Behörig vinst vid tillämpningen av 3 § förmånsrättslagen?
Inom bankväsendet förekommer ofta att man som säkerhet betingar sig både realsäkerhet och borgenssäkerhet. Pantförskrivning och borgensåtagande tecknas vanligen på det skuldebrev, som är i fråga. Denna pant kommer nedan att benämnas speciell pant. I dessa skuldebrev finns följande bestämmelse: "Med avseende å borgen, som tecknats å detta kontrakt skall iakttagas att å kontraktet av kontohavaren/låntagaren föreskriven pant skall, i den mån den icke av banken tages i anspråk för skuld på grund av kontraktet, anses lämnad som säkerhet jämväl och i första hand för borgensmannens regressfordran mot kontohavaren/låntagaren, varemot borgensman icke skall på grund av nämnda borgen äga någon rätt i annan till banken upplåten pant". Som ytterligare säkerhet betingar sig bankerna

 

stundom s. k. generell pant. Pantförskrivningen tecknas härvid på ett speciellt kontrakt vari anges, att den generella panten utgör säkerhet för alla gäldenärens nuvarande och framtida förpliktelser mot banken, samt att banken äger bestämma i vilken ordningsföljd förbindelserna skall gäldas ur panten. Sistnämnda pant är av bankerna avsedd att kunna tagas i anspråk för vilken gäldenärens förbindelse som helst utan att borgensman skall kunna kräva att få yttra sig över dispositionen. Borgensmannen måste naturligtvis utgå ifrån detta förhållande, då han åtar sig borgensansvaret.
    Att borgensmannen inte har rätt till den generella panten är ett acceptabelt förhållande under löpande affärsverksamhet, men i konkurs och vid utmätning medför förhållandet en något märklig effekt. Jämlikt 3 § förmånsrättslagen gäller att förmånsrätten består, även om fordringen överlåtes eller tages i anspråk genom utmätning eller införsel eller på annat sätt övergår till annan. Enligt kommentaren till förmånsrättslagen,¹ som gäller i konkurs och vid utmätning, skall detta så förstås att borgensman, som löser sitt borgensåtagande, i princip skall komma i åtnjutande av samma förmånsrätt som huvudborgenären hade. Bestämmelsen vilar på den s. k. subrogationsprincipen, som innebär att borgensmannen inträder i borgenärens ställning sådan den var innan borgensmannen betalade. Borgensmannen har således rätt att utnyttja samma säkerheter vid sidan av borgen, som borgenären hade, och han har även samma förmånsrätt för sin fordran, som huvudborgenären skulle haft.² Om denne borgenär har både speciell och generell pant skall således borgensman, som löser sitt borgensåtagande i konkurs eller vid utmätning, komma i åtnjutande av både den speciella och den generella panten. Enligt Håstad³ gäller dock att paragrafen måste läsas med den reservationen att, om säkerhetsrätten grundar sig på avtal och avser panträtt, det måste för att förmånsrätten skall övergå vara möjligt att tolka avtalet så att säkerheten övergår på ny borgenär. Detta skulle således innebära att paragrafen vore dispositiv, något som knappast kan anses helt tillfredsställande, ty borgensmannens säkerhet för sin regressfordran kan då bli helt olika beroende på om huvudborgenären kräver borgensmannen före eller efter det att han tagit säkerheterna i anspråk. Huvudborgenären kan alltid utnyttja både speciella och generella panter. Om skulderna är större än panternas värde kommer, om huvudgäldenären väntar med att kräva borgensmannen tills samtliga panter tagits i anspråk, borgensmannen att utge vad som brister. Om i stället huvudborgenären först kräver borgensmannen och om bankernas kontraktsbestämmelse gäller för krediten, skulle borgensmannen enligt Håstads resonemang endast få tillgång till speciella panter. Om huvudborgenären i sistnämnda fall inte behöver ta den generella panten i anspråk kan, i konkurs, konkursboet och, vid utmätning, gäldenären fritt komma att förfoga över den generella panten. Om fråga vore om utmätning skulle ägarhypoteket kunna utmätas och i konkurs skulle värdet av ägarhypoteket fördelas mellan samtliga bevakande borgenärer. Jag anser att man bör ifrågasätta skäligheten av detta resultat. Speciellt vid solidarisk borgen blir resultatet mycket otillfredsställande, ty vid sådant borgensansvar kan borgensmannen ej vägra att betala

 

¹ Walin & Rydin, Förmånsrättslagen m. m., Sthlm 1972, s. 28 f.

² Bergström, Särskilda avtalstyper II, Jur. föreningen i Uppsala 1972, s. 25.

³ Håstad, Tjänster utan uppdrag, Sthlm 1973, s. 130 f.

 

gäldenärens skuld redan innan denne krävts av huvudborgenären. Borgensmännen är vid proprieborgen således likställda med gäldenären vad gäller betalningsansvar men ej vad gäller rätt till förmånsrätt för sitt regresskrav.
    En strikt tillämpning av subrogationsprincipen ger vid handen att borgensman skall ha rätt till såväl speciell som generell pant för sin regressfordran.⁴ Bergström⁵ anser att borgensman skall ha rätt att utnyttja i vart fall säkerhet som ställts enbart för huvudförbindelsen. Jag anser däremot, att avtal om att subrogationsprincipen ej skall gälla fullt ut, ej skall vara gällande i konkurs eller vid utmätning. Grunden för detta påstående är att jag inte kunnat finna belägg för att 3 § förmånsrättslagen skulle vara dispositiv.⁶ Man kan dock inte vägra huvudgäldenären dispositionsrätt över generella panter på den grund att ifrågavarande paragraf ej är dispositiv.⁷ De problem, som kan uppkomma då flera borgensmän gör anspråk på panten, åligger det dessa att lösa. Borgensmännen bör vid fördelningen av "utdelningen" på panten ha lika rätt till denna.
    Svaret på den i rubriken ställda frågan blir således, att de som är behöriga att njuta del av vinsten i form av utdelning på panten är borgensmännen.

Lars Falkenlind