Uppdelningen av civilprocessen i förberedelse och huvudförhandling
Regeringen tillsatte i februari en kommitté för "översynen av rättegångsförfarandet vid allmän domstol". I direktiven till kommittén framhåller justitieministern bl. a. följande:
Det reformbehov som diskussionspromemorian visade på och vars existens har bekräftats bl. a. vid hearingen rör till väsentlig del viktiga led i rättegångsordningen. Jag syftar här inte bara på sådana frågor som förfarandets uppdelning på förberedelse och huvudförhandling eller avvägningen mellan muntlig och skriftlig handläggning samt behovet av parts personliga inställelse utan också på sådana spörsmål som hur bevisningen bör anordnas och hur ansvaret för rättegångskostnaderna bör fördelas mellan parterna. — — — Min allmänna uppfattning är — — — att det finns goda skäl att ta promemorian till utgångspunkt vid den fortsatta diskussionen om hur rättegångsförfarandet bör utformas för framtiden.1
I denna uppsats skall jag endast beröra frågan om "förfarandets uppdelning på förberedelse och huvudförhandling", vilken synes mig vara av fundamental betydelse för vår civilrättsskipning. Härom framhålls i den i citatet omnämnda promemorian bl. a. följande.
Rättegångsbalkens ordning för målens handläggning är "alltför detaljreglerad och formell" och lider därigenom av "bristande flexibilitet". Visserligen bör man "i görligaste mån bevara den i och för sig värdefulla muntligheten, omedelbarheten och koncentrationen i rättegången". Men man måste kunna göra vissa avsteg härifrån, enär det nuvarande förfarandet är "alltför tidsödande och kostsamt". Förfarandet bör därför i högre grad än för närvarande kunna anpassas efter förhållandena i det föreliggande fallet.
För att åstadkomma detta bör handläggningens uppdelning på förberedelse och huvudförhandling inte vara obligatorisk utan civila mål även kunna avgöras på grundval av vad som förekommit vid annan förhandling och innehållet i parternas rättegångsskrifter. Det bör ankomma på domaren att— efter parternas hörande — avgöra om målet skall handläggas på det ena eller andra sättet. Till stöd för lämpligheten härav åberopas de gynnsamma erfarenheter man haft av småmålslagens tillämpning i praktiken."Det förhållandet att mer än ett sammanträde har behövts i endast ett mindre antal fall tyder på att de nya reglerna inte medför några svårigheter att koncentrera förhandlingen trots att en formell uppdelning i förberedelse och huvudförhandling saknas. Den smidigare handläggningsordningen med muntlig och skriftlig handläggning allt efter målets krav tycks ha fungerat tillfredsställande."2 Man borde integrera småmålslagen i rättegångsbalken och härvid tillgodogöra sig de positiva elementen i småmålsprocessen.
Som bekant kan enligt RB 42: 20 st. 2 tvistiga mål avgöras vid s. k. "liten huvudförhandling" i samband med muntlig förberedelse. I motiven till småmålslagen förkastas denna uppdelning av förfarandet och det stadgas i stället att handläggningen skall ske vid ett enhetligt sammanträde eller vid flera likvärdiga sådana. Angående det berörda stadgandet i rättegångsbalken sägs i departementspromemorian att "det här inte är fråga om någon huvudförhandling i egentlig mening utan endast om ett slags undantag eller dispens från principen om huvudförhandling".3 Något skäl för denna pejorativa karakteristik anförs emellertid ej. Möjligen har man tänkt på den i RB 42: 20 st. 3 intagna bestämmelsen att "vad som förekommit under det sammanträde då den muntliga förberedelsen avslutades anses ha förekommit även vid huvudförhandlingen". Vid denna erfordras det sålunda i regel inte någon sakframställning, enär parterna under sammanträdets tidigare del redan redogjort för sina grunder och yrkanden. Som jag återkommer till i det följande är det emellertid i övrigt viktigt att skilja mellan den handläggning, som skall förekomma under förberedelsen, och den som hör till den därtill anknutna huvudförhandlingen.
"Vad som medför tidsutdräkt och kostnader i det ordinära förfarandet är de — särskilt i underrätt — strängt genomförda principerna om muntlighet, koncentration och omedelbarhet." Jag tror det ligger någonting riktigt i detta uttalande i propositionen till småmålslagen, såvida det är utformningen av huvudförhandlingen man har i tankarna. Jag skall till en början uppehålla mig något vid innebörden av dessa grundsatser, vad det för närvarande finns för undantag härifrån och vilka ytterligare sådana man kan tänka sig. Genom att organisera huvudförhandlingen på detta sätt har man velat skapa goda förutsättningar för den fria bevisvärderingen. Processekonomiska skäl kan emellertid motivera att man gör undantag härifrån i särskilda fall.
Ordet "omedelbarhetsprincipen" används i två olika betydelser. Enligt RB 35: 8 skall bevis upptas vid huvudförhandlingen (bevisomedelbarhetens princip). Undantag härifrån utgör bevisupptagning utom huvudförhandlingen samt bevisning genom vittnesattester. Möjligheten att
uppta bevisning på det förra sättet bör kanske vidgas något. Vidare vill jag ifrågasätta om ej ett enstaka "kronvittne" kunde höras under förberedelsen, då hela målets utgång är beroende av vad detta vittne förklarar under straffansvar.4 Detta kan nämligen möjliggöra att förlikning kommer till stånd. Och skriftliga intyg, som snarast har karaktären av skriftliga bevis eller enkla sakkunnigutlåtanden, bör man kunna godta som bevis. Jag kan ej bedöma om så sker för närvarande i tillräcklig omfattning. Däremot må alla milda makter bevara oss från att få tillbaka vittnesattester om hur det gått till t. ex. vid en olyckshändelse eller under avtalsförhandlingar. Jag tror att de domare, som tjänstgjort under gamla rättegångsbalkens tid, ger mig rätt däri. Det var en beklämmande upplevelse att se advokaterna godta varandras vittnesattester, medan domaren lämnade dessa praktiskt taget obeaktade, enär han visste hur sådana brukade komma till.
Den andra "omedelbarhetsprincipen" finns angiven i RB 17: 2: domen får bara grundas på vad som förekommit under huvudförhandlingen.5 Vid denna måste parterna sålunda upprepa de åberopanden och yrkanden, som framställts under förberedelsen. Härigenom blir det lättare för rättens ledamöter att tillgodogöra sig den senare bevisupptagningen och pläderingen.Det berörda stadgandet är emellertid även avsett som en reaktion mot det tidigare praktiserade muntligt-protokollariska förfarandet. Processmaterialet utgörs av vad rättens ledamöter hört och sett under huvudförhandlingen och inte av innehållet i det häröver upprättade protokollet. Skälen härför är emellertid inte lika tungt vägande som på 1940-talet, enär numera alla domstolar är utrustade med ljudapparater. Genom att banden skrivs ut kan rättens ledamöter fastställa ordalagen i ett vittnesmål och genom uppspelning även vittnets tonfall. Vad domaren hade att bygga på förr i tiden var något helt annat. Även de dimmigaste vittnesutsagor transformerades i protokollet till en glasklar kanslisvenska.
Vidare kan man fråga sig om lagens upphovmän vid utformningen av RB 17:2 tagit tillräcklig hänsyn till det mänskliga minnets bräcklighet. Vad kommer man egentligen ihåg av vad som förekommit under en huvudförhandling, vilken räckt flera dagar, ja kanske veckor? Vidare värderas ju bevisningen inte bara genom en intuitiv överblick av bevismaterialet utan även på grundval av en diskursiv analys av detta. Det kan hända att den riktiga inblicken häri får man först då man ger sig på att utforma domskälen. Och hur skall domaren göra om han härvid märker att ett åberopande, som förekommit under förberedelsen, ej berörts under huvudförhandlingen? Eller om han finner att en rättsregel äger tillämpning, som överhuvudtaget inte varit på tal under den tidigare handläggningen? Ja, enligt RB får man väl endera låtsas som det regnade eller också sätta ut en ytterligare huvudförhandling. Det förra är emellertid otillfredsställande ur rättssäkerhetssynpunkt och det senare ur kostnadssynpunkt. Borde det inte stadgas att domaren hade rätt att söka klara dylika situationer per telefon eller genom skriftväxling?
Vad därefter angår huvudförhandlingens koncentration vill jag ifrågasätta om inte bestämmelserna i 43: 11 och 13 kunde göras mindre
rigorösa. Motiven till det senare stadgandet ger det intrycket att lagens upphovsmän ej avsett att vid ny huvudförhandling bevisningen skulle behöva återupptas i så stor utsträckning som stadgandets avfattning ger vid handen.Vidare borde protokollen över sådan bevisning, som ej återupptas, inte behöva uppläsas i den omfattning som förutses i RB, såvida domare och parter tagit del av protokollen i förväg. Å andra sidan undrar jag om man inte i praxis borde vara mera återhållsam med att låta vittnena avlägsna sig, sedan de blivit förhörda. En av fördelarna med att den muntliga bevisningen upptas i ett sammanhang är dock, att vittnena kan höras mot varandra eller rättare om varandras utsagor. Det kan vara svårt att förutse huruvida det blir behov härav.
Vad slutligen angår den i RB 43: 5 fastslagna muntlighetsprincipen ansågs denna i början av RB:s tillämpning även avse skriftliga bevis och sakkunnigutlåtanden. Sådana skulle uppläsas in extenso, annars utgjorde de inte processmaterial. Numera förefaller emellertid den uppfattningen ha slagit igenom att det räcker med att handlingen åberopas samt uppläses eller refereras i särskilt relevanta delar.6 Detta borde emellertid framgå klarare än vad som nu är fallet genom de vaga slutorden i RB43: 7 st. 3.
En annan fråga, som jag skulle vilja ställa, är om ej ombudens sakframställning mången gång är onödigt vidlyftig i förmögenhetsrättsliga mål. Med hänsyn till de båda domare, som ej lett förberedelsen, redogör kärandens ombud för tvistens bakgrund och uppkomsthistoria. Enligt min mening kunde det ofta vara tillräckligt att han anger kärandens yrkanden, grunderna härför samt vad som härav är ostridigt, såvida även de ovannämnda domarna tagit del av handlingarna från förberedelsen. Men kan inte detta medföra att rättens ledamöter får en förutfattad mening om rättsläget i målet? En liknande invändning har ju rests mot att domaren läser polisrapporten före huvudförhandlingen i brottmål. Enligt min mening bör emellertid en domare kunna ta del av det skriftliga materialet utan att bibringa sig någon sådan förhandsuppfattning, såvida han koncentrerar sin uppmärksamhet på vad det finns för problem i målet. Att så sker kan också bidra till att domstolens ledamöter får lättare att tillgodogöra sig vad som händer under huvudförhandlingen. Enligt min mening borde det stadgas i lagen att alla de domare, som deltar i huvudförhandlingen, i förväg skall ha tagit del av materialet från förberedelsen.
Däremot skulle jag inte vilja rucka på förbudet mot att sakframställningen sker genom uppläsning av en på förhand i ordningställd rättegångsskrift. Skillnaden mellan svenskt skriftspråk och talspråk är så stor, att domare och parter kan ha svårt att tillgodogöra sig uppläsningen av en längre skrift. Men antag att en part själv för sin talan och ber att få läsa upp vad han plitat ner hemma. Har parten svårt att tala fritt, borde han få läsa upp sin skrift. Fyller ett iakttagande av lagens stadgande ingen vettig funktion, måste man få göra undantag därifrån.
Då man i departementspromemorian pläderar för ökad skriftlighet torde det emellertid framför allt vara målets beredande man haft i tankarna. Skriftlig förberedelse borde användas i högre grad än som framgår av RB kap. 42. Man förefaller härvidlag påverkats av den på s. 105 i promemorian redovisade statistiken. Enligt denna skulle av 4 720 tvistemål, som avgjorts
efter stor (särskild) huvudförhandling, förberedelsen ha varit enbart skriftlig i 2 900 mål. Denna uppgift är emellertid missvisande enär även konkurser ingår bland de 2 900 målen.7
I själva verket torde för närvarande antalet enbart skriftliga förberedelser vara försvinnande få. Detta förklaras av svårigheterna att få processmaterialet klarlagt genom en sådan förberedelse. Parterna skriver förbi varandra och domaren kan inte utöva någon effektiv processledning. Dessa olägenheter kunde emellertid elimineras genom att domaren talade med parterna i telefon. Då detta kommunikationsmedel inte finns omnämnt vare sig i RB eller i dess motiv, borde man utreda användningen av detsamma. Förmodligen kan processkostnaderna nedbringas på detta sätt.
Vad som är vanligt förekommande är däremot blandad skriftlig och muntlig förberedelse. Av ordalydelsen i RB kap. 42 kunde man tro, att rätten inte från början finge bestämma sig härför. Ofta infordras emellertid ett skriftligt svaromål, följt av en kallelse till muntlig förhandling. Enligt min mening bör man visserligen ej — som i småmålen — schablonmässigt ordna förberedelsen på detta sätt, men uppenbarligen bör lagtexten justeras så att ej muntlig och skriftlig förberedelse väsentligen framstår som två alternativ.
Enligt departementspromemorian borde man också kunna avgöra mål utan någon förhandling alls och sålunda enbart efter skriftväxling. En variant härav är tredskodom vid uteblivet skriftligt svaromål. Att något sådant skall få förekomma vid lagsökning men inte i process förefaller även mig svårmotiverat. Mera tveksamt är däremot om det lönar sig att införa en generell möjlighet till skriftligt förfarande i förmögenhetsrättsliga mål, som är tvistiga. I processordningar, där så är fallet, används detta förfarande sällan.8 I första instans är det ju mycket ovanligt att alla rättsfakta är ostridiga och "fråga är allenast om rättstillämpningen", som det heter i RB 50:21 st. 3. Någon gång går det väl att med säkerhet fastställa att den av käranden åberopade grunden inte kan leda till bifall av käromålet, men en förhandling kan dock leda till en sådan justering av åberopade omständigheter, att kärandens talan inte längre framstår som hopplös.9 Och att bedöma ett skriftligt avtal utan förhandling förefaller mig vådligt, såvida man överhuvudtaget vill fästa avseende vid vad avtalsparterna menat och inte enbart vid kontraktets innebörd enligt vanligt språkbruk.
Det får räcka med vad jag här antytt rörande eventuella nya undantag från de ifrågavarande grundsatserna för huvudförhandlingens utformning. Det är ju inte detta som är det egentliga föremålet för min uppsats utan uppdelningen i förberedelse och huvudförhandling.
Den första fråga som jag härvidlag skall ta upp är följande. Om de tidigare berörda grundsatserna för huvudförhandlingen underkastas den ena eller andra modifikationen, motiverar detta att processen inte behöver inledas av en sådan förberedelse varom stadgas i RB kap. 42? Jag kan inte se det, om man är överens om att bevisupptagning och argumentation fortfarande skall koncentreras till ett enda sammanträde, såvida ej särskilda skäl motiverar en annan ordning i vissa speciella fall. Under förberedelsen skall ju parterna specificera och konkretisera grunderna för sin talan, uppge sina bevis och utförligt beskriva bevistemat för varje bevis. Vidare skall man konstatera i vilken omfattning åberopade omständigheter är stridiga eller ostridiga. Sker icke detta i början av processen, svävar parterna i ovisshet om varemot de har att vända sin talan och de får svårare att förbereda denna till huvudförhandlingen. Detta medför i sin tur risk för att nytt processmaterial åberopas under denna förhandling, som då kan behöva uppskjutas. Det är ju dessa förhållanden som brukar åberopas som skäl för förfarandets uppdelning på två stadier. "Under förberedelsen skall målet så beredas, att det vid huvudförhandlingen kan slutföras i ett sammanhang", som det heter i RB 42: 6. Men även om målet kan avgöras efter en enda förhandling är förberedelsen värdefull, enär bevisupptagningen blir mer givande och bevisvärderingen säkrare, om man på förhand exakt vet vad som utgör bevistemata i målet.
Emellertid förefaller det mig som om det finns goda skäl för en sådan uppdelning av förfarandet, även om målet i övrigt inte handläggs i överensstämmelse med de ovannämnda grundsatserna. Denna fråga berörs på s. 98 i propositionen nr 80 till 1931 års riksdag rörande huvudgrunderna för rättegångsreformen. Justitieministern hette den gången Nathanael Gärde och jag tror inte man misstar sig, om man spårar hans ståndpunktstagande bakom följande uttalande.
I själva verket utgör det redan under nuvarande rättegångsförfarande en kännbar brist, att icke den egentliga rättegångsförhandlingen föregås av någon förberedande förhandling mellan parterna, varigenom stridigheterna dem emellan kunde klarläggas. Parterna komma nu ofta till domstolen okunniga om varandras ställning till saken. Det ligger i öppen dag, att detta förhållande medför stora olägenheter i riktning av rättegångens uttänjande genom ideliga uppskov. Dessa olägenheter skulle vid ett koncentrerat förfarande stegras till ett avgjort hinder för varje ordnad förhandling. Den egentliga rättsförhandlingen, huvudförhandlingen, bör alltså för att syftet med densamma skall kunna vinnas föregås av en förberedande förhandling eller s. k. förberedelse.10
Även om bevisupptagningen inte koncentrerades till ett enda tillfälle och bevisvärderingen skedde på grundval av protokollet, skulle det sålunda vara av värde att handläggningen inleddes med en förberedelse. Om parterna redan från början i så hög grad som möjligt har klart för sig varemot de har att vända sin motbevisning och argumentation, så underlättas härigenom deras processföring, handläggningen går fortare, blir billigare, liksom chansen för att målet får en riktig utgång ökar. Och en ytterligare fördel skulle jag vilja tillägga: vardera parten kan få lättare att bedöma om han bör godta eller avböja ett förlikningsanbud från motpartens sida.
Att processmaterialet klarläggs under förberedelsen underlättar för parterna att bedöma chansen att vinna och risken att förlora målet.11
Nu finns det uttalanden i direktiven, som kan tyda på att de här framförda synpunkterna inte varit direktivförfattarna helt främmande. "Om rättegångsförfarandet skall fungera väl måste målen förberedas på ett effektivt sätt för avgörande", heter det på s. 7. Och på s. 5 framhålls följande."Det gäller — — — för kommittén att beakta att de enskilda parterna och de som företräder dem inte får ställas inför processuella överraskningar som kan leda till nackdel för dem. Rättegångens förlopp måste också i fortsättningen kunna förutses." Ser man enbart till ordalydelsen i dessa uttalanden synes de mig förutsätta att handläggningen inleds med en förberedelse. Med hänsyn till det sammanhang i vilket de förekommer har detta emellertid förmodligen inte varit direktivförfattarnas mening.
Men hur är det då med departementspromemorians åberopande av att småmålsprocessen ådagalagt att det i mindre mål inte behövs någon uppdelning av handläggningen i förberedelse och huvudförhandling? Det är numera lättare att bedöma den saken, sedan Domstolsverket i höstas hållit fyra konferenser med domare som handlagt småmål.11a Det visade sig härvid att handläggningen vid en tingsrätt kunde skilja sig avsevärt från handläggningen vid en annan domstol. Detta är väl ingenting att förvåna sig över, så knapphändiga direktiv som småmålslagen innehåller rörande själva handläggningen. Lagens upphovsmän hade väl också tänkt sig att domstolarna skulle få tillfälle att experimentera sig fram till en lämplig ordning.
Vid vissa domstolar har man tydligen fäst alldeles speciellt avseende vid bestämmelsen att målet om möjligt skall slutbehandlas vid ett enda sammanträde. Man har sagt sig att detta — särskilt om parterna för sin talan själva — inte är möjligt utan en förberedelse före sammanträdet. Olika metoder har härvidlag kommit till användning. En sådan är att i den månparterna anlitar den s. k. rådgivaren, denne inte åtnöjer sig med att hjälpa dem att fylla i formulären för stämning och svaromål utan även utövar en ingående materiell processledning. Det förekommer t. o. m. att rådgivaren vid besök av käranden med dennes medgivande ringer upp svaranden för att få del av dennes syn på saken. Processledningen tycks ha varit särskilt livlig i de större tingsrätter, där rådgivningen omhänderhafts av en fiskal. Man kan ju inte heller förvänta att en så kompetent tjänsteman skulle begränsa sig till att hjälpa parterna att i klartext formulera den innebörd dessa — på egen hand — velat ge sina åberopanden och yrkanden. Emellertid strider detta tillvägagångssätt mot motiven till småmålslagen samtidigt som departementschefens återhållsamhet på denna punkt synes ha föranletts av att domstolarna i sina remissvar avrått från att rådgivaren skulle utöva någon materiell processledning!12 Ett memento för alla dem
som tror sig av förarbetena kunna dra några slutsatser om hur lagen tilllämpas i praktiken.
Särskilt bland svarandeparterna är det emellertid få som söker upp rådgivaren. I sådana fall förekommer det att domaren per brev försöker få parterna att precisera och konkretisera sina grunder och att ange sin bevisning och dess bevistemata. På andra håll använder man sig av ett mera effektivt kommunikationsmedel: telefonen. Visserligen förefaller grupptelefon inte ha kommit till någon nämnvärd användning. Antag emellertid att det inkommit en bristfällig stämningsansökan. Domaren ger då order till rådgivaren att ringa upp käranden för att diskutera saken med denne och föreslå kompletteringar. Dessa protokollförs och bifogas stämningen. Är svaromålet bristfälligt eller inkommer inte något sådant, tas en motsvarande telefonkontakt med svaranden. Vid ytterligare telefonsamtal kan man diskutera vilken bevisning som bör förebringas.
Dessa tillvägagångssätt väckte en del gensagor bland dem som deltog i konferenserna. Problemet är väl framför allt om materiell processledning bör utövas annat än i båda parternas närvaro. En fiskal, som på heltidtjänst gjort som rådgivare och därvid utövat en ingående processledning, förklarade emellertid att inte en enda gång hade hans opartiskhet ifrågasatts. Det tycks mig bli allt säkrare att man hängett sig åt en illusion, då man hävdat att materiell processledning måste leda till misstanke för partiskhet.
Har målet blivit effektivt berett före sammanträdet, kan detta organiseras på följande sätt. Detsamma inleds med att domaren redogör för hur han uppfattat parternas talan, därefter upptas bevisningen och slutligen får parterna tillfälle till argumentation. Sammanträdet kommer alltså att i hög grad likna en huvudförhandling. Och denna har föregåtts av en förberedelse, ehuru organiserad på annat sätt än enligt RB. De nu berörda tillvägagångssätten ger tydligen inte något stöd åt påståendet, att det i småmålen inte skulle behövas någon uppdelning av handläggningen på två stadier.
Men hur organiseras då sammanträdet, då målet inte beretts på något av de nu nämnda sätten? Har parterna åberopat vittnesbevisning i sina inledande skrifter, inkallas vid vissa tingsrätter vittnena aldrig till första sammanträdet — i strid med vad som förutsätts i motiven.13 Av olika anledningar kan det ju visa sig att den åberopade bevisningen blir obehövlig. Detta kan bero på att part ändrar grunden för sin talan, att bevistemat befinns vara ostridigt eller att saken blir förlikt. Skall vittnena däremot höras, får man bevilja uppskov. Målet kommer då att handläggas på samma sätt som enligt rättegångsbalken med en muntlig förberedelse och en därpå följande stor huvudförhandling.
Emellertid kan det ju hända att partsförhör utgör det enda tillgängliga bevismedlet. Detta tycks vara vanligt förekommande och är av särskilt intresse i förevarande sammanhang, enär det kan förefalla som om det justi sådana fall är onödigt att uppdela handläggningen på två stadier. Antag att parterna själva för sin talan och är oense om vad som överenskommits vid en beställning. Sammanträdet inleds med att vardera parten får fritt redogöra för sin syn på saken. De väntar sig naturligtvis att riktigt "få tala
ut". Dessutom kan domaren få en skev bild av vad som förevarit, om han från början styr deras redogörelser. Därefter vidtar ett partsförhör, följt av ett förlikningsförsök. Misslyckas detta och anser domaren parterna böra förhöras under sanningsförsäkran, avslutas handläggningen härmed. Att parterna förhörs på detta sätt tycks emellertid inte vara vanligt och förblir saken outredd, grundas domen på bevisbördan i målet. Vid de ovannämnda diskussionerna tycktes det mig att detta var en ganska ofta använd modell för småmålens handläggning.
Jag har fått det intrycket att det första av de båda ovannämnda partsförhören kan ha en blandad karaktär.14 Domaren söker på en gång få parternas motstridiga påståenden preciserade och konkretiserade samt få material för prövning av dessas sanningshalt. Att förfara på det sättet strider inte mot småmålslagen men väl mot rättegångsbalkens uppdelning i förberedelse och huvudförhandling. Enligt det senare systemet skall man ju först utreda vad som är bevistema och sedan uppta bevisningen härför.Vill man inte höra parterna under sanningsförsäkran, borde handläggningen ha avslutats med ett partsförhör i bevisningssyfte utan att detta skedde under straffansvar.15
Motiveringen för att förfara på det senare sättet är naturligtvis densamma som jag tidigare anfört för en uppdelning av handläggningen på två stadier. Men det finns ett ytterligare skäl härför som jag ej berört tidigare. Att det utövas materiell processledning under ett förhör, som har den ovannämnda blandade karaktären, är inte tillfredsställande. Parterna måste kunna lita på att domaren under det inledande förhöret endast vill hjälpa till, så att deras åberopanden blir adekvata ur den åberopande partens egen synvinkel. De kan bli förtegna om de förstår att domaren samtidigt söker få klarhet i vems skildring av det relevanta händelseförloppet som är den riktiga. Skall handläggningen inte längre uppdelas i förberedelse och huvudförhandling, vill jag varna för en vittgående materiell processledning.
Det gör mig ont att behöva säga detta. Redan vid de introduktionskurser, som Processnämnden höll vid rättegångsbalkens ikraftträdande, propagerade jag för att domaren under förberedelsen skulle utöva en vittgående materiell processledning. Efter min första föreläsning kom en av nämndens ledamöter fram till mig och sade: "Men kära bror, du lär ju ut villoläror." Envis som jag är, fortsatte jag att tjata om att en sådan civilprocess som den svenska inte kan fungera tillfredsställande utan en kraftig materiell processledning. Tydligen har jag nu råkat in i en liknande situation. Men vad skall man ha professorer till, om dessa inte är beredda att propagera även för uppfattningar som enligt etablissemangets åsikt är villoläror?
Emellertid skulle man kunna göra gällande att min rekommendation om hur det berörda målet borde handläggas inte heller stämmer med RB. "Partsförhör utan sanningsförsäkran" är inte något där reglerat bevismedel. Såväl motiven till RB som Gärdes kommentar talar om "fritt partsförhör" utan specifikation om det är innebörden av partens talan eller sannningshalten i hans påståenden, som skall utredas genom förhöret. Invändningen är riktig. Det verkar nästan som om lagens upphovsmän tänkt sig att man i det senare fallet alltid skulle tillgripa partsförhör under sanningsförsäkran. Många domare menar emellertid att förhör under straffansvar borde till
gripas endast i vissa speciella fall — ja, en del vill rent av avskaffa detta institut, något som jag dock tror vore oklokt. Vill man inskränka användningen av partsförhör under sanningsförsäkran, måste emellertid sådant förhör utan sanningsförsäkran accepteras som ett ordinärt personellt bevismedel. Parterna skulle härvid underkastas ett reguljärt korsförhör och deras utsagor protokolleras. På sina håll anser man att detta inte går för sig för närvarande, något som medverkat till att förhör under sanningsförsäkran så ofta påkallas från parternas sida. Här är ett ingripande från lagstiftarens sida påkallat.
Men hur skall då förhör med parterna i bevisningssyfte genomföras i ett småmål, där parterna för sin talan själva? Ja, i det här berörda fallet behövs ju inga huvudförhör, eftersom parterna redan berättat vad de har på hjärtat. Vad domaren får göra är att hålla motförhör med båda parterna. Är det rimligt att ålägga honom en så svår uppgift? Man har sagt mig att då parterna gjort motstridiga påståenden och det inte finns någon annan bevisning, så lönar det sig ej att söka utröna påståendenas sanningshalt och det återstår ingenting annat än att lägga bevisbördan till grund för domen.
Detta förefaller mig väl pessimistiskt. En sak är att, då parterna ej biträds av advokater, man i regel inte kan uppnå samma säkerhet som då motsatsen är fallet. En helt annan sak är om inte rätten alltid måste göra ett allvarligt menat försök att utreda de verkliga förhållandena. Då vi inte har något advokattvång här i landet, bör en part utan juridiskt biträde kunna påräkna att rätten söker efter förmåga utreda det relevanta händelseförloppet. Särskilt synes mig så vara fallet i småmål, där part inte ens om han vinner målet kan få någon ersättning för advokatkostnader.
Emellertid finns det ju mål där hela processmaterialet blir ostridigt. Som exempel må nämnas ett familjemål, som endast rör storleken av ett underhållsbidrag. Parterna — som för sin talan själva — åberopar några skriftliga bevis angående sina ekonomiska förhållanden, men alla fakta befinns vara ostridiga. Småmålslagen äger icke tillämpning i dylika mål, så man måste hålla förberedelse med därtill knuten liten huvudförhandling. Detta slags mål har anförts som exempel på önskvärdheten att uppdelningen av handläggningen på två stadier bör vara fakultativ. Som tidigare påpekats behövs det ju i detta fall inte någon sakframställning. Detsamma kan vara fallet med bevisupptagningen, eftersom de skriftliga bevisen redan åberopats under sammanträdet. En tillämpning av RB:s system har emellertid den fördelen att parternas argumentation kommer i samlad form vid slutet av sammanträdet och inte utspridd i samband med åberopandet av de olika skriftliga bevisen. Någon vill kanske invända: men tänk om parterna inte har någon argumentation att anföra, då skall domaren hålla en huvudförhandling, vid vilken det överhuvudtaget inte förekommer någon partsaktivitet! Ja, då får väl denne anteckna i protokollet att parterna förklarar sig ha slutfört sin talan och överlämnar målet till rättens bedömande. Krångligare är det ej. Och är det inte bra långsökt att ta sådana udda fall till intäkt för att uppdelningen i förberedelse och huvudförhandling bör vara fakultativ?
I det föregående har jag argumenterat för att man vid en sammansmältning av småmålslagen och rättegångsbalken inte lägger den förras utan den senares system till grund för förfarandets utformning. Men hur kommer det då att gå med de större målen, om indelningen i förberedelse och hu-
vudförhandling inte är obligatorisk? Ja, en viss erfarenhet härav har vi, genom att det är just detta system som råder inom skiljeförfarandet. Där härskar ju en praktiskt taget fullständig valfrihet om hur målet skall handläggas. Då skiljemannalagen kom till — 1929 — gällde ännu gamla rättegångsbalken. Det var då naturligt att även ett skiljeförfarande handlades genom en serie likvärdiga sammanträden, vid vilka åberopanden, bevisupptagning och argumentation kunde förekomma utan någon bestämd ordning häremellan. Men lika naturligt är det att efter processreformen skiljeförfarandet påverkats av den nya domstolsprocessen. Jag har det intrycket att det ofta blir fråga om ett mellanting mellan de båda processordningarna.16 Man hör t. ex. alla vittnen vid det sista sammanträdet, medan man hållit partsförhör tidigare. Hur förfarandet gestaltas beror emellertid mycket på vem som är ordförande i skiljenämnden. Vissa personer, som anlitas härför, tillämpar rättegångsbalkens uppdelning av handläggningen i förberedelse och huvudförhandling, om ej parterna förordnat om motsatsen, vilket knappast torde förekomma. Andra handlägger målet genom en serie likvärdiga sammanträden och anser processmaterialet bestå även av vad som förekommit vid andra sammanträden än det sista och av innehållet i parternas rättegångsskrifter. Särskilt då man räknar med att målet slutar med förlikning, kan det också hända att ordföranden överhuvudtaget inte ägnar förfarandets utformning någon nämnvärd uppmärksamhet.
Det har hänt mig några gånger att en advokat velat diskutera klander av skiljedomen i en tvist, där han företrätt den tappande parten. Klandergrunden har därvid i regel varit att skiljenämnden dömt över icke åberopade rättsfakta eller tillämpat en rättsregel, som inte berörts under förhandlingarna. Någon gång har en sådan klandergrund kombinerats med påståenden om att skiljenämnden härvidlag brustit i sin processledning. Undantagslöst har jag avrått från att genomföra en dyrbar klanderprocess, enär jag inte tror domstolarna skulle anse att det "förlupit ett sådant fel med avseende på ärendets behandling", varom stadgas i skiljemannalagen § 21 st. 1 mom. 4. Det blir inte mycket mening med att anlita skiljeförfarandet, om den vinnande skall riskera att skiljedomen undanröjs på den grund att skiljemännen inte iakttagit en processregel, varom det ej finns ens en antydan i skiljemannalagen.
Då jag varit med om detta några gånger, började jag fråga advokaterna, hur målet hade handlagts. Enligt gamla rättegångsbalken, brukade svaret bli. Detta visade sig väl vara en överdrift, men tydligen hade skiljenämnden ej iakttagit rättegångsbalkens indelning av handläggningen i förberedelse och huvudförhandling. Man hade ej vid första sammanträdet tagit upp grunder och yrkanden till en ingående debatt. Då skiljemännen inte är förpliktade att göra detta, tror jag det mången gång ej heller blir av. Antag att parternas inledande skrifter innehåller en ingående argumentation i anslutning till den som de framfört under sina tidigare förhandlingar, medan grunderna för deras talan är ganska dimmigt beskrivna. Skiljemännen, som hoppas på förlikning, låter vid första sammanträdet parterna utföra sin talan som de finner för gott. Sedan blir det också uppskov förförlikningsförhandlingar, men då dessa bryter samman, begär parterna att skiljenämnden upptar bevisning och dömer i målet. Säkerligen finner var-
ken skiljemännen eller parterna det naturligt att på detta stadium sätta igång med en förberedelse, där man ingående diskuterar innebörden av parternas grunder för sin talan. Men har dessa inte blivit specificerade och konkretiserade, ställer det sig också naturligt att skiljenämnden ägnar sig åt ett fritt botaniserande i processmaterielet. I ett fall lyckades jag i en av den vinnandes rättegångsskrifter hitta ett påstående om den omständighet, som advokaten påstod inte åberopats i målet, men som skiljemännen lagt till grund för skiljedomen. Då jag fäst advokatens uppmärksamhet vid min upptäckt svarade han: "Det där skedde ju bara i förbigående, inte anade jag att det var fråga om en grund för hans talan."
Naturligtvis kommer det inte alltid att inom den statliga rättskipningen gå till på det här sättet i större tvistemål, om handläggningens uppdelning på förberedelse och huvudförhandling blir fakultativ. Men det uppstår risk härför, särskilt som ett kärandeombud kan finna det angeläget att utföra sin argumentation redan i stämningsansökningen, då han måste räkna med att rätten kommer att låta rättegångsskrifterna ingå i processmaterialet. Och är domaren inte skyldig att redan i början av handläggningen sätta in en kraftig materiell processledning, är det mänskligt att han satsar på att det inte behövs någon uppdelning i förberedelse och huvudförhandling. Materiell processledning kan ju vara någonting ganska besvärligt, då en part av taktiska skäl inte vill precisera ett åberopande. Och om händelseförloppet vet domaren inte mera än parterna berättat för honom. Av vad som förekommit vid en avtalsförhandling kan emellertid även andra omständigheter ha civilrättslig betydelse än de parterna åberopat. En utfrågning härom kan kräva en god portion konstruktiv fantasi. Vidare förutsätter materiell processledning ett gott psykologiskt handlag. Antag att advokaten åberopat en grund, som han näppeligen kan bevisa, medan det nämnts en annan omständighet, som också förefaller kunna tjäna som grund och dessutom är mera lättbevisad. Det gäller då att få advokaten att uppmärksamma den senare utan att denne upplever det som chikanerande att han ej kommit på det själv. Vid materiell processledning är det ofta lämpligt att domaren ställer sig dummare än han är, brukade jag säga till mina studenter. "Har jag fattat er rätt att det här åberopar ni inte", kan vara en lämplig fråga även då man tror motsatsen kommer att bli fallet.
I det föregående har jag berört fall, där skiljenämnd såtillvida avvikit från RB 17:3, att den dömt över icke åberopade rättsfakta. Som bekant stadgas på detta ställe i rättegångsbalken att "dom ej må grundas, å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan". Detta stadgande utgör ett viktigt element i rättegångsbalkens system, enär vardera parten härigenom får klarhet i varemot han har att rikta sin talan.16a Å andra sidan ställs härmed stora krav på parternas processföring, vilket motiverar att handläggningen inleds med en förberedelse, där domaren utövar materiell processledning. Jag skulle vilja ifrågasätta om kravet på åberopande kan upprätthållas, såvida förberedelse inte längre är obligatorisk och även innehållet i parternas rättegångsskrifter kan läggas till grund fördomen i målet. Redan för närvarande förekommer det att man — i strid med föreskriften i RB — dömer över icke åberopade rättsfakta. Enligt min
erfarenhet är så fallet inte bara i underrätt utan även i hovrätt. Under alla omständigheter tror jag detta skulle bli vanligare, om handläggningen inte inleds med en förberedelse, där grunderna för parternas talan görs till föremål för en ingående debatt.
Men är det då så viktigt att rättsfakta måste åberopas i denna deras egenskap? Ja, antag att rätten tillmäter en omständighet civilrättslig betydelse, vilken nämnts endast i förbigående. Hade motparten anat att rätten skulle förfara på detta sätt, hade han måhända förnekat omständighetens existens eller åberopat ett motfaktum, som förtar dess rättsliga betydelse. Som jag ovan understrukit vet ju rättens ledamöter inte mer om vad som förevarit, än parter och vittnen berättat för dem! På liknande rätt ligger det emellertid till med avseende på rättsfrågan i målet. På åberopade rättsfakta får rätten visserligen tillämpa en rättsregel, på vilken ingendera parten vill stödja sin talan. Härav kan man emellertid ej dra den slutsatsen, att så får ske utan att rätten fäst parternas uppmärksamhet vid detta rättsliga problem. Och detta beror inte bara på att parterna bör beredas tillfälle till rättslig argumentation. Tillämpas den ifrågavarande rättsregeln, kan det nämligen hända att en ytterligare omständighet får betydelse i målet, vilkenej varit på tal i processen och om vars existens rättens ledamöter sålunda inte haft anledning att bilda sig någon uppfattning.
Det har gjorts gällande att den här berörda meningsmotsättningen mest skulle vara en strid om ord. Särskilt gäller detta uppdelningen av handläggningen i förberedelse och huvudförhandling, då det hålls ett enda sammanträde. Under ovan berörda hearing betecknades detta som "närmast en terminologisk fråga".17 Och i Domarförbundets skrivelse i anledning av denna hearing föreslås att man för detta fall skulle avskaffa den berörda uppdelningen av förfarandet.18 Samma uppfattning har emellertid gjorts gällande tidigare. Enligt Processkommissionen borde ett mål — under de förutsättningar som nu anges i RB 42: 20 st. 2 — kunna avgöras "vid sammanträde för beredande förhandling".19 Men varför ändrade Processlagberedning endå detta till "en huvudförhandling i omedelbart samband med förberedelsen"? Ja, anledningen kan väl inte ha varit någon annan än att man ville skapa garanti för att processmaterialet blev klarlagt, innan bevisningen upptogs och parterna bereddes tillfälle till argumentation. Är man ense om att så bör det gå till, finns det anledning att ha skilda beteckningar för de båda stadierna av handläggningen. Men naturligtvis kommer det inte anpå vilka termer man använder härför. Kan man hitta på några bättre, så inte mig emot. Vad som talar för "förberedelse" och "huvudförhandling" är emellertid att de är internationellt gångbara. I de länder, där handläggningen hitintills skett genom skriftväxling och likvärdiga sammanträden, tenderar utvecklingen för närvarande mot en uppdelning på två stadier. Och härför använder man sig av samma nomenklatur som i rättegångsbalken.
Emellertid är det möjligt att den här berörda meningsmotsättningen så långt ifrån är terminologisk, att den beror på att man har olika åsikter om vad som är civilrättskipningens huvuduppgift. Enligt en uppfattning består
denna i "konfliktlösning".20 Har två rättssubjekt kommit ihop sig om ett rättsförhållande, gäller det att fortast möjligt och definitivt eliminera detta irritationsmoment i förhållandet dem emellan. Det sker lämpligast genom en förlikning, så att ingen av parterna behöver känna sig besegrad av den andre. Går det inte att förlika dem, måste man visserligen tillgripa en tvångslösning genom dom. Härvid är det emellertid ej så viktigt att domen överensstämmer med det materiella rättsläget. Är detta svårt att utreda, finns det ingen anledning att lägga ner så mycket möda därpå. Bevisbördans fördelning erbjuder alltid en möjlighet att avgöra tvistefrågan.
Som framgått av det föregående är min uppfattning en annan. Civilprocessen är led i en sanktionsmekanism. Liksom straffrättskipningen har även civilrättskipningen en handlingsdirigerande funktion. Det är lika viktigt att medborgarna betalar sina skulder, om de har möjlighet härtill, som att de underlåter att stjäla. Visserligen beror det på den berättigades gottfinnande om han vill driva in sin fordran. Endast i socialistiska länder, där det allmänna äger alla produktionsmedel, fastigheter och butiker, kan man tänka sig en annan ordning. I ett samhälle med fri företagsamhet och där medborgarna överhuvudtaget råder över sin egendom, måste det också vara deras ensak om de vill hävda sin rätt genom process. Rättskipningen fyller sin funktion ändå; blotta risken att bli stämd, dömd och utsättas för utmätning utövar ett tillräckligt tryck på de förpliktade att göra rätt för sig. Men naturligtvis utgör också "konfliktlösning" en uppgift för civilrättskipningen. Även många brottmål fyller ju en sådan funktion; att gärningsmannen blir straffad inverkar dämpande på den förorättades oro och indignation.
Den nu berörda meningsmotsättningen har betydelse för frågan när domaren bör sätta in sitt förlikningsinitiativ. Antag att två kontraktsparter råkat i tvist och förhandlar härom med varandra. Under förhandlingarna tar den ene ut stämning, enär han finner motparten omedgörlig och dennes ståndpunkt orimlig. I sådana fall brukar stämningen ha en hälsosam effekt på den senares förlikningsvillighet. I de flesta mål träffas en uppgörelse under förberedelsen. Biträds parterna av advokater, medverkar härtill att processmaterialet blir klarlagt och det blir lättare att förutse utgången av processen, om denna avgörs genom dom. Domaren bör följaktligen sätta in sitt förlikningsinitiativ först mot slutet av förberedelsen.
Däremot tror jag att det åtminstone ibland ligger annorlunda till, om parterna processar utan advokater. Då kan det nog vara lättare att uppnå en förlikning, innan grunderna preciserats och man undersökt vilken bevisning som bör upptas. Att målets utgång framstår som fullkomligt oviss, kan utgöra ett skäl för parterna att följa domarens råd att de bör nöja sig med en del i stället för att ta risken att förlora hela kakan. Och skulle förlikningsförsöket lyckas, har målet avgjorts på enklast tänkbara sätt. Här skulle man sålunda ha ett exempel på att kravet på förberedelse kunde komma att förlänga och fördyra processen. Vid diskussionerna rörande småmålen visade det sig också att det var på detta sätt dessa handlades vid vissa tingsrätter.
Själv skulle jag emellertid aldrig vilja göra ett förlikningsförsök förrän jag haft en ingående förberedelse i målet. Annars riskerar jag ju att föreslå
en förlikning om 50/50, då käromålet aldrig kunnat bifallas på den grund, som kommit att kristalliseras ut under en förberedelse, eller därför att det visade sig att käranden inte hade en tillstymmelse till bevis härför. Förlikning skulle jag försöka åstadkomma främst, då jag befarar att sakfrågan ej kommer att kunna fullt klarläggas genom bevisupptagningen eller då kostnaderna härför inte står i rimlig proportion till vad tvisten rör sig om. Men det kan naturligtvis också spela in att parterna är släkt med varandra, grannar eller att de även i framtiden kommer att ha affärsförbindelser med varandra. Även om processens "konfliktlösande" funktion inte är den viktigaste, så är den dock långt ifrån betydelselös.
Bakom denna uppfattning ligger följande övervägande. Antag att en köpare vill komma ifrån att betala en del av köpeskillingen. Då han räknar med att i en process domaren redan från början gör ett enträget förlikningsförsök, framställer han en invändning som visserligen är obefogad men dock inte ter sig orimlig. Infrias hans förhoppning att säljaren faller tillföga för domarens påtryckningar, har han lyckats nedbringa sin skuld. Köparna kommer kanske inte i första rappet att upptäcka denna möjlighet. Men så småningom kan det gå på det civilrättsliga området som på det skatterättsliga, där de skattskyldiga funnit svårupptäckta metoder att undandra det allmänna skatt.
Som motivering för en översyn av RB anförs i direktiven de höga processkostnaderna. Rättskipningen har blivit för dyr. I Domstolsverkets sista anslagsframställning upptas kostnaderna för rättshjälpen i tvistemål till omkring 80 miljoner kronor. I början av uppsatsen var jag inne på frågan om man inte kunde förbilliga processen genom att stadga om ytterligare undantag från de där berörda grundsatserna för huvudförhandlingen. Avslutningsvis skall jag i all korthet antyda några andra reformer, som kan verka i samma riktning.
I olikhet mot den materiella processledningen har den formella blivit föga diskuterad. Domaren borde kunna ex officio förordna om liten huvudförhandling. Har vi inte i en del mål fått tillbaka det gamla uppskovsväsendet genom upprepade uppskov under förberedelsen? Har domstolarna tillräckliga möjligheter att ta itu med kverulanter, med parter som långrotar eller rent av saboterar handläggningen och med vittnen som ej behagar inställa sig? Eller är felet att man ej utnyttjar de tvångsmedel, som RB ställer till förfogande? Domstolarna borde uttryckligen åläggas att handlägga målen så snabbt som möjligt.
En intrikat fråga är följande. Antag att under förberedelsen kärandens advokat avråder sin klient från att fullfölja målet, enär dennes bevisning är så svag. Käranden har emellertid både rättshjälp och rättsskydd och attf ortsätta processen medför alltså för honom mycket liten ekonomisk risk. Är det verkligen så självklart att staten och försäkringsbolaget skall stå för kostnaderna i ett sådant fall? Fungerar verkligen vår civilrättskipning tillfredsställande, då en part, som har det så här ställt, lider så obetydligt ekonomiskt avbräck, för den händelse han tappar målet?
Då jag är inne på rättshjälp och rättsskydd vill jag också ställa en annan fråga. Att ha båda dessa institutioner fungerande bredvid varandra måste dra stora administrationskostnader. Vore det inte en tanke att rättsskyddet byggdes ut, så att det täckte hela det område, som nu omfattas av rättshjälpen? 85 % av befolkningen lär ju ha hemförsäkring. Jag förmodar att
de återstående 15 % mest består av ungdomar. Skulle undantagsvis en sådan råka i en civilrättslig tvist, skulle man väl kunna på ett enkelt sätt ordna rättsskydd för hans del.
Genom inrättande av specialavdelningar för olika typer av tvistemål kan man inte bara förbättra rättskipningen utan även förbilliga den. Det är ej heller någon rimlig ordning att man måste tillgripa skiljeförfarande för att få mål bedömda av personer med tillräcklig erfarenhet av sådana tvister som det är fråga om.
Till slut skulle jag också vilja slå ett slag för min gamla idé om en radikal fullföljdsbegränsning. På s. 94 i departementspromemorian är man inne på denna fråga. Man tänker sig tydligen en dispensprövning även i mål om något större värden än halva basbeloppet. Men varför inte införa dispensprövning i alla tvistemål? Ur rättssäkerhetssynpunkt är detta dock bättre än att försämra utredningen genom att det inte hålls någon förberedelse i underrätten. Hellre en bra sakinstans än två dåliga! Det vore också intressant att veta hur ofta vadetalan återkallas utan att det kommit till någon nämnvärd handläggning i hovrätten. Den tappande kan med sin fullföljd enbart avse att förmå den vinnande att omgående avstå från endel av det denne fått sig tilldömt i underrätten. Inte finns det väl något skäl att tillgodose den tappandes intresse härav?
Säkert finns det även andra sätt på vilka man kan förbilliga civilrättskipningen. Dit hör däremot inte avskaffandet av den obligatoriska uppdelningen av handläggningen i förberedelse och huvudförhandling. Med den reformen står ingenting att vinna men mycket att förlora.
Per Olof Ekelöf