Legum leges
Av professor JACOB W. F. SUNDBERG
I. Äro alla samhällsordningar rättsordningar?
1. Domstolsfunktionen
Svaret på frågan är Nej. Marxisterna1 ha utopiska funderingar om ett samhälle utan rättsordning och utan jurister, sålunda — sit venia verbo — en stat utan rätt och en rätt utan stat, där alla på grund av naturens inneboende ordning göra det som är lämpligt för eget och allmänt väl. I tidens andra ända stå antropologerna och betrakta deprimitiva samfunden för att avgöra om de nått fram till en rättsordning eller stå kvar på en primitivare samhällsnivå.
När kan då ett samhälle anses ha en rättsordning över huvud taget? Vad skiljer rättsordningen från andra samhällsordningar?
Den enkla sedvanan är icke rätt. "Ett återkommande beteende som icke är föremål för myndighetens beslut är endast sedvana" säger Pospisil.2 "Sedvanan fortsätter att finnas i, och endast i, sådana institutioner som den styr och som i sin tur styr sedvanan", säger Bohannan.3
Det karakteristiska som skiljer rättsordningen från andra samhällsordningar brukar bland antropologer identifieras som den dubbla institutionaliseringen. "Ett centralt element däri är att några av sedvänjorna inom några av samhällets institutioner omformuleras på ett sådant sätt att de kunna 'tillämpas' av en institution som tillkommit (eller åtminstone brukas) särskilt för detta ändamål."4 Dessa sedvänjor måste då också formuleras på ett sådant sätt att den tillämpande enheten kan hantera dem.5 "Reglerna måste vara ägnade
att återtolkas och måste faktiskt återtolkas genom några av samhällets rättsliga institutioner så att konflikterna inom icke-rättsliga institutioner kunna justeras genom en myndighet som står utanför dem."6 Jag skulle vilja översätta det härför av Kantorowicz valda uttrycket, "justiciable" ("gerichtsfähig") med termen "processbar". Existensen av en rättstillämpande myndighet som tar intryck av argumentering i processliknande former är en central förutsättning för existensen av en rättsordning. Begreppet rättsordning koncentreras på detta vis till existensen av processen. Domstolens sätt att bedöma en tvist och slita den blir det centrala. Utan en domstolsfunktion kan en rättsordning icke tänkas.7
2. Tillämpning, lag och lagsaga
Tio Guds bud rikta sig till envars samvete. Men är något av dem en rättsregel?
"Budet 'Du skall icke stjäla' " — säger Gihl — "är ju en regel av annan typ än regeln 'Om någon har stulit skall han dömas till fängelse eller straffarbete' och det är knappast gott språkbruk att säga att man ständigt 'tillämpar' budet 'Du skall icke stjäla', utom just då man stjäl."1 Kravet på tillämpbarhet visar sig sålunda tillföra begreppet rättsordning begränsningar som kanske icke omedelbart fallit i ögonen. Den dag man på tio Guds bud hängde en strafflag, vilken bestämde rättsföljden straff till brott på buden, den dagen var det som man fick en rättsregel. Då kunde den tillämpas av en fristående myndighet. Då var kravet på dubbel institutionalisering fyllt.
"Din vilja är min lag" är innerliga ord men icke uttryck för någon rättstillämpning, hur allvarligt beundraren än blickar på sin dyrkade. Icke heller uttrycker despotins suveräna maxim quod principi placuit legis habet vigorem någon rättstillämpning. Befallningen ensam är icke rätt; den måste först frigöras från den befallande på samma sätt som löftet frigörs från den som lovat och får enexistens även om den som lovat plötsligt vill något annat. Militieombudsmannen snuddade en gång vid denna fråga. En befallning är ju en viljeyttring; liksom viljan kan den då ändras från ögonblick till ögonblick. Den som fastställt ordern borde vara mest sakkunnig att ange dess innebörd, medger Militieombudsmannen. Men
det kan "icke godtagas att, då det gäller händelser i förfluten tid, innebörden endast bestämmes efter vad som vid bedömningstillfället må anses lämpligt. Intill dess en bestämmelse ändrats måste den på vanligt sätt tolkas."3 Militieombudsmannen såg grunden till sitt resonemang i "hänsyn till rättssäkerheten"; måhända kunde det såsom ovan framgått ösa ur djupare källor än så. I vart fall framträder detta element av autonomi väl i Olivecronas skapelse "fristående imperativ", även om icke Olivecrona själv fördjupat just denna aspekt därav.
Att det mellan två råder ett omedelbart subordinationsförhållande eller lojalitetsförhållande skapar i sig icke någon rättsregel, men kan väl vara föremål för en rättsregel. Satsen "Du skall betala Dina skulder" är — särskilt sagt med rätt betoning — allenast ett imperativ. Men om man tillägger "enligt svensk rätt" ändrar imperativet karaktär. Nu framträder en beskrivning av en rättsregel. Man har en sats som är liktydig med beskrivningen "svensk rätt innehåller en rättsregel, varav framgår att Du skall betala Dina skulder."4 Det är skillnaden mellan lag och lagsaga. "Nu skola män fara till tings och höra vår lagsaga", börjar 2 flocken i Smålandslagens kyrkobalk. Orden "Men vår lagsaga börjar så", låter Smålandslagen taga sig uttryck i lagmannens beskrivning av lagen och icke i lagens imperativ.
Lagsagan är sålunda icke olik vad den till Afrika bortfarne berättar i följande, av Gihl föreslagna ordalag: "hos njam-njam-folket blir en man lagligen gift genom att överlämna 20 st. fäkreatur till brudens fader".5 Detta är heller icke en rättsregel, även om satsen skulle ordagrant återfinnas i sagda negerfolks rättsböcker, utan den är en teoretisk sats, innehållande en upplysning om seder och bruk hos detta folk. En teoretisk sats som är sann eller falsk: den saknar elementet av värdering. Varje komparativrättsligt arbete får därmed karaktären att innehålla teoretiska satser och blir därmed ett grundskott mot de många funderingarna om att all juridik är politik.
Man kan vända på förhållandet. Icke blott lagmannens röst ur Smålandslagen utan också dagens jurist, som upplyser att man i Sverige blir gift genom att vissa trollformler — högtidligen kallade performativer — uttalas av och inför en präst eller vigselförrättare, har lämnat en beskrivning, en teoretisk sats, även om hans notisskulle erhålla formen "äktenskap ingås med kyrklig eller borgerlig
vigsel".6 Av samma skäl är författandet av ett rättsvetenskapligt arbete varken rättstillämpning eller imperativ, utan en samling av teoretiska satser. Till och med advokaten som säger till sin klient: "Ja, icke annat än vad jag kan se, måste Ni (enligt svensk rätt) betala beloppet", faller i samma kategori.7
Känt är hur ett rättsvetenskapligt arbete kan ändra karaktär under sin tillvaro. Vad som ursprungligen var en teoretisk sats — eller ett försök därtill — kan efter hand uppfattas som ett imperativ. "I rettslivet gjaldt Schweigaards ord så å si som lov" säger Augdahl: "Hvad Schweigaard la an på som juridisk forfatter var netop å rettlede praksis, ikke å dyrke rettsteori for teoriens egen skyld."8 Men huruvida det är en teoretisk sats eller ett imperativ beror sanningen att säga mindre på författaren än på miljön och adressaten.
3. Archimedes' punkt
Archimedes tillskrives de bevingade orden: "Giv mig en fast punkt och jag skall rubba jorden."1 Har rättsvetenskapen månne i rättsordningens begrepp funnit sin fasta punkt? Eller kan den här utvecklade läran kritiseras såsom "naturrättslig" och såsom sådan enligt en tid efter annan gängse uppfattning av ondo?
I någon mån är svaret knutet till hur man definierar "naturrätt". Det finns en historisk utgångspunkt, och de naturrättsliga åskådningarna representera en med yttre mått mätt utomordentligt framgångsrik rättslära, även om man räknar bort dess äldre yttringar. Få andra läroriktningar ha visat en sådan livskraft. Emellertid är ordet"naturrätt" svårt belastat i nutida nordiskt rättsliv. Castberg förklarar nutidens frekventa avståndstagande från naturrätten med "at mangetar begreppet 'naturrett' i netop den betydning det hadde i 16- og 17-hundretallets politiske filosofi, da mange lærde menn mente detlot seg gjøre å utforme et fullstendig eviggyldig system av rettsligenormer, utledet av rent fornuftsmessige prinsipper".3
Tar man en mera tidlös bestämning av vad som skall förstås med naturrätt, försvinner mycket av det odiösa. Om därmed allenast utsägs, att rätten uttrycker natur så långt som den icke påverkas av människans vilja, har man närmat sig en naturvetenskaplig mening. Ju
mer sociologisk en rättslära blir, dess klarare framträder då dess samband med 'naturlagarna'. En 'naturrättslära' kan med här angiven definition innefatta såväl en lära om rättens utveckling som en lära om rättens innehåll.
Den socialistiska rättsläran må tjäna som exempel. Den hävdar de yttre betingelsernas betydelse för skapandet av en rättsordning. "Rätten är den ordning för de sociala förhållandena som motsvarar den härskande klassens intressen och som skyddas av dess organiserade våld" hette det i inledningen till 1924 års ledande principer för strafflagstiftningen i Sovjetunionen. Rättsordningen ses ej som produkt av en ideologisk realitet utan som resultatet av en materiell verklighet. Rättsordningen är endast baserad på materiella faktorer, intet annat. Den är den 'härskande klassens' — ägarnas av produktionsmedlen — medel att förtrycka den ickehärskande klassen. Klassernas växling och ordningen därför äro av naturen förutbestämda och skiftningen ändrar intet i denna rättens naturgivna karaktär. I tidens fullbordan skola människorna ha lärt sig att leva i det klasslösa samhället: då förfaller behovet av rättsordning.
Den så beskrivna socialistiska rättsläran bygger som synes på regelbundenheter i naturen. Ju mer utvecklad den blir, dess mer tillspetsas detta drag. Den mindre outrerade variant, som gjort sig gällande t. ex. i Sverige, medger måhända att progressionen kan vändas i sin motsats, om folket i val skulle bestämma en annan väg. Den färdiga synen, däremot, den som företräds i det s. k. "socialistiska lägret" — kommunistblocket enligt äldre svenskt språkbruk, statshandelsländerna enligt nyare — understryker just hur progressionen mot tidens fullbordan är axiomatisk och irreversibel. Allt är i naturen givet. Vad människan vill kan intet ändra.
Såväl den historiskt givna "naturrätten" som den socialistiska rättsläran utgår från att rättsordningens innehåll påverkas av naturkrafter som äro objektiva realiteter oberoende av människoviljan. Naturrättsläran i fråga har sin grund i människans inre medan den socialistiska läran baseras på yttre fenomen. Skillnaden är icke annan än den att naturen yttrar sig på två olika sätt.
Den först utvecklade meningen om begreppet rättsordning skiljer sig emellertid från båda de nu skisserade, i denna mening naturrättsliga riktningarna. Begreppet rättsordning uttrycker den juridiska idén. Denna har i och för sig utvecklats i ett visst kulturskikt och är resultatet av impulser av särskilt romerskt och europeiskt ursprung, men den är icke desto mindre tidlös som idé. Idén kan ges enkodbeteckning, ett kinesiskt tecken, och förblir då alltid densamma oavsett språk och tid. Juridiken arbetar ofta med sådana fixerade
idéer. Särskilt slående är ju det bruk av äganderättsbegreppet som görs av socialisterna. De förmå ej ens uttrycka sin läras på produktionsmedlen byggda särart utan att göra bruk av det äganderättsbegrepp från anno dazumal som var aktuellt för Karl Marx. När äganderätten till produktionsmedlen överförs till folket antas den stora mutationen inträffa. Den del i äganderätten till produktionsmedlen som tillkommer en ensam man av folket är icke förståelig utan brukav den absoluta idé om äganderätt som i 1840-talets europeiska värld var tämligen allmänt accepterad men som idag, åtminstone bland nordiska jurister, är en rätt exotisk fågel.
På motsvarande sätt är begreppet rättsordning absolut. Rättsordningen är icke den enda möjliga samhällsordningen: det finns t. ex. primitivare samhällsordningar, det finns orientaliska despotier som skötas på sitt eget sätt, och det finns eller har funnits familjecentrerade system, som fungerat åtminstone lika lyckligt som den marxistiska utopin kan antas göra. I intetdera fallet finns skäl att tala om en rättsordning, ty rättsordningen är idé för sig, ett uttryck för den västerländska kulturens särart och i sin basstruktur en absolut idé och en komparationsbas. Men därmed är också rättsordningens begrepp den Archimedes' fasta punkt som fordrats för att kunna mäta världen och dess rörelser och som kanske också kan möjliggöra deras rubbande. Med utgångspunkt därifrån kan betraktaren ofta säga när avsteg gjorts från rättsordningen och så till vida skilja rätt från orätt.
Detta är icke av ondo.
II. En eller flera rättsordningar?
4. 1810 och 1814
"Landen tarva konung" sade Södermannalagens konungabalk, bekräftad år 1327 av Magnus Eriksson. "Upplands lagman skall vid Uppsala först döma honom till konung, därefter södermännens lagman och så östgötarnas lagman och sedan den ene lagmannen efter den andre. ... De skola alla döma honom till krona och konungadöme, att råda över landen och styra riket, att styrka lag och hålla fred."
Kungavalsproceduren var grundad på lagmansdömena. Vid kung Håkans val 1362 deltog också Österland, såsom Finland då kallades, under ledning av sin lagman i valet, ty — hette det —"Österland är ett biskopsdöme och ett lagmansdöme."1 Konungabalken i 1442 års
svenska landslag fullföljer: "Då han så är av lagmännen och landsmännen vald och till konung dömd och haver gått sina eder, somförr är sagt, då är han laglig konung över allt Sverige."
1734 års lag var en lag utarbetad av "lärda och förståndiga män"— också från Finland — "som skulle sätta lagen på tydlig och bruklig svenska". När denna blivit gillad av riksens ständer och vedertagen, önskade kungen i Stockholm att "den genom trycket allmänt kunde förkunnas, och till alla landsändar behörigen utkomma". Lagen på finska beställdes 1753 och utkom 1759.2 Så blev lagen gällande från norska gränsen i väster till ryska gränsen i öster. I alla landsändar tillämpades lagen och ytterst tolkades den av Justitierevisionen i Stockholm, eller — efter 1789 — av Högsta Domstolen.
Genom 1809 års olyckliga finska krig föll riket sönder i tvådelar. Men tsar Alexander lovade i Borgå domkyrka den 29 mars 1809 att med Guds hjälp styra den finska nationen "efter dess lagar"och "lagarnas bibehållande" skulle enligt hans manifest den 15/27 mars 1810 tillförsäkra nationen "les droits de son existence politique". När freden slöts i Fredrikshamn betydde den därför icke någon ändring i allmänna lagens bud eller deras tolkning. Med freden avstod allenast svenske kungen sina rättigheter och titlar till ett antal landsdelar i Finland.3
Vad som ändrades efter freden var endast att lagstiftande makten delades mellan Sveriges konung och ständer vad gällde landet i väster och storfurste och ständer vad gällde landet i öster och att appell från finska domstolar till Stockholm bröts. Det förra hade mindre betydelse då de finska ständerna av tsaren aldrig sammankallades förrän 1863, det senare något större. Med hjälp av Mattias Calonius'penna inrättades i Finland en regeringskonselj, 1816 omdöpt till senat, för att handha vad som förut ankommit på de höga myndigheterna i Stockholm. Dess ena avdelning, justitiedepartementet, övertog Högsta Domstolens i Stockholm uppgifter.
För gemene man gällde sålunda samma lag och samma rätt före Fredrikshamnsfreden som efter och domstolarna dömde som förut på finska som på svenska sidan. Förelåg en eller två rättsordningar?
För danskars och norrmäns del var problemet enahanda. Enligt lex regia den 14 nov. 1665 var kungen i Köpenhamn "Danmarks och Norges Enevolds Arvekonge" med "højeste Magt og Myndighed tilat gøre Love og Forordninger efter sin egen gode Villie og Velbehag". I kraft därav utfärdade Christian V sina nästan lika lydande Love, för Danmark 1683, och för Norge 1687. Så blevo närmast lika
lagbud gällande från tyska gränsen i söder till Ishavet i norr och ytterst tolkades de av en och samma Højesteret i Köpenhamn.
Genom freden i Kiel den 14 jan. 1814 föll danske kungens väldesönder. I fördraget avträdde han till förmån för kungen av Sverige sina "rättigheter och anspråk på konungariket Norge" och förband svenske kungen sig "att bibehålla invånarna i konungariket Norge och dess områden vid åtnjutande av deras lagar, friheter, rättigheter och privilegier, sådana de för närvarande äro gällande".4
Vad som ändrades efter freden var endast att den lagstiftande makten delades mellan Danmarks krona vad gällde landet i söder och Norges krona och storting vad gällde landet i norr, samt att appell från norska domstolar till Köpenhamn bröts. I stället inrättades år 1816 norska Høyesterett.
För gemene man förelåg sålunda lika lag och samma rätt före Kielfreden som efter, och domstolarna dömde enahanda norr och söder om Skagerack. "Dansk og norsk lovgivning faldt ju endnu i det væsentlige sammen, dansk retsvidenskap møtte ikke som en fremmed" beskriver Stang det norska 1800-talet.5
En eller två rättsordningar? Vad håller samman en rättsordning?
Om domarfunktionen är det fundamentala elementet i en rättsordning får kanske det sammanhållande elementet sökas inom samma ram.
Antag att det är domarnas bruk av lika rättskällor som identifierar den enskilda rättsordningen. Så besett blir det svårt att för åren strax efter 1810 resp. 1814 se annat än två nordiska rättsordningar, en i öst och en i väst. Lagstiftningen hade icke hunnit sära sig, de gamla prejudikaten behöllo den verkan de redan hade och den gamla litteraturen övade det inflytande den redan hade. Vad som var gjort i Stockholm och Köpenhamn bevarade sin giltighet i väntan på nya rivaler.
Rivalerna läto vänta på sig. Den historiska skolan med dess mot lagstiftningen riktade udd bidrog till att hålla tillbaka från söndrande lagstiftningspåfund. Högsta instanserna i Köpenhamn och Oslo läto sig under 1800-talets första hälft nöja med att ge sina domar utan domskäl; deras motsvarighet i Stockholm höll genom det franska domsskrivningsmaneret tillbaka den verkan som kunde utövas och justitiedepartementet i Finland verkade i än högre grad i det tysta. Icke heller rättspraxis utvecklades därför till något bestämt skiljande element. Det tidiga 1800-talets juridiska litteratur i
Norden var ringa. Det enda undantaget A. S. Ørsted, tystades av kungen i Köpenhamn genom diktat 1826. Universitetslivet i Uppsala och Lund var stillsamt tillbakablickande och innehöll knappast några nya element. Lika var det i Åbo. Det var först när universitetet 1828 flyttades därifrån till Helsingfors och såsom det nya Alexandersuniversitetet fick sina anslag och sin prestige fördubblade som mera skiljande element fingo ett grepp om doktrinen i Norden.
Först mot 1800-talets slut förelågo förutsättningar för ett sönderfall i fyra säregna rättsordningar i det att lagstiftningsapparaten då kom i gång i alla länderna. Men då gjorde sig plötsligt en samnordiskunifierande riktning gällande som mäktigt motverkade sönderfallet. Den stora nordiska lagskrivningsepoken som tog vid med 1890-talets nordiska sjölagar och började lida mot sitt slut med 1960-talets nordiska luftfartslagar, präglades av en intensiv och lyckosam strävan framför allt på den centrala civilrättens fält att antaga över hela det nordiska området lika lydande lagar. Den manifesterades i Helsingforsavtalets ord 1962 om plikten att "fortsätta lagsamarbetet i syfte att uppnå största möjliga överensstämmelse på privaträttensområde".6 Inom vad som så skapats gjorde sig likartad rättspraxis gällande,7 mest markerad kanske genom den allnordiska rättsfallssamlingen på sjörättens område. Ansatsen till att skapa också en gemensam litteratur togs med skapandet av Tidsskrift for Rettsvitenskap 1888. Dess grepp om den nordiska läsekretsen sviktade först vad gäller Sverige med tillkomsten av Svensk Juristtidning 1916 och vad gäller Danmark med överförandet 1962 av de officiösa danska Hojesteretskommentarerna till danska Ugeskrift for Retsvæsen.
5. Hur räknas enhet?
Tydligt är då att den rör sig på rätt osäker grund som utan vidareger Norge en rättsordning och Sverige en annan. Det kan vara rimligare att tala om nordisk rätt än om svensk rätt och norsk rätt. I mycket är det en perspektivfråga. Vi tala om amerikansk rätt och om sovjetisk rätt ehuru det finns 50 olika lagstiftare i Förenta Staternas 50 delstater och 15 olika lagstiftare i Sovjetunionens 15 delrepubliker. Vad sammanhåller dessa rättsordningar?
I Förenta Staterna förekommer en viss men begränsad federal lagstiftning, en omfattande mellan delstaterna uniform delstatlig lagstiftning särskilt inom civilrätten, en rättspraxis som citeras frittöver delstatsgränserna och en nationell, d. v. s. all-amerikansk juridisk litteratur. — Sovjetunionen är väsentligt mer centraliserad i
det att där finnes en omfattande all-unionell direkt lagstiftning för åtskilliga nyckelområden varjämte genom all-unionell lagstiftningbestäms grundprinciperna för vad delrepublikerna må utfärda som lag. På civilrättsområdet innehålla de all-unionella grundprinciperna ett hundratal artiklar; den däremot svarande lagstiftning somutfärdas av en delrepublik kan innehålla kanske femhundra artiklar. Den ringare lokala artrikedom som blivit en följd av detta systemförlänar också åt litteratur och rättspraxis ett mera enhetligt all-sovjetiskt drag. I förhållande till det amerikanska blir det likväl merfråga om en gradskillnad än om en artskillnad.
Vad sammanhåller de i England och Amerika gängse begreppen Civil Law och Common Law? Civil Law såsom rättsordningsbegrepp sammanhålles endast därav — såsom också speglas i benämningen — att man överallt inom dess område litar till eller litat till de romerska rättsböckerna Corpus Juris Civilis såsom en yttersta rättskälla. Common Law sammanhålles på motsvarande sätt av en syn på rättspraxis såsom inspirationskälla vid dömandet som gör att domar fritt kunna citeras över gränserna. En dom av House of Lords i London studeras respektfullt av New York Court of Appeals i Albany lika väl som av U. S. Supreme Court i Washington, D. C. Att denna syn sedan i sin tur speglas i attityder och metoder är sekundära fenomen med här tillämpad analys av rättsordningsbegreppet.
Det finns därför anledning att göra klart för sig skillnaden mellan frågan om rättsordningens enhet, å ena sidan, och politiska trohets och lojalitetsfrågor, å andra sidan. Den nordiska historien må vara ett stöd för minnet. Magnus Erikssons allmänna landslag i öster likaväl som Magnus Lagabøters Lov i väster fungerade båda till en början blott som uniform lagstiftning och sågos till en tid också så. Varje lagmansdöme antog den som sin lag. Landslagen antogs i Uppland kanske 1350, i Finland 1379 och i Västergötland 1390. Magnus Lagabøters Lov blev i Gulatingslag Gulatingsbok och i Frostatingslag Frostatingsbok.
Om domarfunktionen som här antagits är det fundamentala elementet i en rättsordning, beror skiljande och enande mest på vad parterna åberopa och domarna betänka beträffande hur andra domstolar redan dömt. Att den nordiska gränsen här skulle vara en spärr är uppenbarligen klent underlag för att se flera i stället för en rättsordning. Det är heller icke riktigt att gränsen är en spärr.
III. Om rättskälleläror
6. Rättskällelära och giltighet
En tid var det ej ovanligt att söka definiera begreppet gällande rätt med hjälp av begreppet "rättskällor".1 Särskilt 1700-talet blev det: naturligt att knyta allt till lagstiftningen som källan till all rätts giltighet. Vid sidan av lagen var man beredd att endast räkna med sådana i lagen mer eller mindre immanenta företeelser som lagens anda, allmänna rättsprinciper och sakens natur?2
Onekligen beskrivs lagstiftningen ofta som den förnämsta rättskällan. Det är också lätt att se att vad som kallas lag är ett juridiskt relevant argument som gör starkt intryck på domaren. Men detta hindrar icke att det ändock är domarens syn på sina inspirationskällor som ytterst blir avgörande. "Størst vekt må . . . tillegges lovgivningen, om enn ikke alltid en afgjørende" säger Scheel.3 Låt oss se hur detta verkar.
När Stig Iuul år 1949 utgav Kong Christian den Femtes Danske Lov af 15. April 1683, sökte han skilja mellan sådana bestämmelser som ännu voro gällande och sådana som icke voro det. Beträffandede senare sökte han ange "hvornaar de er blevet ophævet eller erafløst af andre Retsregler"4. Uppgiften är, som han säger, "overordentlig vanskelig". Utgåvan kritiserades emedan "udgiveren udenvidere henfører enhver artikel, der udtrykkelig er ophævet ved lov, til det stof, der . . . markeres som værende uden gyldighed". Det fanns fall "hvor den formelt ophævede bestemmelse stadig i den eneeller anden retning er udtryck for gældende ret". "Det er en langrække grader fra tilfælde, hvor en artikel i D. L. ligefrem stadig citeres af retspraksis eller dog kan ses at blive lagt til grund i retsafgørelser — over tilfælde, hvor . . . bestemmelsen, stadig må anses egnettil at anvendes af domstolene ... — og endelig til tilfælde, hvor en artikel giver udtryk for et endnu anerkendt almindeligt retsprincip".5 Lagen som formellt kriterium verkar sålunda icke att vara nog när man kommer in på giltighetsfrågor. Men det finns också andra synpunkter.
"Utländsk lag må ej däri åberopas, eller främmande språk brukas", bestämde 1734 års RB om svenska domares domar (RB 24: 3). Än i dag har det hänt att domaredens klena genklang av det gamla lagbudet brukats för att vägra tillämpning av lag som ej kallats
svensk.6 Förhållandet framträder kanske än mer vid konflikt mellan två lagregler. "Att den ene lovregeln må vike" sätter väl en gräns för dess verkan, men det — erinrar Aarbakke — "vil ingen finne på å sesom uttrykk for att loven ikke er bindende som rettskilde".7 Att något kallas för lag är därför förvisso ensamt icke avgörande. Den för tillfället enorma expansionen av kvantiteten lagstiftning gör principiellt intet till eller från. Det måste komma annat till och ytterst är det alltfort domarns syn som blir avgörande. Hans dilemma förblir detsamma och hans konst är quintessensen i rättsordningen.
Skall man därför inom rättskälleläran fördjupa sig i grunderna för rättsreglernas giltighet, måste man lägga upp problemet annorlunda. En regel som säger att lagen är den främsta rättskällan är ju också en regel vars giltighet måste visas. Den regelns giltighet kan ju icke vara starkare grundad än den som säger att rättspraxis eller doktrin eller förarbeten är eller icke är rättskälla. Å ena sidan, "dersom Retskildelærens Sætninger tilhorer den positive Ret maa deselv have Hjemmel i en Retskilde" som Ross uttryckte saken år1940.8 Å andra sidan, som Castberg framhållit: "Sedvanerettsligegrenser for lovgivningsmaktens myndighet over individet må kunneopheves ved sedvanerett og ved Grunnlovsbestemmelse overensstemmende med Grunnlovens § 112, men derimot ikke ved lov".9 Den urgamla dispyten om sedvanerätten är en rättskälla, när lag finns som säger att den icke är det, förnyas med varje generation. "Hovedproblemet er vel" — säger Ernst Andersen — "om det over hovedet kan og bør lovgives om retskildeproblemer. Hvis loven og sædvaneretten står på samme 'gyldighetstrin' kan man spørge, hvilken betydning det har, at man i loven optager et forbud imod, at lovenændres ved sædvanerett, hvis forbudet faktisk af visse årsager ikkelader sig håndhæve."10
All rättskälleläras yttersta grund är sedvanerätt och denna sedvanerätt kan blott bildas och påverkas i samma ordning som annan sedvanerätt.
Saken är lätt att visa med utgångspunkt från konstitutionen, d. v. s. det särskilda lagbegrepp som etablerade sig på 1700-talet eller något tidigare såsom en högre lag än den vanliga och vari ocksåofta bestämmelser gåvos om vad som skulle vara rättskällelära i riket.
Ross har en gång velat sätta likhetstecken mellan de två. "Den positive Retskildelære er Statsforfatningsret."11 Rättskällelärans giltighetsfråga är då densamma som konstitutionens. "Uanset hvorledesen Forfatnings Normer historisk har udviklet sig og vundet deres Indhold, gælder de aldrig i Kraft af en formel Retsfastsættelse, men erselv den øverste Forudsætning for al Retsfastsættelse. De 'gælder' isamme Omfang, som de faktisk har Herredømme over Sindene."12 I Norge har Eckhoff och Sundby gett samma tankar fast form beträffande 1814 års Grundlov. Dess reglers giltighet må ha varit utomordentligt tvivelaktig år 1814, mena de, men "these norms have been confirmed through practice to such an extent that their validity and status today are totally beyond doubt. ... This practice is not only adecisive argument in favour of the validity of the 1814 Constitution. It is also the main argument in favour of those interpretations of the Constitution which have become fixed."13
1814 års norska Grundlov föreskrev i § 94 att, intill dess en ny lagbok blir utgiven, Norges då gällande lagar förblevo i kraft. 1974 års svenska regeringsform föreskriver också i punkt 6 av övergångsbestämmelserna att gamla författningars giltighet ej rubbas av den nya konstitutionens tillkomst. Men något sådant stod ej i 1809 års regeringsform. Därför bildar också 1734 års lag det klassiska exemplet på hur icke blott konstitutionens giltighet utan också den allmänna lagens giltighet ytterst bottnar i sedvanerätten. I ingressen till 1809 års RF förklaras allt vad dittills existerat av grundlag för upphävt. Där bakom dolde sig en radikalare syn som arbetat sig fram våren 1809. "Allt vad förut existerat av grundlag hade gått all världens väg redan genom kuppen den 13 mars och dragit med sig i fallet den allmänna lag som stiftats i enlighet med dess regler." Allmän civil och kriminallag kan nu enligt 1809 års RF endast tillkomma genom beslut i enlighet med 87 § och något sådant beslut föreligger ej beträffande allmänna lagen. Icke desto mindre ansågs och anses 1734 års lag ändock hava giltighet som lag. "Över den vallgrav som regeringsformens ingress grävt genom förklaringar att alla äldre grundlagar upphävts, tränga en rad rättsregler från det förgångna fram med krav på fortsatt giltighet." Intressantast är förvisso "att hela 1734 årslagverk fått bestå utan att regeringsformen ens i förbigående talar därom."14
Det är därför lätt att ge Castberg rätt, när han hävdar att "det kan
då slås fast at enhver norsk rettsregel . . . i siste instans utleder sinbindende kraft enten av sedvaneretten eller av Norges grunnlov."15 I och med att även grundlagens giltighet måste återföras på sedvanerätt, ser jag intet hinder för att erkänna att rättskälleläran i all enkelhet har sedvanerättslig giltighet med den lilla förskjutningen att rättskälleläran genom sin särskilda knytning till domarfunktionen också får starkare knytning till dem som i olika roller forma domarens syn på sig själv och sitt värv.
Detta gör professionaliseringen av det juridiska tänkandet centralt. Införandet av den första juristexamen år 460 e. Kr. var en milstolpe i utvecklingen mot det västerländska begreppet "rättsordning".16 Härur växer också paradoxen: "Man läser icke allt, blott det som är auktoritativt, men vad är auktoritativt. Det bestämmer vi till dels själva som jurister."17
7. Att styra rättskälleläran
"Retskildelæren [er] på sett og vis ... utgangspunktet for enhverdiskusjon om rettsspørsmål" har det sagts,1 och "at omstille retskildelæren ... er at lave om på hele grundlaget for de juridiske resonnementer".2 Ingen må därför förvåna sig över att många makthavare genom tiderna velat styra rättskälleläran.
1771 års danska Højesteretsinstruks förbjöd — om än ej undantagslöst — advokaterna att "allegere andre Rigers og Folks Statutaog Love". "Ingen hänsyn skall tas till rättslärarnas meningar eller domarens tidigare domar" stod det i inledningen, § 6, till 1794 års preussiska Allgemeines Landrecht. "I modern tid har man godtagit som tolkningsregel att en lags förarbeten icke få tas i beaktande av domstolen" upplyste professor C. K. Allen i Oxford.3 Som man ser har sålunda, var i sin tid och på sin plats, såsom rättskälla uteslutits lag, doktrin, rättspraxis och förarbeten.
Å andra sidan är det då ett memento att få av de så uppställda förbuden i längden kunnat stå sig när den allmänna juristopinionen bestämt sig för annat. 1800-talet medförde den rikaste blomstringen av doktrin och praxis som rättskällor, även i de preussiska staterna, och effekten av den engelska regeln är ibland icke annan än den att
man utelämnar citationstecknen när man i domsmotiveringen skriver av vad som i parlamentsdebatten angavs som lagstiftningenssyfte.
Försöken att styra rättskälleläran ha i allmänhet haft en spets. Skälet kan väl ofta ha varit att makthavarna tänkt just på gruppens personer bakom en rättskälla och velat skilja dem från makten. Ej mindre viktigt har dock varit den allmänna önskan till förenkling och stringens. Att på visst sätt beskära domarinspirationen har tett sig behagligt överblickbart i sina konsekvenser.
Den gängse distinktionen i prejudikatläran uttrycker en underförstådd instruktion av detta slag: obiter dicta är icke rättskälla men väl ratio decidendi.4 Den mest berömda och mest explicita av instruktioner var emellertid citeringslagen av år 426 e. Kr., ursprungligen utfärdad i Rom av kejsar Valentinus III men senare upptagen och promulgerad av kejsar Theodosius i Bysanz.5
"Där oenighet i meningarna rådde, skulle den mening råda som samlade flertalet; eller — vid lika tal — skulle Papinianus' röst fälla utslaget om han uttalat sig . . . i motsatt fall finge domarna själva bilda sig en självständig mening och välja ... Vi sanktionera samtliga skrifter av Papinianus, Paulus, Gajus, Ulpianus och Modestinus på så sätt att Gajus härefter skall äga samma auktoritet som Paulus, Ulpianus och de andra, också på så sätt att samtliga hans verk skola kunna fritt citeras."
Aarbakke talar icke om rättskällelära utan om "rettskildeideologi".6 Därigenom markeras kanske att rättskälleläran, legum leges, ytterst styres icke av lagarna själva utan av de djupast liggande rättsbildningsmekanismerna. Men även nordisk rätt känner den formaliserade versionen av läran om legum leges. Den föreligger i formav de svenska domarreglerna.7
Det är icke ovanligt att man i Sverige grundar sin mening på domarreglerna. Så gjorde Engströmer rörande innehållet i prejudikatläran,8 så gjorde Kuylenstierna rörande betydelsen av lagens förarbeten.9 Det sista blir en drastisk illustration till vad rättskällelära är och hur den verkar.
Betydelsen av lagens förarbeten är en fråga som aktualiserats mot slutet av 1800-talet och som under den socialistiska rättskälleläran
fördes därhän att förarbetena blevo platsen för den svenske lagstiftaren att sätta supplerande direktiv som för elegansens skull icke fingo plats i själva lagtexten. Har denna praxis någon rättslig verkan? Det frågar sig Kuylenstierna och han tar då till "utgångspunkt fören utläggning... domarreglernas tolfte punkt, att 'domaren akte i alllag, vad hans uppsåt var som lagen gjorde' . . .". Han menar det "såsom dessa reglers huvudsakliga innebörd summariskt kunna fastslås att en lags motiv böra får avgörande betydelse vid lagtolkningen.. . . Att numera skriftliga motiv måste vara huvudkällan för lagtolkningen synes ofrånkomligt." Kuylenstierna fullföljer sedan sitt resonemang återvändande tid efter annan till domarreglerna och hur de böra tolkas.
Det fantastiska med hela detta resonemang, ehuru Kuylenstierna ingalunda nämner det, är att domarreglerna icke ha annan giltighet i svensk rätt än den sedvanerätten förmår förläna dem. Domarreglerna trycktes första gången 1616. De ha sammanhämtats av Olaus Petri omkring 1540 som därvid öste ur många källor: äldre regelsamlingar av liknande natur, svensk medeltida rätt, romersk och kanonisk rätt, den då moderna kontinentala rätten, bibeln, Luthers skrifter, egna predikningar m. m. Hur mycket som inte är "sammanhämtat" av Olaus utan utgör hans eget originala bidrag är icke gott att säga.10 — När 1734 års lag utgavs av trycket 1736 — det år lagverket trädde i kraft — beslöts att domarreglerna skulle bifogas "som tillförne alltid vanligt varit", en passus som tillskrivs rikshistoriegrafen Jacob Wilde. Praxis har därefter blivit att lagboken skall innehålla också domarreglerna. Jacob Wilde och hans sinne för vad som varit är alltså yttersta grunden för Kuylenstiernas resonemang.
8. Att finna rättskälleläran
I Finlands Rättegångsbalk 1: 11, som alltjämt har den år 1734 bestämda lydelsen, finns intagen den regeln: "domaren skall noga pröva lagens rätta mening och grund, och därefter döma; men ej däremot, efter eget godtycke. Landssed, som ej har oskäl med sig, må han ock rätta sin dom efter, där beskriven lag ej finnes." Kort uttryckt säges att domaren hade att döma efter lag och landssed, intet annat.1 — På frirättsskolans tid låter det annorlunda i Sverige. Stjernberg såg i grunden endast två vägar att få regler att bortfalla eller ändras eller nya att uppstå, "nämligen lagstiftning samt rätts-
praxis".2 "För Winroth var svensk civilrätt vad som föreskrivits i lag och utbildats i praxis", säger Holmbäck.3 — Under socialismens färla har man flyttat sig än ett steg. Med den trogne lagskrivaren Björn Kjellin som president har Skånska hovrätten i en dom 1975 samlat sig till följande utläggning av temat:
"Domstols avgörande skall grundas på lag. Vid lagens tillämpning har domstolen att fästa vikt vid motivuttalanden som riksdagen godkänt. Kravet att rättskipningen såvitt möjligt skall vara enhetlig leder till att högsta domstolens avgöranden, om än ej formellt bindande, bör vägleda övriga domstolar. Andra uttalanden, såsom föredrag av enskilda personer, utläggningar i massmedia och så kallade aktuella strömningar, saknar däremot varje betydelse som rättskälla."4
I en sådan sammanställning av uttalanden framträda förskjutningarna i rättskälleläran slående. "Praktikens män äro emellertid i allmänhet omedvetna om denna betydelsefulla utveckling", säger Ekelöf: att "lagen har tolkats på helt olika sätt under upplysningens, liberalismens och den nuvarande statsdirigerade planhushållningens tidevarv".5
Om det nu så är, att förskjutningar hela tiden pågått inom rättskälleläran, hur kan man då belägga att rättskälleläran ändrats?
Återigen får man återvända till domarfunktionen. Rättskälleläran har ändrats först när domarna söka sin inspiration på ett nytt sättsom faller inom ramen för vad som här definierats som rättskällor. Hur vet man vad som inspirerar domarna?
I vart fall får man ej begå det klassiska misstaget från diskussionen av den svenska receptionen av romersk rätt. Emedan man icke återfann romerskrättsliga argument citerade i den del av domskälen som ägnades åt rättsfrågor, föreställde man sig länge att någon reception ej ägt rum. Men förklaringen därtill var ofta nog allenast den att de givna domskälen begränsade sig till satsen "av de skäl som inactis finnas". Det var i de hemliga voteringsprotokollen som man kunde läsa vad domarna funnit åberopbart i sin inbördes överläggning. "Materialet från Svea hovrätt visar", säger Jägerskiöld efter studium av de protokollerade debatterna, "att de svenska domarna upptagit den justinianska rättens termer och nyttjat dess systematik", att "väsentliga regler om rättskällor ha hämtats från Corpus juris civilis", att "principer för tolkning av lag och av avtal hämtats
från den justinianska rätten och den därpå byggande kontinentala romerska rätten" och att "domarna helt enkelt valt att direkt tilllämpa regler ur Corpus juris civilis.6 Det är därför till dessa domstolens överläggningar som man ytterst får knyta anspråken på verifiering.
Sådana överläggningsprotokoll finnas inte alltid tillgängliga. Var domare i Sverige och Finland har lovat att "varken förr, än domen avsäges, eller sedan, uppenbara ... de rådslag rätten inom stängda dörrar håller."7 En senare tid har så ofta varit bättre orienterad om synen på rättskälleläran än samtiden. NRt 1841 s. 274 är ett norsktcause celebre, dömt på en tid då norska Høyesterett icke meddelade några domskäl. Aschehoug antog det bygga på domstols rätt att pröva grundlagsenligheten av ett stortingsbeslut och han betecknar domen i anslutning härtill som "vel den viktigste Norges Høyesterett nogensinde har avsagt".8 Men sedan sekretessen lyfts från överläggninsprotokollet i målet, visade det sig att domen i själva verket byggde på en tolkning av stortingsbeslutet.9
Så kan man icke bli stående. Det har man icke heller. Man har efterforskat de icke artikulerade domskälen andra vägar. Mycken diskussion har i Sverige ägnats vad visdom som förmedlas av redigeringen i NJA av rättsfallsreferaten och de hänvisningar till litteratur och prejudikat som en okänd hand tillfogat under rubriken och på andra ställen. En motsvarande diskussion i Danmark har gällt vad som förmedlades av de officiösa kommentarerna till Højesterets domar, som länge bidrogo till att ge TfR dess breda danska läsekrets. Att man med den s. k. jurimetriska metoden kan nå vissa framgångar i jakten på de icke-artikulerade domskälen har Saldeen visat.10 Man kan också lita till en källapparat av lösare typ. Yrkesskvallret är den kungsväg varpå yngre förmågor bibringas den esprit de corps som är rättskälleläransstomme. Egen domarerfarenhet och andra domares memoarer kunna också vittna på detta område.
Sist men icke minst speglas de icke-artikulerade domskälen i vad de rättssökandes jurister finna lönt att åberopa inför rätta. På detta vis kan advokatinstruktionen verifiera hur rättskälleläran ändrats. 1771 års danska instruks innehöll icke något förbud att citera prejudikat. Därur kunde utläsas en betydande frontförändring i för
hållande till dess föregångare som antagits innehålla ett sådant förbud. Redan genom att studera rättegångshandlingarna kan man sålunda vinna viss uppfattning om den rättskällelära som gäller.
Å andra sidan måste man också ha begränsningarna klara för sig. De sättas av begreppet rättsordning. Rättskällelära förutsätter viss professionalisering bland dem som döma, även om professionaliseringen i sig ej är någon garanti för att rättsordningen upprätthållits. Man kan på sin höjd säga som Stjernberg: "Organiserandet av ett rättskunnigt domarestånd är ett av de främsta medlen att förhindra godtycke inom rättskipningen." Liksom skogen binder flygsanden, håller kunskapen om rätten lidelserna inom vissa skrankor.11 Att folkdomstolar ha dåligt rykte sammanhänger med deras oförmåga tillen rättskällelära. Särskilda svårigheter tillstöta därutöver om domarna icke äro mäktiga någon rättsåskådning utan allenast den grova maktåskådning som följt med moderna politiska läror. Sådant hindrar icke domarna från att döma, men de tillämpa sällan en rättsordning. Alla samhällsordningar äro icke rättsordningar.