58Passivitetsverkningar och rätt att taga väg

 

Spannarps säteri, som har en areal av 356 har och är beläget i Ausås socken i Skåne, innehaves av Ebba Gyllenstierna-Larsson. Till säteriet hör en väg mellan Härninge och Spannarp. För att motverka förslitning lät Ebba vid infarten till denna uppsätta en tjuderlänk, och eftersom vägen var enskild och anlagd utan statsbidrag var hon i sin fulla rätt att utestänga allmänheten. En utmed vägen bosatt person anhöll emellertid hos länsstyrelsen om handräckning för avlägsnande av tjuderlänken från vägen, som han sade av hävd vara den naturliga utfarten från hans fastighet och den enda, som kunde begagnas vintertid, då en annan, längre väg på grund av snöhinder var nästan helt oframkomlig; just vintertid brukade också den hasp, varmed tjuderlänken hölls spänd över vägen, frysa fast. Som grund för rätt att begagna vägen hade handräckningssökanden, enligt vad Ebba i målet uppgav, åberopat avtal med förre ägaren till Spannarp, men Ebba sade sig ej känna till något sådant avtal. Länsstyrelsen, skånska hovrättenoch Högsta domstolen fann, på sätt som framgår av referatet i NJA 1974 s. 621, handräckningssökanden böra finna sig i det besvär, som av- och påhaspande av länken kunde innebära, och ogillade hans ansökan, eftersom Ebba icke hade tagit sig själv rätt mot honom. Det blev följaktligen också länsstyrelsen och domstolarna besparat att taga ställning i den svårutredda frågan, huruvida sökanden hade rätt att begagna vägen. Det åberopades hävd och ett för länge sedan, kanske under lösliga former lämnat löfte. Vad menas med hävd och vem bär bevisbördan för att ett hävdvunnet begagnande är rättsligen välgrundat? Dessa och liknande frågor möter ofta i tvister om väg.
    Vi bläddrar nu framåt i det gula häftet av Nytt Juridiskt Arkiv och påträffar notisen NJA 1974 C 254, som för den initierade läsaren utgör en påminnelse om förefintligheten av en lära om passivitetsverkningar även utanför sådana lagreglerade företeelser som preklusion och preskription m. m. Notisen gäller en ansökan av Carin Bäck om resning beträffande en dom av Stockholms rådhusrätt, men genom en annan dom har Carin, vars make utan lov hade tagit ut inteckningar i en för henne lagfaren sommarnöjesfastighet, befunnits ha godkänt mannens åtgärder "genom sina mellanhavanden med inteckningshavarna utan att giva till känna inteckningarnas ogiltighet". Enligt en icke alltför djärv förmodan har domstolens ledamöter vid avfattande av domskälen särskilt tagit intryck av NJA 1961 s. 26, som gäller olovlig pantsättning, och av Ulf Cervins år 1972 utkomna arbete "Passivitetsspörsmålet i senare praxis och doktrin". Borde icke just en lära om passivitetsverkningar vara ägnad att skapa reda i eller åtminstone att tillhandahålla uppslagsändar till lösningar i fråga om sådana oklara rättsför-

 

Sven Beckman 59hållanden, som var rådande beträffande vägen mellan Härninge och Spannarp?
    År 1932 utgav den frejdade norske rättsläraren Carl Jacob Arnholm sitt arbete "Passivitetsvirkninger — Et bidrag til læren om de rettsstiftende kjensgjerninger", recenserat följande år i SvJT s. 42—47. Arnholm kan förliknas vid en man, som genomströvar civilrättens vidder och därvid inmutarområden och låter utstaka utmål där han anser utsikterna att finna den av honom sökta företeelsen vara störst. Arnholm meddelar även rekommendationer åt rättstillämpningen, men i likhet med det gamla uttrycket "iura data sunt vigilantibus et non dormientibus" synes hans rekommendationer vara alltför allmänt hållna för att kunna tjäna som verklig ledning i enskilda fall.
    I "Rettslige standarter, særlig grunnlovens § 97", Oslo 1939, behandlar Ragnar Knoph i en av bokens tre avdelningar "Ikke-bruk av rett, særlig avåndsrettigheter", och han tvekar därvid icke att uppställa ett slags motsvarighet till skadeståndsrättens culparegel och dess pater familias-norm genom att förklara, att "rettighetshaveren må finne sig i at retten tapes eller svekkes, dersom en god og aktsom mann med utviklet sosial ansvarskjensle ikke vilde undlatt å bruke retten i tide". Boken är anmäld i SvJT 1940 s. 527—532.
    Därefter har Cervin 1960 tagit upp ämnet i avhandlingen "Om passivitet inom civilrätten". "I nutida svensk domstolspraxis har under 1900-talet" antecknar Cervin, som noterar NJA 1901 s. 29, 1910 s. 634, 1922 s. 389 med flera fall, "fällts ett flertal avgöranden, i vilka domstolarna — utan att man kan märka ett direkt åberopande av i lag upptagna regler härom — förklarat, att ett anspråk eller en invändning icke kan godtagas, därför att det (den) icke gjorts gällande i tid." Att undersöka denna företeelse är avhandlingens mål och syfte. Med någon modifikation av den beträffande Arnholm tillämpade metaforen kan Cervin jämföras med en naturvetenskapsman, som av hörsägen om hittills okända djur och växter lockas att utrusta expeditioner till de vita fläckarna på kartan för att hemföra exemplar till undersökning. Cervin uppställer också en "modell", ett slags sexualsystem för klassificering av den undersökta företeelsen, men vad som egentligen är det verkligt typiska och kännetecknande för denna, därom kan nog läsaren ha anledning att stanna i ovisshet efter avslutat studium av avhandlingen. Måhända är det på sin plats att påminna om att forskaren visserligen icke kan förändra den vilda faunan och floran men att det likväl ankommer på honom att bestämma karakteristika för ordningar, släkten och arter på ett sådant sätt, att de erhåller för olika ändamål lagom och lämplig avgränsning och omfattning. Måhända är det även befogat att uttala det omdömet, att rikedomen av påträffade fynd har försatt Cervin i en viss embarras de richesse då det har gällt att examinera fallen.
    Tagom som exempel det på s. 34 och 247 omtalade namnrättsfallet NJA 1958 s. 617. Under antagande av utomäktenskaplig härstamning från fanjunkaren Carl Eberhard Åkerhielm hade personer i tre generationer och under mer än 100 år burit namnet Åkerhielm, då talan slutligen väcktes om att de måtte förklaras oberättigade därtill. Den av Cervin uppställda bestämningen overksamhet under viss tidsrymd samt (därav följande) intresseförskjutning förefaller alltså att vara i fullt mått uppfylld — om man nämligen anser den intressanta tidsrymden vara de mer än 100 år, varun-

 

60 Sven Beckmander kärandesidans representanter kan tänkas ha overksamt tolererat hurusom svaranden och hans förfäder i god tro kallade sig Åkerhielm. Av utredning och uttalanden rörande denna tolerans (overksamhet trots kunskap) och goda tro finner man emellertid knappt ett spår i referatet, som istället i främsta rummet koncentrerar sig kring svårigheterna att efter så lång tids förlopp förebringa bevisning rörande Carl Eberhards eventuella faderskap och rörande huruvida denne uttryckligen eller genom tyst samtycke hade godkänt svarandesidan som bärare av hans namn. Man kan kanske tycka, att Högsta domstolen ställde ganska höga krav på den bevisning, som borde förebringas av svaranden, men om icke företeelsen "passivitetsverkningar" skall bliva nästan helt konturlös är det nog att tillråda, att fall såsom detta behandlas i främsta rummet med anläggande av processuella överväganden. Är det skäligt, att en köpare efter nio-tio år dömes att betala, emedan han ej kan förete kvitto på erlagd betalning? Ja, om det gäller t. ex. ett fastighetsköp, men ej om det är fråga om ett inköp i en butik. I Åkerhielmska målet lättade åtminstone häradsrätten och Högsta domstolen på de beviskrav, som eljest skulle ha gällt, till förmån för svarandesidan med hänsyn till de förflutna mer än 100 åren.
    Som det intressantaste avsnittet av Cervins avhandling kan man beteckna den avdelning på s. 169—219, vari uttrycken för passivitetsverkningarna behandlas, uppdelade på fyra grupper, A avtalsverkan, B bevisbördeverkan, C skadeståndsverkan och D "passivitetsverkan vid klart formulerat avtal". Den praxis, som Cervin uppvisar under B, är påfallande mager. Det är egentligen endast ett avgörande, NJA 1886 s. 15, i vilket den som påstod sig vara berättigad enligt köpebrev fick bevisbördan för att säljarens namnteckning å köpebrevet var äkta. Anna Ericsdotter, vars man år 1869 hade avrest till Amerika och icke avhörts, hade alltsedan dess innehaft mannens fasta egendom 1/108 mantal n:r 2 Vallby och blev först tillför sin talan om bättre rätt företedde ett 28.12.1868 dagtecknat köpebrev. 1883 års hösteting med Faurås härad instämd av en sin svåger, som till stöd Intetdera av de två köpevittnena kunde höras vid rätten. Svågerns talan blev naturligt nog — dock ej av häradsrätten — bemött med misstro, men fallet är väl egentligen ingalunda enastående utan skiljer sig i princip endast obetydligt från mängden av fall, vari ett påstående förlorar i trovärdighet emedan det framställes för sent, senare än vad som skulle ha varit naturligt; som typexempel kan man taga det i rattfyllerimål icke under förundersökningen utan först vid huvudförhandlingen framställda påståendet om alkoholförtäring omedelbart efter körningen. I 1883 års fall låg det nära till hands att tro, att käranden hade dröjt med sina anspråk till dess att risken för motbevisning genom t. ex. den försvunne äkta mannens oförmodade återvändande från Amerika hade i tillräcklig mån blivit förminskad.
    Även grupperna C och D i Cervins avhandling är ganska magra, och det står klart, att tyngdpunkten är att söka i grupp A, avtalsverkan, som emellertid vid närmare betraktande sönderfaller i fyra avdelningar, nämligen avtalsverkan till följd av viljemetoden respektive den objektiva metoden, passivt uppträdande som bevisdatum och passivt uppträdande som tolkningsdatum. Under avdelningen passivt uppträdande som bevisdatum insorterar Cervin bland annat NJA 1943 s. 569 om äganderättstvist, 1916 A 259 och 1921 s. 228 om födoråd samt 1875 s. 283 och 1877 s. 393 om jus patronatus. Man kan ha anledning att ställa frågan, i vilket mera märkbart hän-

 

Passivitetsverkningar och rätt att taga väg 61seende fallen i tredje och fjärde avdelningarna av grupp A skiljer sig från grupp B, bevisbördeverkan. Befogat förefaller det även att vara att framhålla, att i bevisfallen över lag den passives kunskap om vad som kan betecknas som "pågående avvikelse från rätta rättsförhållandet" och anledningen till hans overksamhet måste bliva helt avgörande för bedömningen under det att den aktives goda eller mindre goda tro näppeligen kan erhålla självständig betydelse. En av Cervin icke mycket uppmärksammad frågeställning är den, om icke begreppet passivitetsverkningar bör förbehållas de fall, då passivitet har rättskapande verkan; i bevisverkansfallen bör i princip passivitetens verkningar kunna upphävas genom fullgod bevisning om det ursprungliga, rätta förhållandet. Cervins framställning rörande grupperna A och B avslutas på s. 188 med det tänkvärda uttalandet, att tystnaden som rättsfaktum har en dubbelkaraktär; dels kan den ses som ett uttryck för en viljeyttring, dels ock kan den tagas till anknytningspunkt för en utan hänsyn till vederbörandes vilja inträdande rättsverkan.
    Det är nu på tiden att mera direkt rikta uppmärksamheten på rättsfallsmaterialet från fastighetsrättens område och att därvid i första hand eftersöka den företeelse, som beskrives i andra dels-satsen ovan. Att en tystnad kan, såsom det ibland uttryckes, vara "talande" är däremot en företeelse av inom juridiken så allmänt erkänd art att behovet av undersökning är mera sekundärt. Även passivitetens bevisverkan är välkänd, men man må uppmärksamma möjligheten av att den för vissa typer av rättsförhållanden kan ha antagit så fasta former, att den kan jämföras eller jämställas med en civilrättslig regel.
    Som exempel på avtalsverkan enligt viljemetoden nämner Cervin NJA 1926 s. 418 och 1939 s. 579 angående födoråd, 1936 s. 334 angående kraftledning, 1924 A 625 angående uppläggande av jord och 1949 s. 444 angående lägenhetsarrende. Som exempel på dylik verkan enligt den objektiva metoden nämnes NJA 1925 s. 348 angående bete och 1894 s. 341 angående förening om nyttjanderätt. Såsom förtjänta av närmare granskning må från andra ställen i avhandlingen antecknas NJA 1904 A 244, 1902 s. 90 och 1943 s. 66.

 

NJA 1894 s. 341 gällde en år 1794 ingången överenskommelse, varigenom socknemän tillförsäkrade byamän vissa förmåner och rättigheter som ersättning för skada i samband med upptagande av ny fåra för Ragundaälven. Överenskommelsen var, enligt vad som i målet påstods, behäftad med bristfälligheter i formellt avseende; Högsta domstolen upprätthöll dock dess giltighet och åberopade därvid bl. a., att den alltifrån dess upprättande hade vunnit tilllämpning. Vi synes alltså här ha ett exempel på tyst godkännande av ett med någon formell brist bekajat avtal, som följaktligen blir gällande enligt sin lydelse. Fallet bör hållas i sär från de fall, då passiviteten till äventyrs är positivt rättsskapande.

 

    NJA 1902 s. 90 utgör ett exempel på bevisverkan. Per Persson sålde år 1884 ett hemman om "3/16" tunnland till sonen Pål och dennes hustru, men hemmanet omfattade i själva verket 7/16 tunnland, och då Pål år 1898 yrkade att utfå köpebrev å återstående 4/16 bestred Per käromålet, som emellertid bifölls av häradsrätten med hänvisning till att Pål alltsedan köpet (utan invändningar från Pers sida) hade besuttit hela hemmanet.
    NJA 1904 A 244, M. Falkenberg å Brokind mot C. J. Svensson i Stensmålen angående rätt till utfartsväg. Det var ostridigt, att vägen hade omkring 20 år tidigare blivit av Falkenberg såsom utfartsväg upplåten till en dåvarande ägare vid namn Nyberg. Falkenberg påstod nu, att denna upplåtelse hade gällt allenast Nyberg personligen. Göta hovrätt fann i sin av Högsta domstolen fastställda dom detta påstående, "vid det förhållande, att senare ägare av Stens-

 

62 Sven Beckmanmålen opåtalt fått begagna samma väg", icke förtjäna avseende. Även här har vi alltså ett typiskt exempel på bevisverkan av passivitet.
    NJA 1924 A 625. Statens järnvägar hade år 1893 träffat avtal med dåvarande ägare till en fastighet om att utmed bandelen Simeå-Vallsta på fastigheten få upplägga sådan utgrävd jord, som lämpligen kunde användas för påfyllnad av åkermark. Efter det att år 1910 ny ägare hade tillträtt fastigheten yrkade denne sent omsider förpliktande för statens järnvägar att bortskaffa de upplagda jordhögarna. Denna talan ogillades emellertid, väl ej av häradsrätt och hovrätt men däremot av Högsta domstolen, som fann fastighetsägaren genom sin passivitet "hava godtagit den upplagda jorden som påfyllnadsämne". Avgörandet är ett exempel på passivitet som rättsskapande, som avtalsutfyllnad. Man kan också tala om det som exempel på reklamationsskyldighet utan särskilt lagstöd.
    NJA 1925 s. 348 kan nog efter närmare skärskådan betecknas som ganska alldagligt och föga givande för en studie i passivitetsverkningar. En innehavare av nyttjanderätt till ett torp hade rätt att i en hage utsläppa en dragare men utsläppte under en rad av år minst 8 kreatur till bete i hagen; detta förfarande föranledde visserligen ersättningsskyldighet men däremot ej förverkande av nyttjanderätten, eftersom det avtalsstridiga betandet hade upphört efter det att 9.8.1923 stämning med yrkande om förverkande hade delgivits med torpinnehavaren.
    NJA 1926 s. 418. Säljare av en fastighet hade förbehållit sig att årligen den första november erhålla 1 fjärding strömming med flera dylika födorådsförmåner. De hade emellertid under en följd av år efter försäljningen varit i brödlag med köparna eller eljest haft full försörjning på fastigheten, och det var högst naturligt att de därigenom ansågs ha avstått från att utkräva de i kontraktet föreskrivna födorådsförmånerna för denna tid.
    NJA 1936 s. 334. Referatet avser enligt referatrubriken två frågor. Från den första, som gäller det sakrättsliga skyddet för nyttjanderätt vid fastighetsöverlåtelse, skall här bortses. Ett företag för distribution av elektrisk ström framdrog år 1908 ledningar för dels 33 000 volts dels ock för 2 000 volts spänning över mark tillhörig O. von Arnold. Denne hade 13.3.1907 tecknat kontrakt med företaget om leverans av ström och i kontraktet förbundit sig att tillhandahålla "leverantören erforderlig mark avgiftsfritt för ledningens framdragande från Edsvalla bruk" till von Arnolds egendom Höglunda. Den i målet aktuella marken övergick genom en serie försäljningar till K. Lindström, som avled 1919. Dödsbodelägarna begärde ledningarnas bortskaffande och blev tillmöteskomna så till vida, att högspänningsledningens stolpar år 1930 flyttades till platser utanför dödsbodelägarnas mark och ledningen med lägre spänning nedgrävdes i mark utanför dödsbodelägarnas fastigheter. Därmed lät sig dödsbodelägarna emellertid ej nöja utan yrkade vid domstol såvitt här är av intresse ersättning med 100 kronor om året under perioden 1909—1930 för intrång genom den för 2 000 volts spänning avsedda ledningen. Högsta domstolen ansåg att Lindström, såsom hovrätten hade funnit, måste anses hava medgivit att utan ersättning tåla det intrång, som denna ledning må hava medfört; hovrätten hade funnit det böra för visst antagas, att samtliga köpare av marken hade varit med vederbörande överlåtare ense om att köparna skulle utan ersättning tåla det intrång, som av ledningarna orsakades.
    NJA 1939 s. 579. I fråga om detta rättsfall torde det vara till fyllest att återgiva referatrubriken, som lyder: "Födorådsberättigad, som under hela tiden från undantagskontraktets upprättande till sin död underlåtit att uttaga andra förmåner än fri bostad och vedbrand, har ansetts hava år från år avstått från rätten till övriga förmåner".
    NJA 1943 s. 66 är jag benägen att betrakta som ett särskilt intressant fall. En socken hade år 1920 förbundit sig att bekosta marklösen för visst vägföretag inom socknen. Vid avsyning år 1939 visade det sig, att vägföretaget sådant det hade utförts avsevärt avvek från vad som i förbindelsen hade angivits, med påföljd bl. a. att kostnaderna för marklösen väsentligt hade överstigit det belopp, vartill de skulle ha kommit att uppgå, om vägen hade utförts i enlighet med förbindelsens innehåll. Östra Njudungs tingslags häradsrätt förde ett utpräglat passivitetsverkningsresonemang och yttrade, i överensstämmelse med vad Knoph anför om det förkastliga i att tillåta en passiv part att sitta liksom på lur och se sin medkontrahent eller blivande motpart till följd av villfarelse

 

Passivitetsverkningar och rätt att taga väg 63utföra något, varav den passive sedan kan draga nytta: "Det kan ej råda någon tvekan att Näshults socken varit underkunnig om den förändring av vägomläggningen som — — —, men socknen har ej såvitt utrönts på något sätt vare sig före vägomläggningens påbörjande eller under det arbetet därmed pågick antytt, att socknen på grund av förändringen ville anse sig löst från sin tidigare förbindelse att bekosta marklösen, De olika myndigheterna och vägdistriktet hava uppenbarligen räknat med att socknen alltjämt stode för sitt åtagande, vilket även måste hava stått klart för socknen." Högsta domstolen befriade visserligen socknen från betalningsskyldighet (socknen hade ej givit vägdistriktet fog för antagande att socknen trots avvikelserna åtoge sig att gottgöra distriktet dess kostnader). Det torde vara berättigat att det oaktat antaga, att den av häradsrätten tillämpade grundsatsen skall äga giltighet i verkligt klara fall, då den passives krav kan uppfattas som mer eller mindre stridande mot tro och heder. Vissa rättsregler kan vara upplevda som så självklara av allmänheten att de inte avspeglar sig i domstolstvister. Att utgången i NJA 1943 s. 66 blev den som den blev kan väl för övrigt bland annat bero på att svarandesidan var en sockenmenighet, som man svårligen kan tillskriva ond tro eller ljusskygga baktankar på samma sätt som det beträffande en fysisk person är möjligt att göra. Det kan givetvis också — såsom Hjalmar Karlgren i"Passivitet", 1965, antager — förhålla sig så, att vägdistriktet befann sig i ond tro beträffande det förändrade utförandets egenskap av en väsentlig och kostnadsfördyrande avvikelse från vad som ursprungligen hade förutsatts och att det är i denna omständighet, som man har att söka den springande punkten.
    NJA 1949 s. 444 är liksom NJA 1894 s. 341 ett exempel på passivitet icke som en positivt rättsskapande och rättighetsförändrande faktor utan som något, som medför att ett till en början ogiltigt eller angripbart avtal blir gällande enligt sin lydelse.

 

Den gjorda genomgången kan summeras enligt följande. I de två födorådsfallen förstärkes verkningarna av passiviteten (underlåtenheten att utkräva strömning m. m.) av aktivt handlande hos de passiva parterna (de tillgodogör sig i annan form naturaförmåner). NJA 1925 s. 348 avföres som ointressant. NJA 1943 s. 66 är intressant som exempel på den betydelse, som i vissa lägen kan tillerkännas intresseförskjutning. NJA 1902 s. 90 visar passivitetens bevisverkan men är atypiskt på så sätt att tidsrymden spelaren underordnad roll (den passive säljaren borde har reagerat omedelbart vid köparens besittningstagande av hela fastigheten). I NJA 1924 A 625 ligger ett till sitt innehåll väl känt avtalsförhållande till grund för reklamationsplikt. I NJA 1904 A 244 och 1936 s. 334 däremot finns, om man inskränker sig till att betrakta förhållandet mellan de tvistande parterna, ej ens ett av någon anledning ogiltigt eller oklart avtal dem emellan att tillgå såsom rättsgrund för de omtvistade nyttjanderätterna; den långa tidens passivitet får i stort sett ensam tjäna som bevis för att en rättsgrund dock förmodligen någon gång har lagts. Ett moment av intresseförskjutning är även märkbart — att ordna annan utfartsväg respektive att lägga om ledningens sträckning kan för de aktiva parterna innebära kännbar olägenhet.
    I sitt år 1972 utkomna arbete fullföljer Cervin tankarna från 1960 och genomgår det nytillkomna rättsfallsmaterialet. Av särskilt intresse är NJA 1964 s. 99. Ingenjören Krister Littorin hade år 1928 av Elsa Gullberg beställt en vävnad, som skulle utföras med Nils Dardels akvarell "Svarta Diana" som motiv. Dardel gjorde själv en förlaga, en kartong i formatet 3x4 1/2 meter, som kvarblev i Elsa Gullbergs besittning intill dess att hon år 1961 sålde den; då uppkom tvist mellan henne och Dardels rättsägare om bättre rätt till den influtna köpeskillingen. Elsa åberopade 1. den i Parisingångna överenskommelsen om att Dardel skulle utföra kartongen, 2. vad som förekommit mellan henne och Dardel vid senare samtal i Stockholm

 

64 Sven Beckmanoch i Paris, 3. det förhållandet, att Dardel och hans rättsägare hade underlåtit att inom rimlig tid bevaka sin rätt. Högsta domstolen underkände grund nr 1 men biföll likväl Elsas talan och uttalade: "Efter det att Elsa Gullberg så länge oklandrat haft kartongen i sin besittning måste hennes påstående att hon förvärvat äganderätt till denna godtagas, därest det icke motsäges av omständigheterna. Något förhållande, som kan förringa det vitsord Elsa Gullberg sålunda skall anses äga angående sin åtkomst, har icke visats." Här har vi alltså ett exempel på passivitetens bevisverkan, men det kan kanske lämnas öppet, huruvida Elsas vitsord innebär, att hon bör bliva trodd i fråga om sin egen tolkning av de såsom grund nr 2 åberopade omständigheterna eller om det innebär, att hennes påstående om äganderätt bör godtagas även om hon, som naturligt vore, icke längre kan påminna sig de yttranden eller de omständigheter, varigenom i själva verket en äganderättsövergång skall anses ha skett.
    Cervins arbeten lämnar, som redan har framhållits, läsaren i en känsla av osäkerhet rörande vad som skall anses vara det typiska hos ett eventuellt förefintligt rättsinstitut med beteckningen "passivitetsverkan utan lagstöd". Särskilt lägger man kanske märke till att momentet "intresseförskjutning på grund av förfluten lång tid" så litet framhäves. I fallen NJA 1904 A 244, 1936 s. 334 och 1964 s. 99 skönjer man dock en gemensam linje, något liknande en presumtion till förmån för den, som innehar en sak eller utövar en sakrätt, att han också har laga åtkomst därtill, ehuru fångeshandlingar eller dylikt ej längre kan framskaffas. En sådan presumtion är emellertid ej något nytt i svensk rätt, stadganden om rättsföljder av "urminnes hävd" har intill 1.1.1972 funnits i 15 kap. jordabalken, och enligt 6 § lagen 1970 nr 995 kan urminnes hävd alltjämt övergångsvis åberopas. Som vi vet övergav redan David Nehrman teorin om urminnes hävd såsom ett laga fång till förmån för den uppfattningen, att urminnes hävd har verkan som bevis . . . . "Medan den tjugoåriga hävden alltjämt är ett livskraftigt rättsinstitut, är urminnes hävd en relikt från ett äldre skede och numera av föga praktisk betydelse" uttalas det på s. 421 i prop. nr 20 år 1970 del B 1 med en synbarligen från Östen Undéns klassiska arbete om sakrätt hämtad formulering. I fråga om äganderätt må det vara riktigt, att urminnes hävd redan före avskaffandet var ett institut, som befann sig på avskrivning, men då det gäller de begränsade sakrätterna kan det göras gällande, att de principer och de överväganden, som har uppburit institutet urminnes hävd, även utan lagstöd kommer att leva vidare, ja kanske rent av att blomstra mer än tidigare, sedan de har frigjorts från de vördnadsbjudande men en smula arkaiska formuleringarna i 15 kap. äldre jordabalken. Det kan dessutom vara värt att påpeka, att såväl reglerna om lagfartssammanträde som reglerna om äganderättsutredning till stor del bygger på hävden som legitimerande faktor. Det antal, inalles 41 st., rättsfall, de två senaste daterande sigfrån 1950 och 1952, som i lagboken har ansamlat sig under lagreglerna om urminnes hävd, vittnar även de om en viss livaktighet hos institutet i fråga. Därtill kommer hovrättsavgörandet SvJT 1949 rf s. 744.
    Angående den bevisverkan till förmån för besittaren, som i andra än nu berörda typer av situationer grundlägges genom oklandrad besittning, kan hänvisas till s. 80 ff i Festskrift till Håkan Nial, 1966, samt till rättsfallsöversikt av Karlgren i SvJT 1941, särskilt s. 463. Att passivitetsverkansinstitutet dock icke har haft ett oavbrutet segertåg under 1900-talet framgår av det

 

Sven Beckman 65på s. 477—478 i rättsfallsöversikten behandlade rättsfallet NJA 1939 s. 417 om gångstig till Tännforsen till turisternas fromma. Upplåtelse av rätt tillgångstigen ägde rum redan 1906, men den var behäftad med formfel, i det att den hade skett genom fastighetsägarinnans äkta man, som hade försummat att inhämta hennes bevisliga samtycke. Hennes omkring 30-åriga underlåtenhet att reagera mot gångstigens begagnande hjälpte ej, formfelet ansågs alltjämt betaga upplåtelsen dess giltighet. Man må jämföra detta avgörande med NJA 1894 s. 341, om Döda Fallet. "— — — har HD:s majoritet här intagit en benhårt konservativ ståndpunkt — — —" uttalar Karlgren som omdöme om Tännfors-fallet. Även NJA 1946 s. 468 "Fråga om rätt att använda stig över annans mark och om meddelande av vitesförbud till förhindrande av olovligt begagnande av stigen" kan betecknas som enmotgång för passivitetsverkningsinstituutet.
    Som avslutning kan det vara lämpligt att påvisa ett referat, NJA 1968 s. 411, vari de magiska orden "urminnes hävd" icke någonstädes förekommer, men vari Högsta domstolens avgörande synes bygga på ett typiskt urminneshävd-resonemang. Att den förflutna tidsrymd, varom fråga var, icke utgjorde fullt så mycket som 90 år, eller två mans åldrar, som brukar omtalas som erforderliga för urminnes hävd, torde vara att beteckna som oväsentligt. I själva verket bör, i analogi med vad som ovan har sagts om den tid, varunder man kan förväntas bevara kvitto på erlagd betalning vid olika typer av köp, en beträffande äganderätt till fast egendom tillämpad tid av 90 år motsvaras av kortare tider, då det gäller äganderätt till lös egendom och särskilda rättigheter; "mannaminnet" får nämligen tänkas vara betydligt kortare i dessa fall. NJA 1968 s. 411 är av intresse även på så sätt, att det lämnar exempel på den frihet vid bestämmande av en rättighetsomfång, som man måste tillåta sig, då dess uppkomst är höljd i dunkel (jfr angående excessiv utövning av rätt till väg över Backafallen på Ven NJA 1962 s. 704 och angående ändrade förhållanden för bete på militärt övningsfält NJA 1945 s. 654).
    Ett hemman i Rättviks socken delades under slutet av 1800-talet sämjevis mellan Gisslar Erik Andersson, å ena, och makarna Olof och Karin Lund, å andra sidan. Troligen omkring år 1915 skedde ett sämjebyte. På båda sidorna ägde sedan successioner rum, på Gisslarsidan genom arv 1945 till sonen Alfred Gisslar och på Lund-sidan genom köp slutligen till hemmansägaren Erik Udd. Det uppkom tvist om Udds utfartsväg, som ledde helt nära förbi åbyggnaderna på Gisslars sämjelott, i det att Gisslar, för att förhindra den alltmer tilltagande biltrafiken, hade genom vissa anordningar begränsat den farbara vägbredden till omkring 1,3 meter. Högsta domstolen utlät sig: "— — — Udd har som grund för sitt anspråk på att få utnyttja vägen ej kunnat åberopa något uttryckligt avtal utan endast det faktiska utnyttjandet av vägen under lång tid, vilket skulle ge vid handen att överenskommelse i någon form träffats om rätten att använda vägen. — Med hänsyn till upplysta förhållanden får det antagas att i vart fall i samband med sämjebytet viss rätt av servitutsnatur till utfart uppkommit för den Udd nu tillhöriga sämjelotten av hemmanet Hb".

Sven Beckman

 

 

 

5—Svensk Juristtidning 1976