktar sig främst mot andra rättsfallssamlingar än NJA. Jag tror dock inte att RÅ
bör känna sig särskilt utpekad. Under de tolv år jag hittills verkat i regeringsrätten har jag inte varit med om att någon åberopat ett rättsvetenskapligt utlåtande. Skulle ett sådant åberopas blir det självfallet redovisat i rättsfallssamlingen efter samma principer som annat av parterna åberopat material, d. v. s. i den mån det kan anses ha haft betydelse i målet. Att redovisa allt vad parter och andra anfört i ett referatmål är inte nödvändigt eller ens lämpligt. Skall någon kritik riktas mot nuvarande rättsfallssamlingar är det snarast så att referaten ibland kan vara alltför vidlyftiga. Ett referat i ett prejudikatmål bör helst utformas så att läsaren inte kan dra andra slutsatser än vad domstolen avsett med sin bedömning så som den kommit till uttryck i dess avgörande. Prejudikatvärdet av sådana bieffekter är nämligen inte särskilt stort.
Till sist måste man helt instämma med Bernitz när han i fråga om lagbokens systematik föreslår att den grundläggande lagstiftningen om förvaltningsförfaranden och förvaltningsprocessen ges en egen huvudrubrik. Det är närmast generande att hela detta så viktiga och självständiga lagstiftningskomplex under flera år efter förvaltningsrättsreformen dolts under rättegångsbalkens promulgationsförordning.