Erkännande och verkningar i Sverige avi utlandet fastställt faderskap
Av docent MICHAEL BOGDAN
I. Inledning
Frågan om erkännande och rättskraft av utländska domar och beslut tillhör de viktigaste problemen inom varje lands internationella privat- och processrätt. Det måste därför beklagas att detta problemkomplex i stora delar ännu inte funnit en tillfredsställande lösning i Sverige. I denna uppsats avser jag att behandla ett sådant område, erkännande och rättsverkningar i Sverige av en utländsk fastställelse av faderskap. De frågor och lösningar som kommer att diskuteras kan dock appliceras även på utländska domar och beslut i andra familjerättsliga statusfrågor, i den mån deras erkännande och rättsverkningar i Sverige icke är reglerade i lag.
För att undvika eventuella missförstånd måste vissa begrepp definieras redan i början. Termen "dom" kommer i fortsättningen att användas i betydelsen "dom eller beslut", eftersom båda dessa kategorier kan i princip jämställas i vad beträffar frågor som skall dryftas här. När man säger att en främmande dom "erkänns", åsyftas det förhållandet att domen likställs med dom avkunnad av svensk domstol.1 Vid statusdomar, t. ex. äktenskapsskillnader, adoptioner och faderskapsfastställelser, innebär detta naturligtvis inte att den utländska domen kan verkställas, eftersom det ligger i dessa domars natur att något verkställande inte kommer i fråga. Statusavgöranden kan läggas till grund för andra, verkställbara domar, t. ex. om skyldigheten att betala underhåll, men det är en helt annan sak. Vid rena statusdomar betyder erkännandet sålunda inget annat än att personen i fråga i Sverige betraktas såsom gift, frånskild, adopterad, fader etc. på grund av den utländska domen. Den erkända främmande statusdomen utgör också rättegångshinder i Sverige i samma utsträckning som en svensk dom och pågående rättegångsförfarande i utlandet tillerkänns litispendensverkan om det förväntas leda till
en dom som kommer att erkännas här.2 När den svenske lagstiftaren vill uttrycka att en utländsk dom skall erkännas, använder han oftast formuleringen att domen "gäller" i Sverige.3
Att en främmande dom har "rättskraft" i Sverige kan innebära något mindre än erkännande.4 Vid erkännandet anses det i utlandet fastställda statusförhållandet gälla här i riket på grund av den utländska domen och det krävs sålunda ingen ny svensk dom i själva saken, medan ett främmande avgörande som inte gäller här men har"rättskraft" måste först "omvandlas" till en svensk dom. Denna nya svenska dom meddelas dock utan en ny materiell prövning i sakfrågorna. Med andra ord, det utländska avgörandet lägges till grund för det svenska. Man kan dock inte säga att det utländska avgörandet gäller i Sverige. Det är den svenska domen som gäller här; den har dock tillkommit genom ett praktiskt taget automatiskt accepterande av den främmande domen. Redan innan denna "omvandling" av den främmande domen till en svensk sådan ägt rum tillerkänns det utländska avgörandet vissa viktiga rättsföljer i Sverige. Det utgör rättegångshinder i Sverige ("ne bis in idem") och redan en pågående process i utlandet som antas leda till en dom med "rättskraft" i Sverige bör ha litispendensverkan vad beträffar den materiella prövningen av själva saken. Det finns inga främmande statusdomar som anses ha rättskraft i denna mening. Detta är ganska naturligt, då systemet mera lämpar sig för främmande domar vilka behöver verkställas i Sverige och därför måste "omvandlas" till svenska exekutionstitlar. Exempel kan hämtas från förmögenhetsrätten; se rättsfallet NJA 1973 s. 628 där en grekisk dom som hade meddelats med stöd av ett exklusivt prorogationsavtal mellan parterna lades till grund för en svensk dom utan någon prövning av själva saken.
Det sagda bör inte uppfattas så att erkännande alltid består i att den främmande statusdomen påverkar personens status i Sverige utan att det krävs någon som helst rättsakt från de svenska myndigheternas sida. I situationer vilka regleras i lag kan man faktiskt observera att erkännandet ofta — men inte alltid — förutsätter att en
svensk myndighet prövar och godkänner den främmande domen.5 Men en sådan prövning och sådant godkännande ersätter inte den utländska domen, utan utgör endast en viss, visserligen ofta nödvändig, komplettering. En utländsk dom med endast "rättskraft" lägges däremot till grund för en helt ny svensk dom i saken. Det främmande avgörandet återfinns då bara bland domskälen, fast med dominerande ställning.
Slutligen kan en utländsk dom i Sverige tillerkännas bevisvärde inom den fria bevisvärderingen även när domen inte erkänns och icke heller anses ha "rättskraft" här. Vilket bevisvärde utländska domar bör ha kan naturligtvis inte allmänt fastställas utan detta bör undersökas i varje enskilt fall.
Vilken ställning har då utländska statusdomar i Sverige? Erkänns de, anses de ha "rättskraft", eller tillmäter man dem endast bevisvärde? Något entydigt och allmänt gällande svar kan inte ges, beroende på att det finns särskilda regler beträffande domar avkunnade i vissa länder samt särskilda regler beträffande vissa typer av främmande statusdomar.
Först och främst bör man urskilja domar från vissa länder med vilka Sverige ingått internationella överenskommelser i ämnet. Detta gäller i första hand de övriga nordiska länderna, vilkas domar i stor utsträckning jämställs med svenska avgöranden. Beträffande vissa nordiska statusdomar framgår detta av 22 § i 1931 års KF om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap. Faderskapsfrågor täcks inte av denna författning. Den mera allmänt formulerade 1932 års lag om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Danmark, Finland, Island eller Norge omfattar icke heller "beslut eller förlikning som gäller börd".6 Av 1 § 2 st. samma lag framgår att begreppet "beslut"omfattar också domar. Detta innebär att frågan om erkännande i Sverige av nordiska domar i faderskapsfrågor inte täcks i lag och att sådana domar i detta avseende likställs med utomnordiska avgöranden.
Sverige har ingått en överenskommelse om erkännande av domar också med Schweiz. Enligt 1936 års lag om erkännande och verkställighet av dom som meddelats i Schweiz gäller schweiziska domar i tvistemål med vissa förbehåll och under vissa villkor i Sverige.Bland villkoren bör nämnas att personrättsliga och familjerättsliga domar gäller endast om de är grundade på lag vars bestämmelser i ämnet inte strider mot den lag som är tillämplig enligt svenska in-
ternationellt-privaträttsliga regler.7 Dessutom krävs för erkännande av sådana domar att anknytningen till Schweiz var så stark att motsvarande anknytning till Sverige skulle ha grundat svensk domstolsbehörighet.8 Dessa och andra i lagen uppställda villkor innebär att endast vissa schweiziska statusdomar gäller i Sverige. Det är inte helt självklart att andra schweiziska domar som inte täcks av lagen ändå kan gälla här på grund av någon allmän regel. 1936 års lag säger att schweiziska domar vilka inte uppfyller villkoren "vare ej häri riket gällande".9 Överraskande nog är det alltså tänkbart att vissa schweiziska domar kan ha sämre ställning än utländska domar i allmänhet. Man bör dock inte tolka 1936 års lag på detta vis. Den konvention som ligger till grund för lagen innehåller inget negativt ställningstagande till domar vilka icke uppfyller villkoren.10
I förhållande till stater som har tillträtt den i Haag den 1 juni 1970 dagtecknade konventionen om erkännande av utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader stadgar 1973 års lag om erkännande av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader att dessa typer av statusavgöranden skall gälla i Sverige.11
Om vi nu bortser från specialregler beträffande statusdomar avkunnade i vissa länder, finns reglering i lag endast rörande erkännande av utländska äktenskapsskillnader,12 utländska adoptioner13 samt utländska domar i fråga om förmynderskap14. Det är att märka att i alla dessa fall har lagstiftaren i princip ställt sig positiv till erkännandet. Det som krävs är i regel endast att den eller de personer som berörs av domen på grund av medborgarskap eller hemvist har en stark anknytning till det främmande landet. Men hur är läget ifråga om sådana familjerättsliga statusavgöranden vilkas erkännande icke regleras i någon svensk författning? Typiska exempel på sådana avgöranden är just utländska domar i faderskapsfrågor.
II. Erkännande av i utlandet meddelad dom i faderskapsfråga
De stora delar av den svenska internationella privat- och processrätten där uttrycklig reglering genom författning saknas har ofta utfyllts
av Högsta Domstolen som här fungerar såsom lagstiftare. Detta erkänns och accepteras också av regeringen och riksdagen, vilket kom till uttryck i t. ex. prop. 1973: 158 där föredragande statsrådet anförde att frågan om erkännandet av utländska domar i vårdnadsfrågor fick "liksom hittills" överlämnas åt "rättstillämpningen" i den mån konventionsreglering saknas.15 Det är uppenbart att det här inte är fråga om rättstillämpning utan om självständigt skapande av regler, även om dessa formellt inte kan betraktas såsom bindande rättsregler. För alla praktiska syften fungerar Högsta Domstolens prejudikat som rättskälla.
I den fråga vi behandlar här har Högsta Domstolen senast tagit ställning i rättsfallet NJA 1974 s. 324.
En jugoslavisk domstol fastställde 1964 genom dom att J. är fader till M. (född 1960) samt förklarade J. skyldig att till modern A. betala visst underhåll för barnet. Alla inblandade var vid denna tid jugoslaviska medborgare. Modern och barnet var bosatta i Jugoslavien, J. hade hemvist i Sverige. Sedan 1968 är J. svensk medborgare. Barnet M. yrkar nu inför svensk domstol att J. måtte förpliktas att till A. såsom förmyndare till barnet utgiva bidrag för barnets underhåll. Till grund för käromålet åberopar M. den jugoslaviska domen från 1964. För den händelse rätten skulle finna att den jugoslaviska domen ej gäller i Sverige16 yrkar barnet att rätten måtte förklara J. vara fadero ch förplikta honom att utgiva underhållsbidrag. J. bestrider och anför att den jugoslaviska domen saknar rättskraft i Sverige även såvitt avser statusfrågan (faderskapet). J. förnekar att han är fader till barnet. Både tingsrätten och hovrätten fann att den jugoslaviska domen bör lända till efter rättelse i Sverige, såvitt därigenom fastslagits att J. såsom fader till barnet har att utgiva underhållsbidrag. Högsta Domstolen upphävde enhälligt hovrättens dom med följande motivering:17
"Gällande lag innehåller regler enligt vilka domar meddelade i vissa främmande stater angående underhåll till barn, gäller även här i riket. Dessa lagregler omfattar emellertid ej domar som är meddelade i Jugoslavien. Ej heller finns laga stöd för att ett jugoslaviskt domstolsavgörande i fråga om fastställande av faderskap till barn utom äktenskap skulle vara gällande. Utan stöd av lag kan en jugoslavisk dom i någon sådan fråga som nu nämnts ej anses gälla här.
Den dom som Miran åberopar i målet länder alltså ej till efterrättelse på sätt som domstolarna uttalat. Hans talan om underhåll på den grund att Jablanovec i denna dom ålagts underhållsskyldighet skall därför ogillas.
Mirans talan, i vad den avser att Jablanovec måtte förklaras vara fader till Miran och på grund därav förpliktas utge underhållsbidrag, har ej prövats av
domstolarna. Vid förut angivna utgång i målet hos KM bör det ankomma på TR:n att först pröva Mirans talan i berörda delar — varvid kommer under bedömande bl. a. frågan om den jugoslaviska domen skall tillmätas verkan i bevishänseende."
Beskedet från Högsta Domstolen är klart. Utan uttryckligt stöd i lag tillmätes utländska faderskapsdomar högst bevisverkan. De gäller (erkänns) sålunda inte i Sverige, d. v. s. de påverkar inte personernas status i svenska myndigheters ögon. Av formuleringarna i Högsta Domstolens dom torde framgå att sådana utländska domar också saknar "rättskraft" i Sverige, d. v. s. de kan inte läggas till grund för en svensk dom i saken utan materiell prövning. Det förtjänar nämnas att den jugoslaviska domen i rättsfallet åberopades prejudiciellt. Barnet sökte i första hand inte att få en svensk dom på att J.är hans fader utan endast att utfå underhållsbidrag. Högsta Domstolens avgörande innebär sålunda att en utländsk faderskapsdom är utan rättsverkningar i Sverige t. o. m. i prejudiciella sammanhang. Den enda vägen att få underhåll är att väcka faderskapstalan på nytt i Sverige och åberopa den främmande domen som bevis på faktiska förhållanden och på innehållet i utländsk rätt.18
Högsta Domstolens dom måste betecknas som en besvikelse och ett steg tillbaka i rättsutvecklingen, i allt fall om man är anhängare av ett mera vidsträckt erkännande av utländska statusdomar. Inom svensk doktrin har man före 1974 ansett att utländska statusavgöranden — till skillnad från andra typer av domar — i princip var gällande i Sverige även utan stöd i lag, om särskilda omständigheter (bristande anknytning av rättsförhållandet till den främmande staten, ordre public) inte hindrade detta i det konkreta fallet.19 Detta är också den rådande uppfattningen i flera viktiga främmande länders internationella privat- och processrätt.20
Det måste understrykas att alla parter i det diskuterade rättsfallet vid tiden för den jugoslaviska rättegången var jugoslaviska medborgare; barnet och modern var dessutom bosatta i Jugoslavien. Hur man än ser på saken kan man knappast påstå att det saknades skälig
anledning att få talan prövad i Jugoslavien. Den jugoslaviska domen var inte behäftad med några fel vilka kunde tänkas medföra att erkännandet skulle ha varit oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen. Utgången i fallet kan sålunda inte förklaras med åberopande av "särskilda omständigheter".
Att Högsta Domstolens ställningstagande är otillfredsställande torde icke vara svårt att demonstrera. Avgörandet innebär ju att man i Sverige vägrar att erkänna stabila familjeförhållanden vilka fastslagits, kanske för flera decennier sedan, av domstol i det land där alla inblandade var medborgare och hade hemvist (att J. redan 1964 var bosatt i Sverige och att han sedermera blivit svensk medborgare synes inte ha varit avgörande för Högsta Domstolen).
Låt oss anta att en jugoslavisk domstol år 1960 fastställde att den jugoslaviske medborgaren A. är fader till den jugoslaviske medborgaren B., båda bosatta i Jugoslavien. I mitten på 1970-talet emigrerar A. till Sverige och slutar betala underhåll med motivering att han inte anser sig vara fader till B. Eftersom den jugoslaviska domen såvitt gäller underhåll inte kan verkställas i Sverige p. g. a.bristande konventionsreglering mellan Sverige och Jugoslavien, måste barnet väcka talan om underhåll i Sverige. Men är det verkligen lämpligt att barnet dessutom skall tvingas att processa på nytt i själva faderskapsfrågan? Vilka möjligheter har en svensk domstol att utreda händelser vilka utspelades i Jugoslavien för så många år sedan? Är det lämpligt att öka antalet "haltande faderskap", d. v. s. situationer där en person betraktas såsom fader i vissa länder men inte i andra? Om den påstådde fadern har tillgångar i flera länder, skall barnet tvingas att processa i faderskapsfrågan i land efter land för att få en andel i arvet?
En strikt tillämpning av den av Högsta Domstolen fastställda regeln kan tänkas leda till absurda resultat. Låt oss anta att alla inblandade är (och alltid varit) jugoslaviska medborgare med hemvist i Jugoslavien och att faderskapet för många år sedan blivit fastställt genom jugoslavisk dom. Talan om underhåll väckes dock i Sverige därför att faderns hela förmögenhet befinner sig här. Svenska domstolar är antagligen behöriga att befatta sig med sådan talan, då det handlar om tvist rörande betalningsskyldighet.21 Men om fadern förnekar faderskapet kan barnet inte få underhåll därför att den jugoslaviska domen enligt Högsta Domstolen inte gäller här. Det krävs sålunda en svensk dom i faderskapsfrågan. Eftersom alla inblandade är utländska medborgare med hemvist i utlandet är det dock ytterst tveksamt om svenska domstolar är behöriga att befatta sig med fa-
derskapsmålet. I föräldrabalken står att talan om faderskap väckes vid rätten i den ort där barnavårdsnämnd, som har att sörja för att faderskap fastställes, finnes.22 Men under ovan angivna förhållanden finns ingen sådan barnavårdsnämnd i Sverige. Visserligen stadgas för sådana fall att talan väckes vid den rätt där mannen skallsvara i tvistemål i allmänhet,23 men något allmänt forum i Sverige har mannen i vårt exempel icke heller.24 Som sista utväg stadgas i föräldrabalken att "Finns ej behörig domstol enligt vad som nu har sagts, upptages målet av Stockholms tingsrätt",25 men detta är en forumregel, inte en domsrättsregel, d. v. s. den avser icke att avgränsa svenska domstolars behörighet i förhållande till utlandet. Om det rörde sig om en domsrättsregel vore svenska domstolar behöriga att pröva vilken faderskapstalan som helst från hela världen vilket knappast var lagstiftarens avsikt. Men om det nu visar sig att svenska domstolar inte är behöriga att till prövning uppta ett faderskapsmål rörande jugoslaviska medborgare bosatta i Jugoslavien måste följden bli att barnet i vårt exempel berövas möjlighet att få underhåll ur faderns tillgångar i Sverige. Detta var antagligen inte Högsta Domstolens avsikt och dess dom kan kanske leda till att svenska domstolar i framtiden kommer att pröva komplicerade faderskapsrättsliga statusfrågor mellan utlänningar bosatta i utlandet om det är av betydelse för parterna, t. ex. om fadern har egendom här.26 Men detta blir i så fall ett betydande avsteg från den svenska inställningen beträffande andra familjerättsliga statusfrågor där svensk domstols behörighet förutsätter en stark anknytning till Sverige.27 I allt fall kan lämpligheten av en sådan utvidgning av svensk domstolsbehörighet i faderskapsmål starkt betvivlas, inte minst på grund av svårigheterna att frambringa bevisning. Visst kan man undgå dettap roblem genom att bygga det svenska avgörandet uteslutande på denutländska domen, men då skulle den utländska domen tillerkännas "rättskraft" samtidigt som Högsta Domstolen uttryckligen sagt att en utländsk faderskapsdom i bästa fall kan tillmätas verkan i bevishänseende.
Om vi studerar rättsläget beträffande utländska äktenskapsskillnader och adoptioner, ser vi att dessa i princip gäller i Sverige om de inte strider mot svensk ordre public och om parterna vid tiden för
den utländska rättegången hade stark anknytning till det främmande landet. Det vore orimligt att kräva att människor vigs, skiljs, adopteras etc. på nytt vid varje gräns de passerar. Varför behandlas faderskapsfastställelser på annat sätt?28
Av Högsta Domstolens dom framgår att det inte är någon materiell skillnad utan den formella avsaknaden av laga stöd för erkännandet som är orsaken till särbehandlingen. Det finns dock inget som talar för att lagstiftarens tystnad i denna fråga är ett uttryck fören allmänt negativ inställning till erkännandet av utländska faderskapsdomar. Stora delar av den svenska internationella privat- och processrätten saknar reglering i lag och Högsta Domstolen har vid upprepade tillfällen utfyllt dessa luckor och på detta sätt fungerat som den faktiske lagstiftaren. Det plötsliga åberopandet av brist på laga stöd är sålunda ganska överraskande. En förklaring till Högsta Domstolens dom kan tänkas vara att frågan om erkännande av den utländska domen i faderskapsfrågan uppkom i samband med frågan om erkännande av det utländska avgörandet såvitt angår underhåll. Att utländska domar i den senare frågan erkänns och verkställs endast på grundval av författning är klart.29 Men detta borde inte ha hindrat Högsta Domstolen att erkänna den jugoslaviska domen såvitt den hänförde sig till statusfrågan. Statusfrågan och frågan om underhåll måste hållas isär, även om de kan uppkomma i ett och samma mål.30
De lege ferenda får vi hoppas att man når en acceptabel lösning lagstiftningsvägen eller att Högsta Domstolen ändrar sin inställning. Det är svårt att ange hur en "idealisk" lösning bör se ut. Utländska faderskapsdomar torde dock normalt kunna erkännas i Sverige om fadern och/eller barnet var medborgare eller hade hemvist iden främmande staten när domen meddelades. Denna huvudregel
måste emellertid underkastas flera viktiga modifikationer. För det första måste man i varje fall undersöka huruvida erkännandet icke skulle strida mot svensk ordre public. För det andra är det mycket som talar för vissa undantag när någon av parterna (fader eller barnet) var svensk medborgare eller barnet hade hemvist i Sverige.31 Det är medborgarskap och hemvist vid tiden för den utländska rättegången som bör vara av betydelse. Visserligen bör den utländska domen normalt gälla i Sverige även i dessa fall, men en viss prövning och godkännande från svenska myndigheters sida synes önskvärda, t. ex. prövning av Svea Hovrätt.32 Det är dock klart att en sådan särskild procedur för godkännande inte kan skapas på annat sätt än lagstiftningsvägen. I brist på lagstiftning måste man acceptera att den utländska faderskapsdomen i dessa fall icke kan erkännas i Sverige utan endast tillmätes bevisverkan här i landet. Det starka intresse Sverige har i sina medborgares statusförhållanden samt skyddet av alla barn med hemvist här gör detta undantag nödvändigt. I mån av inbördes förtroende för varandras domar kan undantaget naturligtvis avskaffas konventionsvägen.
Samma betydelse, som bör tillerkännas främmande domar vilka fastställer faderskap, bör också tillmätas sådana utländska domar vilka förklarar att moderns make icke är fader till barnet.
I sammanhanget måste påpekas att utländska faderskapsdomar redan idag får en viktig effekt i Sverige. Om faderskapsdomen har lagts till grund för en utländsk dom beträffande underhåll och om den senare domen är verkställbar i Sverige på grund av särskild författning baserad på internationella konventioner,33 så får den främmande faderskapsdomen på detta sätt effekt i Sverige. Men det ärviktigt att komma ihåg att denna indirekta verkan av den utländska faderskapsdomen begränsas till frågan om underhåll; statusfrågan, arvsfrågor o. s. v. påverkas inte.
III. Erkännande av i utlandet gjort faderskapserkännande
I många rättsordningar kan faderskap till ett barn vars föräldrar inte är gifta med varandra fastställas inte bara genom dom utan också
genom faderskapserkännande från faderns sida. Enligt den svenskaf öräldrabalken34 skall sådant erkännande ske skriftligen och bevittnas av två personer. Erkännandet skall också godkännas av barnavårdsnämnden och av modern eller särskilt förordnad förmyndare förbarnet. Har barnet uppnått myndig ålder skall erkännandet i stället godkännas av barnet självt. Barnavårdsnämnden får lämna sitt godkännande endast om det kan antagas att mannen verkligen är fader till barnet.
I vissa främmande länder är myndighetens medverkan mera passiv. Enligt den tjeckoslovakiska familjelagen av 196335 kan faderskapet fastställas genom en samstämmig förklaring av båda föräldrarna inför domstol eller inför folkbokföringsmyndighet. Myndigheten saknar dock rätt att pröva om erkännandet motsvarar verkligheten.
Det finns anledning att skilja frågan om erkännande av utländska faderskapserkännanden från frågan om erkännande av utländska faderskapsdomar. Ett faderskapserkännande är nämligen varken dom eller beslut av myndighet, utan en privat rättshandling vilken tillmätes särskild betydelse genom att den direkt påverkar pesonernas status. De betänkligheter man kan hysa mot erkännande av utländska domar synes väga betydligt mindre tungt när saken gäller erkännande av parternas egna rättshandlingar, yttringar av deras egenvilja. Enligt min mening kan Högsta Domstolens negativa inställning till erkännandet av utländska faderskapsdomar inte tolkas så extensivt att den täcker även faderskapserkännanden och Högsta Domstolens ovan diskuterade prejudikat hindrar alltså inte att i utlandet gjorda faderskapserkännanden under vissa förutsättningar även utan stöd i lag kan anses såsom gällande i Sverige. Härvidlag torde det inte spela någon avgörande roll om erkännandet har godkänts av utländsk myndighet eller ej. Ett sådant utländskt godkännande är visserligen ett utländskt "beslut", men det är i första hand erkännandet som sådant, alltså den privata rättshandlingen, som är kärnan i faderskapserkännandet.
Ett i utlandet gjort faderskapserkännande kan under vissa omständigheter erkännas i Sverige till och med om alla inblandade är svenska medborgare bosatta i Sverige. Den svenska föräldrabalken kräver varken myndighets medverkan vid själva erkännandet eller att erkännandet äger rum i Sverige. Även om alla parter är svenskar bosatta i Sverige kan det skriftliga erkännandet undertecknas och bevittnas under en semesterresa i Spanien. Sker erkännandet i ut-
landet torde den på platsen föreskrivna formen för faderskapserkännande också vara fullt tillräckligt enligt locus regit actum-principen, under förutsättning att denna form ger seriösa garantier för erkännandets äkthet och allvar. Om den främmande lagen nöjer sig med ett vittne som dock skall vara en därtill behörig tjänsteman eller om den kräver att erkännandet sker inför rätten men samtidigt accepterar en muntlig förklaring som upptages i rättens protokoll, bör ett sådant erkännande kunna accepteras även i Sverige.
Ett inom den internationella privat- och processrätten välkänt kvalifikationsproblem dyker upp i detta sammanhang. Det gäller att dra gräns mellan de formella och de materiella villkoren för faderskapserkännandets giltighet. Krav på skriftlighet, vittnen eller personlig förklaring inför myndighet kan utan större tvekan hänföras till kraven beträffande rättshandlingens form. Här bör locus regit actum-regeln bli tillämplig. Den skall dock kompletteras med ett alternativ. Enligt den i Sverige rådande uppfattningen är locus regit actum-regeln fakultativ. För att en rättshandling skall vara till formen giltig räcker det att rättshandlingen uppfyller de formella krav som uppställs av den rättsordning som är tillämplig på rättshandlingens materiella giltighet.36 Enligt svensk internationell privaträtt synes rättsordningen i det land där barnet vid födelsen var medborgare vara tillämplig beträffande faderskap till barn fött utanför äktenskapet, i allt fall om barnet också har hemvist i samma land.37 Låt oss anta att en man har erkänt faderskapet till ett i Sverige bosatt svenskt barn i Tjeckoslovakien. Enligt den uppställda regeln torde erkännandet vara till formen giltigt i Sverige om de tjeckoslovakiska eller de svenska formella kraven blivit uppfyllda. Med andra ord, erkännandet är till formen ogiltigt endast om det har formella brister enligt både tjeckoslovakisk och svensk rätt.
Rättsläget är annorlunda beträffande den materiella giltigheten av faderskapserkännandet, d. v. s. frågan om faderskapet över huvudf år fastställas genom erkännande, frågan om moderns och/eller barnets samtycke är nödvändigt, frågan om nödvändigheten av och villkoren för myndigheternas godkännande. Här är det knappast möjligt att tillämpa regeln locus regit actum, till exempel om parterna genomför faderskapserkännande i utlandet för att kringgå annars
tillämpliga bestämmelser i dessa frågor. Det rör sig här om materiella villkor för faderskapserkännandets giltighet. Som redan nämnts anses i svensk internationell privaträtt barnets lex patriae vid födelsen vara tillämplig i dessa frågor, i allt fall om barnets lexdomicilii är samma rättsordning. Vilket lands rättssystem som bör tillämpas då barnets nationalitet och hemvist är olika är en delvis olöst fråga. Det förefaller dock som om Högsta Domstolen tillmäter nationaliteten större betydelse än hemvistet om den nationella lagen inte är oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen.38 Samtidigt är man dock beredd att ge stort utrymme åt lex fori, alltså svensk rätt, om barnet har hemvist i Sverige och barnets nationella lag är mindre förmånlig för barnet än svensk rätt.39 Oklarheten om tillämplig lag i dessa viktiga spörsmål är naturligtvis otillfredsställande. Som Högsta Domstolen själv har understrukit40 bör man i rättssäkerhetens intresse eftersträva att avgörandet låter sig inpassas i ett lämpligt regelsystem i stället för att valet träffas enligt fri bedömning från fall till fall. Med ledning av Högsta Domstolens praxis kan man redan idag fastslå att ett faderskapserkännande utanvidare bör gälla i Sverige om de materiella villkoren enligt barnets nationella lag vid födelsen blivit uppfyllda, förutsatt att dessa (eller avsaknaden av dessa) icke strider mot ordre public.41 Utländsk lag enligt vilken en man genom ensidigt faderskapserkännande kan bli fastställd som fader mot moderns och barnets vilja är ett typiskt ordre public-fall. Om barnets nationella lag kräver att faderskapserkännandet måste godkännas av myndighet bör sådant godkännande krävas även för faderskapserkännandets giltighet i Sverige. Ett svårt problem uppkommer härvidlag om den myndighet som enligt ett utländskt barns lex patriae skall godkänna faderskapserkännandet icke anser sig vara behörig på grund av barnets hemvist i ett annat land. En sådan situation torde dock uppkomma relativt sällan då flertalet länder utsträcker sina myndigheters behörighet i statusfrågor också att gälla egna medborgare bosatta i utlandet. Är barnet svensk medborgare med hemvist i utlandet kan faderskapserkännandet godkännas av barnavårdsnämnden i Stockholm.42 Risken att myndigheten i barnets ursprungliga hemland saknar behörighet blir större om barnet bytt nationalitet före faderskapserkännandet. Här
kan man antingen släppa kravet på godkännande helt eller undersöka om man icke bör kräva motsvarande godkännande av myndigheter i barnets nya hemland eller t. o. m. i landet där barnet är bosatt. Under inga omständigheter får man inta den ståndpunkten attgodkännande enligt barnets nationella lag vid födelsen blivit omöjligt med följd att faderskapet överhuvudtaget icke längre kan fastställas genom erkännande. En sådan ståndpunkt vore orimlig ochmycket oförmånlig för barnet.
Det krävs viktiga modifikationer av huvudregeln om barnet vid tiden för faderskapserkännandet bor i Sverige. Här bör man kunna tillämpa svenska regler om det är förmånligare för barnet, till exempel om barnets lex patriae vid födelsen över huvud icke känner institutet faderskapserkännande. Barnavårdsnämndens godkännande bör också vara obligatoriskt oavsett barnets nationalitet om barnet har hemvist i Sverige och är omyndigt, förutsatt att ett eventuelltgodkännande av utländsk myndighet, t. ex. av myndighet i det land där barnet är medborgare, icke kan anses tillräckligt trygga barnets bästa. Det medges att det föreslagna obligatoriska förfarandet i barnavårdsnämnden beträffande utländska barn bosatta i Sverige är diskutabelt. Den svenska barnavårdsnämnden skulle antagligen tilllämpa svenska kriterier för godkännandet, eller med andra ord kräva att det kan antagas att mannen verkligen är fader till barnet. Ett sådant kriterium saknas kanske i barnets lex patriae och det är tveksamt om det alltid är till barnets fördel.
Faderskapserkännandets ställning såsom en statusbestämmande privat rättshandling motiverar enligt min mening att det bör erkännas i Sverige även i vissa andra fall än de tidigare föreslagna. Låt oss anta att vi har att ta ställning till ett faderskapserkännande beträffande ett barn med australiensisk nationalitet men med domicili London. Vi antar att de materiella villkoren för faderskapserkännandets giltighet har blivit uppfyllda enligt engelsk, men inte enligt australiensisk familjerätt. Om vi följer huvudregeln att barnets lex patriae är tillämplig blir faderskapserkännandet ogiltigt i Sverige. Men samtidigt betraktas det som giltigt både i England (där barnet lever) och i Australien (där barnet är medborgare), eftersom båda dessa länders internationella privaträtt bygger på domicilprincipen. Engelska och australiensiska myndigheter skulle alltså pröva faderskapserkännandets materiella giltighet enligt engelsk rätt. Visst ställer man sig i Sverige negativ till återförvisningsläran (renvoi).43 Men i en så viktig statusfråga som faderskap bör svenska myndigheter inte sätta sig på tvären på grund av teoretiska principer och vä-
gra acceptera ett faderskapserkännande som gäller — kanske sedan flera decennier — både i barnets hemland och i det land där barnet lever. Orimligheten av ett sådant negativt ställningstagande framstår ännu klarare om vi antar att alla inblandade är australiensiska medborgare bosatta i London och att faderskapsfrågan uppkommer iSverige endast därför att den avlidne fadern efterlämnade viss egendom här. Det vore enligt min mening oförsvarligt att i ett fall som det beskrivna förneka faderskapserkännandets giltighet i Sverige och kräva att faderskapet fastställes genom dom. Detta exempel visar också att en dogmatisk negativ inställning till återförvisningsläran kan vara farlig. Problemet kan också lösas med hjälp av en generös alternativ kollisionsnorm enligt vilken faderskapserkännandet anses giltigt i Sverige om det är giltigt enligt barnets lex patriae eller barnets lex domicilii. En sådan alternativ kollisionsnorm har också en rad andra fördelar och den är att rekommendera, i allt fall de lege ferenda.
IV. Rättsföljder av i utlandet fastställt i Sverige gällande faderskap
Alla problem blir inte lösta om utländska faderskapsfastställelser blir erkända i Sverige. Rättsföljder vilka förknippas med att en person är fader till en annan person kan variera starkt från land till land, särskilt beträffande barn vilkas föräldrar inte var gifta med varandra. Frågan är om man kan tillämpa rättsföljder enligt rättsordningen A, när faderskapet blivit fastställt i enlighet med rättsordningen B. Detta problem betecknas inom den internationella privat och processrätten som ekvivalens- eller substitutionsproblemet.44Det finns nämligen ett samband mellan reglerna om faderskapets fastställande och reglerna om faderskapets rättsföljder. Om man —som i Sverige — lägger stor vikt vid att den fastställde fadern såvitt möjligt är identisk med barnets biologiske fader och rättsreglerna är utformade så att de i regel leder till detta resultat, är det bara logiskt att rättsföljderna av ett fastställt faderskap, vad beträffar underhåll, vårdnad och arv, liknar motsvarande förhållanden då barnets fader är gift med barnets moder.45 Den svenska föräldrabalken stadgar att
en man genom dom kan förklaras vara fader endast om det är utrett att han har haft samlag med barnets moder under tid då barnet kan vara avlat och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats av honom.46 Faderskapserkännande kan godkännas av barnavårdsnämnden endast om det kan antagas att mannen verkligen är fader till barnet.47 I vissa utländska rättssystem förekommer dock att faderskap fastställes på lösare grunder. Då är det ganska naturligt att det får mera begränsade rättsverkningar. Det klassiska exemplet på faderskap med mycket begränsade rättsföljder var det tidigare tyska "Zahlvaterschaft", vilket medförde faderns skyldighet att betala underhåll under ett visst antal år men inte hade några andra verkningar. Fadern och barnet betraktades egentligen icke ens som besläktade med varandra.48 Bestämmelserna i tysk rätt ändrades 196949 men de kan användas som exempel på en tänkbar reglering i ett främmande land. Är det lämpligt att tillerkänna ett enligt en sådan rättsordning fastställt faderskap rättsföljder enligt svensk rätt och vice versa?
Av det sagda framgår att problemet egentligen inte berör i utlandet fastställda faderskap i motsats till faderskapsfastställelser genomförda i Sverige. Frågan vilken rättsordning som tillämpades vid faderskapsfastställelsen är i detta sammanhang viktigare än frågan i vilket land fastställelsen ägt rum. En svensk domstol kan tänkas fastställa faderskap enligt t. ex. tysk rätt om den svenska internationella privaträtten kräver det50 och då kan frågan om ett sådant faderskaps verkningar i Sverige uppkomma i lika hög grad som om domen meddelades med tillämpning av samma lag av en tysk domstol.
Vid fortsatt diskussion kan vi använda arvsrätten som exempel på faderskapets rättsföljd. Samtidigt bortser vi från eventuella ordre public-aspekter vilka emellertid kan spela en viktig roll i praktiken.
Enligt svensk internationell privaträtt fördelas arvet i princip enligt lagen i det land där arvlåtaren var medborgare vid dödsfallet.51 Låt oss anta att arvlåtaren hela sitt liv var svensk medborgare med hemvist i Sverige och att barnet alltid varit tysk medborgare med hemvist i Tyskland. Faderskapet antas en gång i tiden ha blivit
fastställt i Tyskland med tillämpning av tysk rätt, vilken antas förvägra barnet rätt att taga arv eller fadern. Slutligen antas att den tyska faderskapsfastställelsen gäller i Sverige.
Det är klart att en liten skillnad mellan tysk och svensk rätt i fråga om faderskaps verkningar inte bör påverka de svenska arvsreglernas tillämpning i fallet. Men när skillnaderna blir så stora att man med fog kan fråga sig om det överhuvudtaget är motiverat att använda samma begrepp ("faderskap") för att beteckna rättsförhållandena i de två rättsordningarna, ja då blir man tveksam hur svensk arvsrättkan tillämpas. Det är inte så att man kan tänka sig tillämpning av tysk arvsrätt. Den svenska kollisionsregeln är entydig och klar: svensk och ingen annan rätt skall tillämpas i fråga om rätt till arv efter en i Sverige bosatt svensk medborgare. Problemet gäller snarare tolkningen av bestämmelserna i den svenska ärvdabalken. När det i svensk rätt stadgas att rätt till arv tillkommer arvlåtarens "barn"52 så syftar man på ett familjerättsligt statusförhållande mellan en fader och ett barn som det uppfattas i Sverige. Den svenske lagstiftaren syftar här knappast på sådana utländska förhållanden som visserligen kan tänkas i utlandet bära samma namn som det svenska faderskapet men vilka till sin verkliga natur skiljer sig i grunden från detta. Det omnämnda tyska "Zahlvaterschaft" är enligt min mening ett bra exempel: där förnekades inte bara barnets arvsrätt utan hela släktskapsförhållandet i juridisk mening.53 Var gränsen går, d. v. s. hur stora skiljaktigheter som kan accepteras innan man tvingas säga att det utländska rättsinstitutet "faderskap" inte kan anses motsvara faderskap enligt svensk rätt, är en besvärlig fråga vilken måste besvaras med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. Gränsen behöver för övrigt icke vara densamma vid tolkning av ärvdabalken som vid tolkning av andra bestämmelser. Under normala omständigheter bör dock ekvivalens eftersträvas och torde ocksåkunna upprätthållas.54
Särskild försiktighet bör iakttagas när det gäller att bestämma rättsföljderna av ett faderskapserkännande. Det kan tänkas att mannen erkänt faderskapet hellre än att riskera process efter att ha undersökt vilka rättsföljder erkännandet skulle komma att få. Utan att försöka införa någon "förutsättningslära" i denna fråga anser jag att det vore betänkligt att plötsligt tillmäta faderskapserkännandet
helt andra verkningar än dem som vid erkännandet rimligen kunde påräknas.55
Om ett utländskt "faderskap" i visst avseende inte kan betraktas som ekvivalent till det svenska rättsinstitutet med samma namn, så utgör den främmande faderskapsfastställelsen — även om den gäller här — inte något rättegångshinder i Sverige i fråga om fastställelse av faderskap i svensk mening.56 Vid ett sådant nytt svenskt förfarande kan det dock visa sig att den tillämpliga lagen överhuvudtaget icke ger möjlighet att fastställa någon annan typ av "faderskap" än den som redan blivit fastställd i utlandet.
Slutligen bör understrykas att substitutionsproblemet kan uppkomma i Sverige icke bara vid skillnader mellan svensk och utländsk rätt utan också vid skillnader mellan två främmande rättsordningar. Förutsättning är dock att åtminstone någon av faderskapetsrättsföljder prövas enligt ett annat rättssystem än det som tillämpats vid faderskapsfastställelsen.