Materiell processledning och medling — två debattämnen på Domstolsverkets seminarier i processrätt för domare

 

Efterutbildning är ju någonting på modet. Vad som tidigare förekommit härav för domarnas del har emellertid mest bestått i orientering rörande nytillkommen lagstiftning. De seminarier Domstolsverket ordnat i processrätt har haft en annan karaktär. Dessa har bestått i diskussioner om hur man enligt gällande lag bör handlägga målen i olika praktiskt viktiga hänseenden. Sedan 1976 har det hållits fem sådana seminarier, där man debatterat rättegångsbalkens tillämpning i första instans. Vidare hölls 1976 fyra seminarier för de domare som handlade småmål. I januari i år hölls ytterligare ett seminarium härom för ett mera begränsat antal deltagare. Och i höst kommer det för första gången att hållas ett seminarium för hovrättsdomare. I det följande håller jag mig till seminarierna angående stora mål i tingsrätt.
    Anmälningarna till dessa seminarier har vida överstigit det antal som antagits till deltagande, vilket i regel varit omkring 30. Utöver underrättsdomare har i varje seminarium också deltagit ett par hovrättsdomare, advokater och åklagare. Då dessa skärskådat problemen från andra utgångspunkter än underrättsdomarna, har deras inlägg visat sig särskilt värdefulla.
    Jag skall även säga några ord om hur seminarierna rörande tillämpningen av RB varit organiserade. Domstolsverket har utsett en panel. Ordförande har varit lagman Lars Bruhn och i övrigt har i panelen ingått en eller flera akademiska lärare, professorerna Boman, Lindblom och jag själv.¹ Sedan de frågor, som skall diskuteras på seminariet, godkänts av panelen, utsänds de till deltagarna.

 

    Sammanträdena — som brukar vara 2 1/2 dag — är organiserade på följande sätt. Först håller en akademiker ett kort anförande rörande problematiken i de frågor, som skall diskuteras till en början. Sedan delas deltagarna upp i grupper på 5—7 personer. Då grupperna haft tillfälle att diskutera frågorna under t. ex. en timme, samlas alla deltagarna till en gemensam debatt angående samma frågor. Då detta är avklarat, följer en paus och så tar en annan akademiker till orda rörande de frågor, som därnäst skall diskuteras.
    Även Rättegångsutredningen har medverkat i en del av seminarierna. En av kommitténs sekreterare har härvid redogjort för några reformfrågor, som diskuterats i kommittén. Redogörelsen har föranlett diskussion gruppvis och i plenum. Detta har varit ett uppskattat inslag i seminarierna.
    Följande ämnen har diskuterats på de olika seminarierna angående handläggning av RB-mål. November 1976: Materiell processledning, rät-

 

¹ I årets småmålsseminarium var hovrättslagman Sven Larsson ordförande.

tens förlikningsverksamhet och förhör i brottmål. November 1977: Materiell och formell processledning i dispositiva tvistemål, processledning i brottmål och allmänna värderingar bakom häktningsreglerna. April 1978 : Formell processledning i tvistemål, partsförhör i tvistemål, vittnesförhör, sakkunnigbeviset samt protokoll och vittnesattester som bevismedel. Oktober 1978: Materiell och formell processledning i tvistemål, förhöret med den tilltalade, processledning i brottmål, överläggning med nämnd och handläggning per telefonkonferens. Mars 1979: Sakframställning och plädering, formell processledning, domskrivning och medling genom särskild medlare.
    Såväl inledningsanföranden som plenardebatter har dokumenterats och utgivits av trycket genom Domstolsverkets försorg. Den som är intresserad av dessa publikationer kan kostnadsfritt rekvirera exemplar därav hos Domstolsverket, Fack, 551 01 Jönköping.
    Diskussionen på seminarierna har varit livlig och det har rått meningsmotsättningar i de flesta frågor. Det senare kan verka överraskande, då det dock funnits lagstadganden rörande de spörsmål som tagits upp till debatt. Dessa stadganden är emellertid i regel allmänt avfattade och kan inom en vid marginal tillämpas på olika sätt utan att man kommer i konflikt med deras ordalydelse. Vidare har vi naturligtvis valt ut just sådana problem, om vilka vi vetat — eller åtminstone anat — att meningarna är delade. Trots detta har jag ibland blivit förbluffad över att så vitt skilda rutiner tillämpas på olika håll.
    I det följande skall jag bara beröra vad diskussionen på seminarierna givit vid handen rörande de två institut som anges i rubriken till denna uppsats. Härom har åsikterna brutit sig särskilt skarpt, samtidigt som underrättsförfarandets hela struktur är i hög grad beroende av den omfattning i vilken våra underrättsdomare är beredda att bedriva materiell processledning och medling. Jag behandlar de båda instituten i nu nämnd ordning. För att ej bli för långrandig begränsar jag mig till domarens aktivitet under förberedelsen i förmögenhetsrättsliga mål.² Och den materiella processledningen behandlar jag bara med avseende på parternas yrkanden och grunder.

 

    Den materiella processledningen diskuterades på seminarierna 1976 (s. 1—12), 1977 (s. 3—21) och i oktober 1978 (s. 1—8). Av inledningsanförandena hölls ett av Boman och de två andra av mig. Vi påpekade att materiell processledning med avseende på kärandens petitum kan avse både ett kumulativt och ett alternativt yrkande. Angående åberopanden av rättsfakta hade man att skilja mellan otydliga eller ospecificerade

 

² Angående domarens materiella processledning i brottmål vill jag dock påpeka att meningsmotsättningen här visat sig vara en annan än i tvistemål. Vissa domare menade sig ha det yttersta ansvaret för brottmålsdomens riktighet och ansåg sig böra sörja för en erforderlig komplettering av processmaterialet även om detta ledde till men för den tilltalade. Till stöd för denna åsikt kunde man åberopa inte bara lagens avfattning utan även dess motiv. Andra menade emellertid att detta var en föråldrad uppfattning och att domaren numera endast borde vara aktiv till förmån för den tilltalade. Med denna senare ståndpunkt visade det sig vara en invecklad fråga, i vilka situationer domaren borde agera och i vilka han borde underlåta detta.

sådana och de som är ofullständiga. Det kunde emellertid även ligga till på det sättet, att en icke åberopad omständighet, som föreföll ha civilrättslig betydelse, ingick i processmaterialet eller brukade föreligga i sådana situationer som den förevarande. Vidare hör naturligtvis hit den situationen, att part inte gett klart besked om huruvida han erkänner eller förnekar en av motparten åberopad omständighet. I övrigt redovisade vi i våra inledningsanföranden olika skäl för och emot materiell processledning, vilka deltagarna borde uppmärksamma vid diskussionen av de utlämnade frågorna.
    Av de konkreta situationer, som diskuterades, må här nämnas följande med avseende på parternas yrkanden: I ett mål angående personskada framgår det att käranden haft det besvärligt under sin sjukhusvistelse, medan han ändock inte yrkar någon ersättning för sveda och värk. — I ett förmögenhetsrättsligt mål framställer käranden inte något alternativyrkande, trots att det tycktes föreligga goda skäl härför. — Käranden har väckt fastställelsetalan om en fordran, men verkar vara intresserad av att få en exigibel dom.
    Angående åberopande av rättsfakta diskuterades bl. a. följande fall. I ett kravmål berör ingen av parterna frågan om preskription, trots att det framgår av reversen att denna är mer än 10 år gammal. — I ett mål om betalning för en TV-apparat invänder köparen att apparaten levererats på prov och att han ej velat behålla den, därför att den inte hade de egenskaper säljaren påstått. Däremot åberopar köparen inte sistnämnda förhållande som alternativ grund för sitt bestridande. — Gentemot ett krav på grund av skuldebrev, ställt till innehavaren, invänder svaranden att käranden förvärvat skuldebrevet av någon som ej var rätt borgenär. Huruvida käranden härvid varit i ond tro berördes emellertid ej. — I ett konkursmål om återvinning av gåva tycktes det föreligga sådana omständigheter, som föranleder jämkning av återbetalningsskyldigheten enligt konkurslagen 40 §. Svaranden bestrider käromålet men åberopar inte alternativt de ifrågavarande omständigheterna som grund för jämkning.
    I plenardiskussionerna om dessa fall och en del andra likartade rådde det mycket delade meningar. Vissa domare föreföll vilja i samtliga fall rikta en fråga till ena parten för att ge denne tillfälle att justera eller komplettera sitt yrkande eller grunden härför. Andra ställde sig däremot helt avvisande härtill. Som skäl för den senare uppfattningen anfördes i regel att motparten kunde anse domaren ha varit partisk, om den tillfrågade ändrade på sin talan. Särskilt förelåg det risk härför om ändringen kom att påverka målets utgång. En domare sade rent ut att det var viktigare att det inte uppstod någon misstanke för partiskhet än att domen var materiellt riktig. En annan menade att man måste respektera parternas frihet att själva föra processen. Häremot invändes, att det alltid står den tillfrågade fritt att avgöra om han i anledning av domarens fråga vill ändra eller icke ändra på sin talan.
    Emellertid fanns det också en rik flora av uppfattningar, enligt vilka domaren i vissa situationer borde utöva materiell processledning, medan han i andra skulle förhålla sig passiv. Innan jag i all korthet redogör för dessa åsikter, vill jag understryka att även de visade sig vara kontroversiella. Så snart en talare framförde en sådan mellanlösning på problemet, brukade en annan resa gensaga häremot.

    Vissa domare gjorde skillnad mellan småmål och mål handlagda enligt RB. Man menade att en del frågor, som borde ställas i mål av det förra slaget, skulle man hålla tyst med i stora mål. Då efterlystes vad det fanns för sakliga skäl härtill. Några talare gjorde gällande att småmålen "smittat av sig" på handläggningen enligt RB, något som medfört att den materiella processledningen i de stora målen blivit mer vittgående än tidigare — en utveckling som andra fann beklaglig. I detta sammanhang kan också anföras ett yttrande under det sista seminariet rörande småmålsprocessen. I frågan om denna borde avskaffas avrådde en domare härifrån med den motiveringen, "att småmålen haft det goda med sig, att de visat för oss domare att det går bra att vara aktiv". — Som en förklaring till att den materiella processledningen på sistone blivit mer vittgående i underrätten anfördes även att den 1971 företagna ändringen av RB 50: 25 st. 3 medfört en begränsning av parts möjlighet att åberopa nytt processmaterial i hovrätten.
    En vanlig uppfattning var att man borde fästa avseende vid om part hade ombud eller icke — alldeles oavsett om det var fråga om ett småmål eller om handläggning enligt RB. Till en part utan ombud borde man rikta frågor rörande hans talan, som inte fick förekomma om parten hade ombud. Andra menade att det ej fanns någon anledning att göra skillnad häremellan. En annan sak var att den materiella processledningen naturligtvis rent kvantitativt blev av större omfattning i mål, där part saknade ombud. En talare framhöll att om en part ej lyckades på egen hand finna den riktiga utformningen av sitt yrkande eller åberopande, så borde domaren åtnöja sig med att råda honom anlita ombud.
    Vidare gjordes gällande att domaren borde vara mer återhållsam med avseende på parternas yrkanden än då det gäller deras åberopanden. Emellertid rör de enda prejudikat, som vi har angående materiell processledning, utformningen av parts yrkande.³ I NJA 1976 s. 289 och 504 har HD återförvisat mål, där formuleringen av ett yrkande föreföll ha avvikit från vad parten ville uppnå med detsamma, men denne ändock inte tillfrågats härom.
    Till materiell processledning med avseende på kumulativa yrkanden ställde sig en del mera avvisande än då det gällde alternativa sådana. I exemplet med ersättning för sveda och värk borde man ej fråga. Annorlunda bedömde man det fallet att köparen yrkade hävning på grund av fel i vara, men domaren menade att felet måhända kunde bedömas som ringa.
    Med avseende på invändningar gjordes också gällande att man borde göra skillnad mellan "i egentlig mening materiella" sådana samt "mera formella" invändningar som de om preskription och bristande reklamation. I exemplet med den 10 år gamla reversen borde domaren sålunda inte föra preskriptionsfrågan på tal. Men andra efterlyste skälen för en

 

³ I det åtminstone ännu icke refererade småmålet Ö 237/78 återförvisade HD detta med motiveringen "att parterna inte själva förmått i tingsrätten klarlägga tvistefrågorna" och att "sådant klarläggande inte heller skedde på tingsrättens föranledande". Möjligen avsågs därmed att domaren bort fråga köparen om han ville framställa en alternativ invändning om fel i vara.

sådan distinktion och erinrade om att även reklamations- och preskriptionsregler fyller viktiga funktioner i vår rättsordning.
    En del menade att man borde fråga om oklara och otydliga åberopanden men ej om ofullständiga sådana. I exemplet, där förvärvarens onda tro var av betydelse, borde man sålunda inte föra denna fråga på tal. Men då påpekades att även vid ett oklart åberopande kunde domarens fråga leda till att detta preciserades eller kompletterades på ett sätt som den tillfrågade tidigare inte tänkt sig. Och att en invändning är oklar, hindrar ju ej rätten att döma i målet. Invändningen kan ogillas med den motiveringen att svaranden ej lyckats ange en begriplig beskrivning av det motfaktum han åberopar.⁴
    Men hur skall man göra då en omständighet, som förefaller ha civilrättslig betydelse, endast omnämns i målet? Borde domaren i exemplet med TV-apparaten fråga köparen om han ville alternativt åberopa felet? Någon motsatte sig detta och ansåg att målet borde bedömas utan hänsyn till felet. Andra var av motsatt mening. Enligt en uppfattning skulle man göra skillnad mellan de fall, i vilka den ifrågavarande omständigheten omnämnts av den part, som hade åberopsbördan härför, och sådana där omständigheten berörts av motparten eller framgick av ett skriftligt bevis. Även här efterlystes emellertid skälen för en dylik distinktion.
    En del tid ägnades åt frågan hur domaren borde formulera sin fråga — om han nu överhuvudtaget skulle utöva någon materiell processledning. Några ansåg att man borde yttra sig "lite inlindat". "Varför nämner ni det där?" "Hur vill ni ha det, om rätten inte skulle godta det ni nu åberopat?" Vid oklara yttranden borde man ställa sig "litet dummare än man är". Häremot invändes att det inte fanns anledning att "leka kurragömma" med parterna. En domare ifrågasatte om verkligen "problematiken mer skulle vara en om framställningsteknik än processrätt".
    Vid sammanträdet i oktober 1978 berättades det att vid en sammankomst i Stockholm, där både domare och advokater närvarit, de senare"enhälligt avvisat den kraftfulla materiella processledning som förordas av Ekelöf'. De två advokater som deltog i seminariet förklarade då att de "i princip inte var emot materiell processledning", men "att det var mycket viktigt att en sådan utfördes på ett så smidigt sätt att parterna inte tog illa upp". Vid andra tillfällen underströk deltagande advokater att om deras klient var närvarande vid muntlig förberedelse, denne kunde komma att misstro advokatens förmåga, såvida domarens fråga föranledde denne att komplettera vad han yttrat tidigare. Materiell processledning fick därför inte vara "burdus" utan utföras med gott psykologiskt handlag. Vid sammanträdet i mars 1979 sade sig en advokat ha erfarenhet av att klienter kan sakna förståelse för att man bör framställa alternativa åberopanden och yrkanden. De vill ej vara med om att man ens antyder möjligheten att domstolen ej skulle godta klientens egen version av hur det gått till, om vars riktighet denne var bergfast övertygad. Låg det till på det sättet, var det bättre att domaren förde det alternativa yrkandet på

 

⁴ I NJA 1977 s. 827 avvisade tingsrätten käromålet, enär käranden — trots upprepade påstötningar brevledes — inte kunnat förmås att precisera grunden för sin talan. HD biträdde denna uppfattning trots att avvisningen skett under skriftlig förberedelse.

tal, enär klienten då förstod, att det var till hans eget bästa att ett sådant framställs i målet.

 

    Då det är min förhoppning att denna uppsats skall utlösa en debatt i SvJT, skall jag i all korthet även redovisa min egen uppfattning om domarens materiella processledning, fastän jag gjort detta flera gånger tidigare. Första gången skedde det 1941 i en uppsats i denna tidskrift och senast i den festskrift som utgavs i början av innevarande år i anledning av Arbetsdomstolens 50-årsjubileum.⁵ Hela tiden har jag hävdat att domaren borde under förberedelsen utöva materiell processledning i samtliga de situationer, som berörts i det föregående. Och mitt huvudsakliga argument härför har också varit detsamma.
    En väsentlig anledning till processreformen var att man ville skapa bättre förutsättningar för den fria bevisvärderingen. Men skall bevisningen upptas i ett sammanhang under huvudförhandlingen, måste parterna ha möjlighet att väl förbereda sin processföring till denna. Detta förutsätter i sin tur att de exakt vet varemot de har att rikta sin bevisning och argumentation. En garanti härför är den i RB 17: 3 intagna bestämmelsen att dom "ej må grundas å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan". Det är en hörnsten i vår processordning att vardera parten måste konkretisera och specificera sina rättsfakta under förberedelsen och åberopa dessa i denna deras egenskap till stöd för sitt yrkande. Detta ställer stora krav på parts noggrannhet och skarpsinne, enär det mången gång är svårt att avgöra vilka fakta som har civilrättslig betydelse i målet.
    I en avtalstvist kan både det ena och det andra av allt det som yttrats under avtalsförhandlingarna vara av civilrättslig relevans. Därtill kommer handelsbruk, varans beskaffenhet, bristande förutsättningar och allehanda andra omständigheter, varav avtalets rättsföljder är beroende. I detta omfattande material skall advokaterna botanisera fram sina grunder. Ej underligt om de ibland går vilse. Det finns därför all anledning att domaren fäster parternas uppmärksamhet vid att måhända något utöver det som åberopats kan ha civilrättslig betydelse i målet.

 

    På senare tid har jag även åberopat ett annat skäl för materiell processledning. Denna befordrar förlikning under förberedelsen, enär parterna får lättare att realistiskt bedöma varandras förlikningsbud. Detta kommer jag in på senare i samband med domarens medling.
    Jag har i min behandling av den materiella processledningen understrukit vikten av att denna utövas med gott psykologiskt handlag. Sker detta tror jag inte att den kommer att väcka något tvivel om domarens opartiskhet. Vore motsatsen fallet borde så ha skett i småmål, där parterna processar utan ombud, eftersom processledningen här ofta är omfattande. Domare, som handlagt sådana mål, har emellertid försäkrat mig att de ej varit med om att en part av denna anledning uttryckt tvivel om deras opartiskhet. Däremot kan jag tänka mig att en advokat, som chansat på att hans kollega på motsidan inte skulle komma på den riktiga

 

⁵ Min argumentation i festskriftuppsatsen är utförligare än jag här kan tillåta mig.

grunden för sin talan, finner det bra harmligt om domaren genom en fråga föranleder denne att justera sin talan. Jag undrar emellertid vilket samhällsintresse som motiverar att det väcks talan, fastän det står klart att käromålet kommer att ogillas, bara svaranden vet att utforma sitt svaromål på ett tillfredsställande sätt?
    Till de olika mellanlösningar, som berörts i det föregående, har jag ställt mig avvisande, enär jag inte kunnat finna några rationella skäl för desamma. De lege ferenda har man att välja mellan två lösningar: ingen materiell processledning alls eller sådan i samtliga de här tidigare berörda situationerna.
    Mot materiell processledning har anförts att densamma kan medföra att processmaterialet blir onödigt omfattande. Men det visar sig allt viktigare att målen handläggs i underrätten på ett sådant sätt, att chansen blir så stor som möjligt för att det slutliga avgörandet träffas i denna instans. Den tid är förbi då man kunde göra gällande att underrätten i invecklade mål endast borde tjäna som ett genomgångsled till prövningen i hovrätten. Vidare vill jag erinra om att handläggningen av omfattande mål kan förenklas genom att man utnyttjar möjligheten att meddela mellandom över en av flera alternativa grunder eller invändningar.
    Allvarligare är då invändningen att domare, vilkas materiella processledning är intensiv, skämmer bort advokaterna och frestar dessa att försumma utredningen av sina klienters talan. Varför anstränga sig, om man kan räkna med att domaren kratsar kastanjerna ur elden åt en? Detta är emellertid ett lättsinnigt resonemang, ty domaren vet ju ej mer än advokaterna berättar för honom. Lägger en advokat inte manken till och noga undersöker det relevanta händelseförloppet, kan det hända att en omständighet, varav hans klients rätt är beroende, aldrig kommer till rättens kännedom. Vidare tror jag att det sätt, på vilket processledningen utövas, är av vikt även i detta hänseende. Då en domare inte begriper vad en advokat vill ha sagt med ett yttrande, bör han inte genast begära bättre besked utan avvakta vad motparten kan ha att fråga härom. Förfar domaren på det sättet, kommer den nu berörda risken till stor del att elimineras. Dessutom tror jag att de flesta advokater inte alls skulle reagera så som här berörts. De skulle tvärtom förbereda sig särskilt noga, då förberedelsen leds av en domare med kraftig processledning, enär de ej ville stå handfallna inför dennes frågor.
    I min festskriftuppsats har jag redogjort för hur uppfattningen om den materiella processledningens fördelar och nackdelar skiftat under tidernas lopp såväl här i landet som på kontinenten.⁶ Både lagstiftare och rättsvetenskapsmän var negativt inställda till detta institut ända till slutet av 1800-talet, då det kom till en vändpunkt med 1895 års österrikiska civilprocessordning, vilken mer eller mindre tagits till efterföljd vid senare processreformer i andra länder. För att åskådliggöra hur detta gått till, skall jag här i all korthet återge de nuvarande stadgandena om materiell processledning i västtysk, fransk och dansk rätt.
    I Tyskland infördes 1924 ett stadgande, som har följande lydelse:

 

„Der Vorsitzende hat dahin zu wirken, dass die Parteien über alle erhebliche

 

⁶ S. 271—274 och 283—285.

Tatsachen sich vollständig erklären und die sachdienlichen Anträge stellen, insbe sondere auch ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Er hat zu diesem Zwecke, soweit erforderlich, das Sach- und Streitverhältnis mit den Parteien nach der tatsächlichen und der rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen."⁷

 

1977 års reform av den tyska civilprocessen innebar att förfarandet uppdelades i förberedelse och huvudförhandling. Hur det ovan anförda stadgandet bör tillämpas under förberedelsen ger följande uttalande ett visst begrepp om:

 

„Der Richter darf (mit seinen vorbereitenden Massnahmen) grundsätzlich jedwede Aufklärung betreiben, die er im unmittelbaren Zusammenhang mit dem erkennbar gewordenen Rechtsschutzbegehren der Parteien für erforderlich halten darf, um richtig zu entscheiden. - - - Das Gericht verstösst nicht gegen die Beibringungsfreiheit (parternas rätt att disponera över processmaterialet), wennes zu weiterem Sachvortrag, Vorlage von Urkunden usw. auffordert. Damit wirdim Gegenteil erst die Voraussetzung geschaffen, auf deren Boden die Partei ihre Beibringungsfreiheit sinnvoll ausüben kann."⁸

 

Vad därefter angår Frankrike, kom man där långt senare än i Tyskland att satsa på ökad domaraktivitet. Under reformarbetet på 1970-talet har man emellertid reglerat domarens materiella processledning på följande sätt:

 

    « Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaires à la solution du litige.
    Le juge peut inviter les parties à fournir les explications de droit qu'il estime nécessaires à la solution du litige. »⁹

 

Det förra stadgandet har kommenterats på följande sätt:

 

« Les pouvoirs du juge sont considérablement accrus : il ne joue plus ce rôle passif qui était le sien avant la réforme. Désormais sa participation au jeu juridictionnel est tres active: les parties lui fourniront les explications qu'il demandera sur les faits articulés et sur les faits non articulés mais qui peuvent aider à la solution du litige. »¹⁰

 

Så har vi slutligen Danmark, där folketinget i våras vidtog vittgående ändringar i Retsplejeloven. Processen har uppdelats i en "sagsforberedelse" och en "domsforhandling" ungefär som här i landet. Och angående den materiella processledningen stadgas bl. a. följande:

 

"Er en parts påstand eller hans anbringender eller hans udtalelser om sagen i øvrigt uklare eller ufuldstændige, kan retten søge dette afhjulpet ved spørsmål til parten.

 

    Retten kan opfordre en part til at tilkendegive sin stilling såvel til faktiske som retslige spørsmål, som synes at være af betydning for sagen."¹¹

 

⁷ ZPO § 139 st. 1; se även det 1977 tillkomna stadgandet som citeras i min festskriftuppsats s. 279.

⁸ R. Bender m. fl., Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle, München 1977 s. 7 f.

⁹ Nouveau code de procédure civile art. 8 och 13.

¹⁰ E. Blanc, La nouvelle procédure civile 1973 (Paris 1975) s. 19. (Kursiveringen är inte min utan finns i den citerade texten.)

¹¹ Rpl § 339 st. 1 och 2.

Rent språkligt säger väl det senare stadgandet inte så mycket. Men i motiven framhålls att detsamma "giver retten adgang til at reise spørsmål om fremsættelse af nye påstande og anbringender". Och som ett exempel härpå anförs följande: "Ved at søge klarlagt, om en forældelseindsigelse gøres gældende, vil dommeren henlede partens opmærksamhed på muligheden af at fremsætte en sådan indsigelse."¹²
    Jag övergår nu till domarens förlikningsverksamhet — eller medling som jag här kommer att kalla den — under förberedelsen i dispositiva mål. Detta institut diskuterades dels på seminarierna angående småmålslagen dels på seminariet rörande stora mål år 1976. Inledare på det sistnämnda var Robert Boman.¹³ Denne började sitt anförande med att fästa uppmärksamheten vid skillnaden mellan rättskipning och konfliktlösning. Om jag förstod honom rätt ansåg han rättskipning förutsätta, att målen bedömdes på grundval av förebragta bevis och gällande lag, medan man vid konfliktlösning "fäster avseende bara vid regleringen av de enskilda fallen". Medling var inriktad på konfliktlösning och kunde sålunda leda till en förlikning, baserad på förhållanden som saknade varje juridisk relevans.
    Boman menade att medling inte borde vara något normalt inslag i handläggningen av dispositiva mål, enär det då kunde hända att dessa i regel blev förlikta. Att så blev fallet skulle inverka menligt på den civilrättsliga sanktionsmekanismens effektivitet, något som i sin tur medförde att de materiella reglerna fick minskad genomslagskraft i samhällslivet. RB :s motiv manade domarna att utöva sin medlande verksamhet med försiktighet. Annorlunda med småmålslagen, som Boman menade bygga på "konfliktlösningsteorien". "Rätten skall söka förlika parterna, om ej särskilda skäl föranleder annat", heter det i 6 § småmålslagen. Till grund för detta stadgande kan väl ligga den värderingen, att det i princip är bättre att processer avslutas med en kompromiss än genom dom. Jag kan visserligen inte finna att departementschefen ger klart uttryck åt denna uppfattning i propositionen.¹⁴ Men flera av remissinstanserna hade deklarerat, att domaren i sin medling borde framför allt beakta utomrättsliga faktorer såsom "skälighet och billighet i det enskilda fallet" och "sådana psykologiska faktorer, som vilken av parterna som synes vara mest kompromissvillig".¹⁵
    Under den följande debatten var oenigheten mindre än rörande den materiella processledningen. Visserligen tycktes några av deltagarna vara förtjusta i medling, medan andra sade sig ogärna syssla därmed. Men de flesta intog en mellanståndpunkt: man borde medla men göra detta "med stor försiktighet". Fanns det skäl för förlikning, skulle domaren medverka härtill, men han fick inte "sätta sig på parterna" och inte "tjata om förlikning". "Etiska och sociala argument för förlikning måste brukas med stor urskillning." En talare ansåg att man inte borde verka för förlikning i en ren rättsfråga, men andra efterlyste om det fanns något

 

¹² Betænkning om behandling af borgerlige sager (Kbhvn 1973), s. 123 och 124.

¹³ Seminariet 1976 s. 16 f.

¹⁴ Prop. 1973: 87 s. 152 f.

¹⁵ A. a. s. 92 f.

rationellt skäl för denna uppfattning. En domare framhöll däremot att ju tveksammare man var om målets utgång, ju starkare var skälen förmedling.
    En del av debatten kom att röra sig om medling i småmålen. En talare ansåg risken för materiellt oriktiga domar vara så stor i dessa mål, att det var bättre att de avgjordes genom förlikning. Man diskuterade också om medlingen borde föregå den materiella processledningen eller om ordningen här emellan borde vara den motsatta. Härom hade meningarna varit delade på de småmålsseminarier, som hållits tidigare under året.¹⁶ De som menade det i småmålen vara fråga "mer om konfliktlösning än om rättskipning" hävdade i regel att medlingen skulle komma först, medan andra ansåg det uteslutet att medla innan grunderna klarlagts och parterna redovisat sin bevisning. På seminariet rörande stora mål verkade sympatierna för det senare tillvägagångssättet överväga.
    Men finns det då någon ledning att hämta i den juridiska doktrinen? Boman påpekade i slutet av sitt anförande att domarens medling är ett försummat kapitel. Vad först angår den nordiska litteraturen kan nämnas att i den sista monografien om processförlikning — Jo Hovs doktorsavhandling "Rettsforlik" på 630 sidor — ägnas domarens medling endast 3 sidor.¹⁷ Något utförligare är Sven Larsson i sin avhandling "Förlikning i tvistemål".¹⁸ Han efterlyser om det finns några rationella skäl för en del uttalanden i RB:s motiv och i den svenska doktrinen. Däremot delger han inte läsaren några förslag om hur domaren bör gå tillväga. Ett par av de uttalanden Larsson citerar är av framlidne lagmannen Gustaf Lindstedt. Följande två är av särskilt intresse i föreliggande sammanhang: "I princip böra endast etiska och ekonomiska skäl komma i betraktande, d. v. s. förlikningen bör bygga mera på billighet och hänsyn till motpartens svårigheter än på rätt." "Varken rättsfrågan eller målets sannolika utgång skall beröras, enär domaren då otvivelaktigt kommer i en skev ställning, om förlikning ej kommer till stånd."¹⁹ Det verkar som om Lindstedt anslutit sig till vad Boman kallade "konfliktlösningsteorien".
    En liknande uppfattning hävdar Torstein Eckhoff i uppsatsen "Die Rolle des Vermittelnden, des Richtenden und des Anordnenden bei der Lösung von Konflikten."²⁰ Medlaren skall försöka komma fram till en kompromiss, baserad inte på några normer utan på en avvägning av parternas intressen i det enskilda fallet.²¹ Detta skulle gälla medling överhuvudtaget och sålunda även domarens i en process. Angående detta speciella fall framhåller Eckhoff: "Beim Vermitteln kann man (d. v. s. domaren) die normative Basis für ein späteres Urteil schwächen und vielleicht auch das Vertrauen in die Unparteilichkeit als Richtenderuntergraben."²²
    I sammanhang med detta uttalande finns det anledning att uppmärksamma följande förhållanden i norsk rätt. En civilprocess föregås där av

 

¹⁶ Seminarierna rörande FT-mål 1976 s. 29—42.

¹⁷ A. a. s. 34—36.

¹⁸ A. a. s. 78—93.

¹⁹ SvJT 1950 s. 692.

²⁰ I "Studien und Materialien zur Rechtssoziologie", Köln 1967, s. 243 f.

²¹ Se även V. Aubert, Rettens sosiale funksjon, Oslo 1976, s. 202.

²² Eckhoff a. a. s. 263.

obligatorisk medling av ett "Forliksråd", bestående av tre kommunalt valda lekmän. Inför detta råd får parterna ej biträdas av advokater och dess förlikningsförslag behöver inte överensstämma med gällande rätt utan kan också grundas på "billighet".²³ Blir det ingen förlikning och målet fullföljs till domstol, brukar domaren sätta in sin medling för stunder huvudförhandlingen efter bevisupptagningen, då parterna i regel kan åtminstone på ett ungefär förutse innehållet i en eventuell dom.²⁴ Att medlingen kommer så sent sammanhänger med att förberedelsen inför rätta nästan alltid är skriftlig i dispositiva mål.
    En uppfattning, i viss mån liknande Torstein Eckhoffs, ger Cappelletti och Bryant Garth uttryck åt i sitt nyutkomna arbete "Access to justice":²⁵

 

"With the new interest in access has come renewed attention to conciliation as a technique for resolving disputes. While courts tend to look toward the past and declare that one party is legally right and the other legally wrong, conciliators and mediators seek to probe beyond questions of legality to examine underlying causes of disputes in order to mend the relationship between the parties. Conciliation, looking towards the future, has thus been found to be more appropriate than adjudication when long-term relationships are at stake. — Conciliation seems to be especially well-suited to the day-to-day disputes which disturb neighborhoods and interpersonal relationships."

 

Uppenbarligen fäster Cappelletti här enbart avseende vid den funktionförlikningen har som konfliktlösning. Framför allt är det speciella "mediators" han har i tankarna. Men det förefaller som om han menar att även domaren i sin medlande verksamhet bör gå tillväga så som det beskrivs i avtalet.
    En härifrån helt avvikande uppfattning hävdar däremot Manfred Wolf — professor i Frankfurt am Main — i uppsatsen "Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit".²⁶ Wolf säger sig vilja uppställa "normative Grundsätze für die richterliche Vergleichstätigkeit", något som även i tysk doktrin varit ett försummat kapitel. Att dispositiva mål avgörs genom processförlikning är emellertid vanligt förekommande. I tvistiga mål, handlagda vid olika slags domstolar i första instans, förhåller sig antalet domar till antalet förlikningar som 2 : 1 eller 3 : 2.²⁷ Ehuru många förlikningar inte föregåtts av någon medling, anser Wolf domaren ändock kunna ha bidragit härtill genom sin materiella processledning. Till detta förhållande skall vi återkomma i det följande.

 

    Wolf frågar om "die richterliche Vergleichstätigkeit ihrer Art nach der Konfliktlösung durch Schlichtung und Vermitteln zuzuordnen wäre — im Gegensatz zur Konfliktlösung durch Entscheidung im Urteil".²⁸ Han anser att detta inte är fallet. Riktpunkten för domarens medling bör inte

 

²³ Tml § 282.

²⁴ H. Michelsen vid nordiska juristmötet i Köpenhamn 1978 s. 9f.

²⁵ Volym 1, Book 1, Foreword s. 11 f (se även s. 61 f och 81 f), Milano 1978.

²⁶ Zeitschrift für Zivilprozess 1976 s. 260 f.

²⁷ Enligt 1978 års svenska rättsstatistik tabell 4.1.5 var antalet avskrivningsbeslut i dispositiva mål något högre än antalet domar. Alla avskrivningsbeslut föranleds emellertid inte av att parterna förlikts. Som exempel må nämnas att käromålet återkallats därför att svaranden gjort rätt för sig. Vid Queens Bench Division of the High Court i London avslutas endast 1 % av de anhängiggjorda målen genom dom!

²⁸ A. a. s. 271.

vara en kompromiss "im Bereich der Mitte" och denne får ej ta hänsyn till utomrättsliga faktorer såsom styrkeförhållandet mellan parterna i ekonomiskt hänseende. "Für eine Schlichtung ohne jede Rechtsbindung ist der Richter nicht das geeignete Organ." Vid medling innan bevisningen upptagits skall domaren till grund härför lägga "die wahrscheinliche Rechtslage". Hur han tänker sig detta framgår av följande citat, som han gör från andra tyska författare. "Ein Vergleich solle erst geschlossen werden, wenn sich die Prozesschansen der Parteien in etwa abschätzen lassen." "Die Bewertung der Einzelposten (sc. des Vergleichsvorschlags) erfolgt nach dem Muster: wohl begründete Einzelposten voll, schätzbare nach dem Schätzwert, rechtlich zweifelhafte nach der Rechtslage, tatsächlich zweifelhafte nach der Beweislage."²⁹ Å andra sidan förefaller Wolf ej helt främmande för tanken, att domaren till grund för ett förlikningsförslag även lägger sådana utomrättsliga faktorer som berörts i det föregående.³⁰
    Vad mig själv angår hade jag tidigare föga intresserat mig för medlingens problematik. Framställningen i första upplagan av Rättegång V från 1966 präglas av samma negativa attityd till domarens medling som fallet är med RB :s motiv och detsamma gäller ännu fjärde upplagan från 1975.³¹ Under 1970-talet började emellertid min uppfattning att förskjutas. Jag fann att åtminstone vissa domare ganska ofta lyckades förlika parterna under förberedelsen. Och genom samtal med domare och advokater fick jag en viss inblick i hur detta brukade gå till. Domarens medling gick i regel längre än vad som rekommenderas i Gärdes kommentar till RB 42: 17, där det sägs vara "självfallet" att domaren borde "avhålla sig från att framlägga förslag eller närmare ange riktlinjerna för en kompromisslösning". Måhända hade här liksom med avseende på den materiella processledningen småmålslagen kommit att "smitta av sig" på handläggningen av de stora målen.
    Men vad kan då föranleda parterna att förlikas under förberedelsen? Särskilt i rättegångar mellan företag kan skälen härför vara processekonomiska. En huvudförhandling kan dra så dryga kostnader, att dessa är oproportionerligt höga i förhållande till vad tvisten rör sig om. Därtill kommer risken för att målet fullföljs till högre rätt. Ur processekonomisk synpunkt kan resultatet då bli katastrofalt. Vidare har vi tidsfaktorn; i ekonomiska tvister sätts ibland stora värden på spel, om processen drar ut på tiden. Och under alla förhållanden medför processandet att parter och vittnen dras från sina produktiva sysslor. Det förtjänar också att uppmärksammas att rättegångar kan vara irriterande och ibland fresta hårt på de deltagandes nerver.
    Även andra skäl kan medverka till att förlikning kommer till stånd. Antag att en mindre underleverantör råkat i tvist med sin kund, ett stort företag. Här kan maktförhållandena mellan parterna spela in. Underleverantören har ej råd att förlora sin kund och ej heller att riskera få stå för omfattande rättegångskostnader, medan det stora företaget måhända av prestigeskäl inte vill godta en ofördelaktig förlikning. Underleverantö-

 

²⁹ A. a. s. 275 not 57.

³⁰ Se t. ex. a. a. s. 264 och 279 f.

³¹ (1966) s. 45 och (1975) s. 44.

ren riskerar i en sådan situation att "svältas ut" av motparten och föredrar av den anledningen en mager förlikning framför en fet process.
    Ibland föranleds förlikning av "billighetsskäl". Den berättigade är beredd att mer eller mindre efterge sin rätt mot den förpliktade, eftersom denne råkat illa ut. Emellertid kan det också vara fråga om något helt annat, då man åberopar "billighetens princip". Löser man det föreliggande problemet genom subsumtion under en gällande rättsregel, händer det att resultatet blir otillfredsställande, enär detta står i strid mot regelns ändamål. Sådana fall hör inte hit, enär de bör lösas inom rättstillämpningens ram genom ett analogi- eller reduktionsslut.³² Jag tror att detta är något som ofta förbises, då man hävdar att civilrättsskipningen bör präglas av "billighet".
    En förlikning kan bättre än en dom återställa det rubbade förhållandet mellan t. ex. grannar och släktingar. Som Boman och Wolf påpekar ligger det visserligen ibland till på motsatt sätt. Ena parten går och gruvar sig över att han eftergav den rätt, som han menar att domstolen skulle ha tillerkänt honom, om den dömt i målet.³³ Men visst ligger det andra gånger till på det förra sättet.
    Nu måste man emellertid skilja mellan två saker. Antag att parterna är släkt och domaren tycker att de just därför borde göra upp i godo. Detta kan naturligtvis medverka till att han tar upp frågan om förlikning. Vidare kan parternas släktskap medföra att t. ex. käranden är villig att ge svaranden en extra favör. En helt annan fråga är det däremot vilka faktorer domaren skall lägga grund för sina råd och medlingsförslag. Denne kan härvid begränsa sig till gällande rättsregler, det hittills förebragta processmaterialet samt vad man kan förmoda om kärandens exekutionsmöjligheter. Men han kan också föreslå en kompromiss i strid härmed för att på så sätt medverka till att de båda släktingarna åter blir vänner. Och i andra fall kunde domaren tänkas ta hänsyn till sådana "utomrättsliga faktorer" som maktförhållandet mellan parterna och moraliska principer. Av Lindstedts ovan citerade uttalanden förefaller denne framför allt velat bygga sina råd på faktorer av detta slag. Och Boman förutsatte väl vid 1976 års seminarium att den medling, som förekommer i praxis, har just denna karaktär.
    Att många domare inte vill medla tror jag beror på att de finner det motbjudande att utforma sin medling på grundval av dylika faktorer. På domarseminariet 1976 ansåg några deltagare att detta kunde minska rättsskipningens handlingsdirigerande förmåga och domstolarnas anseende som organ i rättens tjänst. Vidare skulle förlikningens innehåll komma att påverkas av förhållanden som ej dryftats under förberedelsen. På seminariet gav en av deltagarna följande drastiska belysning härav: "Etiska och sociala argument för förlikning måste brukas med stor urskillning. Tidningsrubrik: Trebarnsmor på gatan för hyresskuld på 235 kr. Det kan i själva verket vara så att kvinnan bedriver horhus och lönnkrog. Men hyresvärden stämmer inte på detta utan på hyresskulden. I ett sådant fall kan domaren vara indignerad. Man måste alltid ha i minnet att det kan finnas bakomliggande skäl."

 

³² Se härom Rättegång I (1977) s. 63.

³³ Seminariet 1976 s. 17 och Wolf a. a. s. 266.

    Antag emellertid att domaren baserar sina råd och förlikningsförslag enbart på en rättslig bedömning av det under förberedelsen förebragta processmaterialet. Om jag fattat Wolf rätt stämmer detta rätt väl med hur domaren bör förfara enligt hans mening. Låt mig med ett konkret exempel demonstrera hur en på detta sätt beskaffad medling kunde tänkas gå till i praktiken.
    I ett mål yrkar käranden prisavdrag på grund av dolda fel i en större trävilla, som han köpt. En del av bjälklaget på vinden var skadat av husbock och dräneringen undermålig, något som medfört fuktskador. Under förberedelsen var parterna oeniga om det mesta. Säljaren påstod att husbocken ej härjat i den omfattning köparen påstod. Att han skulle ha garanterat god standard på dräneringen var oriktigt. Om köparen fullgjort sin undersökningsplikt, skulle denne ha upptäckt fuktskadorna. Det yrkade skadeståndet var under alla förhållanden alldeles för högt tilltaget.
    Genom materiell processledning lyckades domaren få grunderna preciserade samt fastställt i vad mån dessa var ostridiga. Vardera parten hade införskaffat ett sakkunnigutlåtande om skadornas omfattning och kostnaderna för deras avhjälpande. Ett flertal vittnen skulle höras om vad som förekommit under avtalsförhandlingarna.
    På sista förberedelsesammanträdet gör domaren följande reflexioner. Ett visst prisavdrag har köparen förmodligen rätt till, fast detta inte kan utgöra mer än en bråkdel av vad denne yrkat. Kostnaderna för en huvudförhandling står inte i rimligt förhållande till det belopp, som säljaren kan komma att få betala. Och så arga som parterna är på varandra, riskerar man att båda kommer att överklaga domen. Vore parterna förnuftiga skulle de överväga en förlikning.
    Domaren frågar då parterna om de är intresserade av att diskutera en uppgörelse i godo; kostnaderna för ett fortsatt processande kan ju bli betydande. Ombuden säger att ehuru man förhandlat utan framgång, kanske man borde göra ännu ett försök. Parterna ser sura ut. Då säger domaren: Ni kan väl gå ut ett slag och försöka. Vardera parten kan ju först konferera med sitt ombud och sedan kan ni pratas vid gemensamt.
    Efter en halvtimme kommer parterna tillbaka och säger att det gick inte alls. Domaren frågar då om de vill att han försöker medla dem emellan, något som parterna tycker vore bra. Han framhåller till en början att om hans medling misslyckas, är han beredd att avträda från den vidare handläggningen av målet och låta sig ersättas av en kollega. Båda ombuden förklarar att något sådant inte kommer i fråga. Så vänder sig domaren till parterna och påpekar att han i sina råd och förlikningsförslag kommer att bygga på vad han hitintills fått veta i målet. Misslyckas medlingen och det blir huvudförhandling, blir ju processmaterialet mer omfattande, något som kan föranleda helt andra slutsatser. Dessutom är det ju två ytterligare domare som dömer i målet. Båda parterna förklarar sig införstådda härmed.
    Eftersom parterna är biträdda av advokater, efterhör domaren först dessas mening, innan han antyder sin egen.³⁴ Angående den påstådda

 

³⁴ Liksom materiell processledning bör medling utformas på annat sätt, då parterna processar utan rättskunniga ombud. I detta fall är också behovet större inte bara av materiell processledning utan även av medling. Rent kvantitativt kommer båda instituten till större användning.

garantiförklaringen försäkrar sig domaren om att ombuden är på det klara med vem som härvidlag har bevisbördan och hur starkt beviskravet är. Om sannolikheten för att säljaren yttrat sig som köparen påstår, säger han sig däremot inte ha någon mening, eftersom denna fråga väsentligen är beroende av vad vittnesmålen kan komma att ge vid handen. Men — tillägger han — detta är något som parterna kanske har större möjlighet att bedöma.
    Att köparen undersökt fastigheten på det sätt denne beskrivit, säger sig domaren inte ha anledning att betvivla. Men frågan om undersökningspliktens omfattning är invecklad. Han diskuterar med advokatens olika möjliga tolkningar av ett uttalande i motiven till JB samt vad man kan dra för konsekvenser av ett prejudikat, där situationen liknat den i detta mål. Domaren säger sig — så här på rak arm — inte ha någon bestämd mening, om köparen helt uppfyllt sin undersökningsplikt med avseende på taket i källaren.
    Vad slutligen angår kostnaden för att reparera de olika skadorna bör väl dessa ligga någonstans emellan de olika belopp, som uppgetts av de båda sakkunniga. Den av dessa, som utsetts av köparen, förefaller dock ha överdrivit vad man behöver göra åt dräneringen. Vad som kan komma fram genom förhöret med de sakkunniga kan domaren naturligtvis ej uttala sig om.
    Så uppmanar domaren parterna att göra ett nytt försök att komma överens. Efter tre kvarts timme kommer de tillbaka och nu har de lyckats bli eniga om det mesta. Vad som återstår är prisavdraget för den bristfälliga dräneringen, där skillnaden mellan förlikningsbuden är 8.000 kr. Nu gäller det att klippa till, tänker domaren. Han spärrar ögonen i parterna och säger: Men då det är så litet så skiljer er åt, kan ni väl dela på beloppet och stå för hälften var? Advokaterna ser vädjande på sina klienter, som med en viss motvilja går med härpå. Så förklarar säljaren att han har svårt att komma ut med hela prisavdraget på en gång. Domaren frågar då köparen om han kan gå med på en avbetalningsplan. Man enas om en sådan.
    Därefter uppmanar domaren advokaterna att upprätta ett skriftligt förlikningsavtal och underställa honom detta. Vid diskussionen härom föreslår domaren att två formuleringar ändras i klarläggande syfte, något som parterna godtar. Han frågar också säljaren om denne är medveten om en viss konsekvens av det han gått med på. Skälet härför är att i annat fall säljaren kunde tänkas komma att åberopa att han slutit förlikningsavtalet under en oriktig förutsättning. Det hela slutar med att domaren frågar om parterna vill ha förlikningen stadfäst eller om det räcker med att den tas in i protokollet över förberedelsen. Köparen säger sig vilja ha stadfästelse, vilket säljaren medger.
    Låt oss nu titta på vilken funktion detta slags medling fyller inom den civilrättsliga sanktionsmekanismen, som ju utformats med tanke på att det råder avtalsfrihet här i landet och därmed även förlikningsfrihet. Då två parter råkat i tvist med varandra, måste de ha möjlighet att själva göra upp så, som de menar bäst överensstämmer med deras ekonomiska intressen.³⁵ Det är också på det sättet de flesta förmögenhetsrättsliga

 

³⁵ I socialistiska länder förekommer det däremot att domaren skall kontrollera att en förlikning inte strider mot arbetarklassens intressen och den marxistisk-leninistiska ideologien. Se J. A. Jolowicz, Active role of the court, Milano 1975, s. 268 f.

tvister avvecklas här i landet. Att det finns en sanktionsmekanism bidrar emellertid till parternas förlikningsvillighet. Är ena parten omedgörlig under förhandlingarna, kan den andra hota med att stämma. Och sätter denne sitt hot i verket, kan det omedelbara syftemålet härmed vara att göra motparten mera förlikningsvillig.³⁶ Under förberedelsen kan parterna fortsätta med att förhandla med varandra och som vi sett förliks många mål innan det blir någon huvudförhandling. I den muntliga förberedelsen tvingas parterna att spela med öppna kort, varigenom de får lättare att bedöma chanserna och riskerna med en huvudförhandling och därmed också avgöra, vilka förlikningsbud som är realistiska. Den muntliga förberedelsen fyller en dubbel funktion: ej blott att säkerställa bevisupptagningens koncentration under huvudförhandlingen utan även att skapa bättre förutsättningar för förlikning.
    I detta sammanhang bör vi också åter uppmärksamma den materiella processledningen. Enligt Wolf skulle ju denna bidra till att parterna förliktes på egen hand, något som stämmer med svenska erfarenheter. De domare, vilkas processledning är kraftigare än andras, brukar få färre huvudförhandlingar än de senare. Genom att grunder och bevistemata blivit klart preciserade, får båda parterna lättare att bedöma sina chanser i processen.
    Men alltid går det ju inte så väl att parterna förliks under förberedelsen utan något ingripande från domarens sida. Det kan därför finnas all anledning för denne att fråga parterna om de vill försöka göra upp i godo. Blir det medling, har domaren härvid nytta av den materiella processledning han utövat tidigare under förberedelsen. Ju bättre parternas grunder klarlagts redan före huvudförhandlingen, ju lättare har ju också han att förutse vad målet kan få för utgång. Men vidare ligger en medling av det här berörda slaget s. a. s. i förlängningen av den materiella processledningen. Nu är det inte bara fråga om vilka omständigheter, som har civilrättslig relevans i målet, och dessas närmare beskaffenhet, utan även vad de har för rättslig betydelse. Och angående ostridiga indicier, skriftliga bevis och parternas berättelser gäller det också att bringa sig en föreställning om dessas bevisvärde. Som framgår av mitt exempel har domaren att överhuvudtaget bedöma det materiella rättsläget på grundval av det hitintills förebragta processmaterialet. Man skulle också kunna säga att han baserar sina råd på en egen prognos av vad målet kan få för utgång efter en huvudförhandling. Och visserligen vet han i regel ingenting om vad vittnesmålen kommer att ge vid handen. Men det är en osäkerhetsfaktor som ofta föreligger även för parternas del, ehuru i mindre omfattning.
    Men det kan ju också vara en rättsfråga, som är svårbedömbar. Som vi sett är det ett omstritt spörsmål, om domaren får antyda att så är fallet och därigenom bädda för en kompromiss. Att domaren ger parterna en sådan upplysning kan emellertid i lika hög grad medverka till att målet blir förlikt, som då han är oviss om resultatet av en bevisupptagning. Antag att en bilreparatör överskridit bilägarens beställning och reparerat även ett annat fel än beställningen gick ut på. Är bilägaren skyldig att betala även för denna ytterligare reparation? Det är beroende på en

 

³⁶ Trycket på svaranden ökas ytterligare om käranden utverkar kvarstad eller annan säkerhetsåtgärd. 

36—793358, Sv Juristtidning

mängd olika omständigheter och är överhuvudtaget en svårbedömbar fråga.³⁷ Jag menar att domaren då bör kunna upplysa parterna om att han nu under förberedelsen inte har någon bestämd uppfattning härom. En rimlig förlikning kan gå ut på att bilägaren betalar en del av kostnaderna för den ifrågavarande reparationen. Men kan inte en part anse att våra domare alltid vet, vad som är gällande rätt i ett sådant fall som det föreliggande? Jo, det är möjligt, men då får man försöka ta honom ur den illusionen.
    På 1976 års seminarium gjordes ju gällande att domaren borde iaktta "stor försiktighet", då han medlade. Den medling man härvid haft i tankarna tror jag har varit av annat slag än den här behandlade och till detta skall jag återkomma i det följande. Naturligtvis bör domaren liksom vid materiell processledning agera med gott psykologiskt handlag. Men det finns ingen anledning att han vid sådan medling, som jag här berört, iakttar större "försiktighet" än i sin materiella processledning. I båda fallen medverkar domaren till en så materiellt riktig avveckling av tvisten som förhållandena medger. Utsikten härtill blir ju större om han bidrar med sin medling än om parterna förliks på egen hand. Och att en lekman ej skulle begripa att utgången kan bli en annan efter en huvudförhandling, tror jag inte på. Vore så ej fallet, skulle det ju aldrig vara någon mening med att hålla huvudförhandling.
    Någon kanske vill invända att chanserna för en materiellt riktig bedömning av tvisten dock blir större om det hålls huvudförhandling och rätten dömer i målet på grundval av den då upptagna bevisningen. Det är naturligtvis riktigt, men låt mig erinra om att en god rättskipning anses skola vara inte bara säker, utan även billig och snabb. En dom ger visserligen större säkerhet än en förlikning under förberedelsen, men den är också dyrare och mer tidskrävande. En jämförelse med lagsöknings- och småmålslagarna är härvidlag belysande. Det händer att en gäldenär, som får ett betalningsföreläggande, inte begriper att det finns en invändning, som han kan framställa mot kravet. Och en process utan advokater är alltid osäkrare än en sådan, där parterna åtnjuter rättsligt biträde. Det slags medling, som här berörts, är jämte den därav föranledda förlikningen ett slags summarisk process inom ramen för den ordinära civilrättsskipningen.
    Men går inte detta stick i stäv mot vad som brukar anses vara ett av medlingens viktigaste ändamål? Jo, det är nog så. Den medlande domaren anses böra basera sina råd och förslag på faktorer, som saknar juridisk relevans, för att på så sätt åstadkomma ett från någon synpunkt lämpligare slut på tvisten än som är möjligt, om han skall döma i målet. Medlingens ändamål skulle vara att justera vad som är gällande rätt i det föreliggande fallet. Här skymtar den av Boman kritiserade uppfattningen att man "fäster avseende bara vid regleringen av de enskilda fallen".
    Jag delar Bomans uppfattning att liksom andra rättsliga sanktionsmekanismer skall civilrättsskipningen medverka till att de materiella reglerna får genomslagskraft i samhällslivet. Detta äventyras om domaren inriktar sin medling på något som står i strid med det materiella rättsläget. Antag att en hyresvärd, kreditgivare eller arbetsgivare hänsynslöst

 

³⁷ T. Håstad, Tjänster utan uppdrag (1973) s. 88 f.

utnyttjar sina rättigheter — som fallet kunde vara i exemplet med vräkningen av trebarnsmamman. I regel kan domaren ej ta hänsyn härtill, om han dömer i målet. Bör då inte så ske inom ramen för en medling? Som allmän domstolspraxis tror jag emellertid att detta skulle göra mer skada än gagna dem som ligger i underläge. I ett samhälle med avtalsfrihet kan resultatet bli att dessa människor får svårare att finna en bostad, erhålla kredit eller få en arbetsanställning. Detta är något som domstolarna ej kan göra något åt. Att tillgodose dem som har det svårt är främst en uppgift för lagstiftaren. Det är dennes sak att ordna det så att ensamstående mödrar har någonstans att bo med sina barn. På sistone har lagstiftaren ju också ingripit på flera olika områden till skydd för dem som hotas av att bli nödställda. Men därmed vill jag inte ha sagt, att domaren aldrig bör söka rätta till ett sådant missförhållande. En rent rättslig bedömning kan i enstaka fall leda till att resultatet blir så grymt för den tappande, att domaren bör vädja till motparten att visa skonsamhet.
    Då det gäller utomrättsliga faktorer av annat slag skulle jag däremot vilja göra gällande, att domaren under inga förhållanden bör ta hänsyn härtill vid sin medling. Antag att i mitt exempel med underleverantören domaren anser att denne förmodligen kommer att vinna målet i underrätten men ändock gjorde klokt i att godta en mager förlikning. Vem vill förorda att domaren härvid lägger motpartens överväldigande maktresurser till grund för sitt medlingsförslag? Och än mer motbjudande blir det om underleverantören ersätts med en fattig konsument. Eller antag att den part, som förmodligen har rätten på sin sida, är långt förlikningsvilligare än motparten. Skall domaren då — för att få ett snabbt slut på tvisten — verka för en förlikning till den senare partens favör?
    Så har vi det tidigare berörda argumentet att en förlikning i olikhet mot en dom kan inriktas på det framtida förhållandet mellan parterna. Det här citerade uttalandet av Cappelletti utgör ett exempel på detta betraktelsesätt. Men jag undrar om man tänkt igenom vad det får för konsekvenser.
    Antag att i ett mål mellan två grannar käranden yrkar ersättning för att svaranden inkräktat på hans tomt och skadat denna. Parterna har tidigare varit vänner men nu är de arga på varandra. Domaren anser att käromålet förmodligen kommer att bifallas men sätter igång med medling, enär ett uppskov för bevisupptagning skulle medföra kostnader, som ej står i rimligt förhållande till vad tvisten rör sig om. Menar man att han härvid skall förmå käranden att nedsätta sitt skadeståndsyrkande, trots att detta inte förefaller vara tilltaget i överkant? Skälet skulle då vara att om målet slutar med en kompromiss, svaranden kommer att trösta sig därmed, något som skulle underlätta återställandet av goda relationer mellan parterna. Som tidigare påpekats är detta nu ingalunda säkert; det kan i stället bli käranden som går och gruvar sig över att han avstod från vad han menade vara hans klara rätt. Men alldeles oavsett detta, undrar jag om den rättssökande allmänheten skulle uppskatta att våra domare ägnade sig åt en förlikningsverksamhet av detta slag.
    Man har också åberopat ett annat skäl för att konfliktlösning genom medling och förlikning bör användas som en korrigering av gällande rätt. En tillämpning av denna leder till "allt eller intet", medan en lämplig

lösning på konflikten ofta ligger någonstans däremellan. I regel är det härvid bevisbördans fördelning man har i tankarna. Antag att i en avtalstvist käranden-säljaren påstår att avtalsförhandlingarna ändade med ett avtalsslut, vilket svaranden-köparen förnekar. Under förberedelsen visar det sig att parterna varit ensamma vid den sista förhandlingen, men att det finns en del skriftliga bevis, som de åberopar till stöd för sina motstridiga påståenden. Härav drar domaren den slutsatsen att käranden förmodligen kommer att vid huvudförhandlingen kunna visa sannolika skäl för sin uppfattning. Men det räcker ju ej; ett bestritt avtalsslut måste styrkas. Å andra sidan kan det ju mycket väl vara kärandens påstående som stämmer med verkligheten; allt som har hänt kan ju ej med säkerhet ådagaläggas i efterhand. Detta motiverar, menar man, att tvisten avslutas t. ex. med den kompromissen, att köparen förpliktas motta varan i fråga, men till ett något lägre belopp än dess marknadspris och vad käranden yrkar.
    Wolf skulle kanske vara benägen att godta detta resonemang. Han framhåller nämligen följande:

 

"Richtet der Richter seinen Vergleichsvorschlag an der wahrscheinlichen Rechtslage aus, so lässt er der beweisbelasteten Partei in der Regel etwas zukommen, was ihr nach der Beweislastverteilung beim Urteil nicht zustehen würde. Der Geschädigte erhält z. B. durch den Vergleich einen Teil seines Schadens ersetzt, obwohl er die anspruchbegründenden Tatschen nicht voll bewiesen hat."³⁸

 

Detta skulle sålunda bli ett vanligt resultat av domarens medling i skadeståndsmål. Emellertid gör Wolf undantag för de fall, där bevisbördan omkastats och åvilar skadegöraren. Skälet för detta skulle vara att en dylik placering av bevisbördan motiveras av materiellrättsliga hänsyn. Wolf synes då förutsätta att så inte skulle vara förhållandet i vanliga skadeståndsmål och väl ej heller i mitt exempel med avtalsslutet. Förmodligen delar han den ganska vanliga uppfattningen att ordinära bevisbörderegler inte har någon annan funktion än att möjliggöra för domstolarna att döma i mål, där det relevanta händelseförloppet inte kunnat säkert utredas. Som jag sökt visa i Rättegång IV förhåller det sig emellertid inte på det sättet.³⁹ Bevisbördans placering och beviskravets styrka har alltid betydelse för de materiella reglernas genomslagskraft i samhällslivet. Därför bör domaren inte i exemplet med avtalsslutet söka förmå parterna att godta en kompromiss.
    Annorlunda vill jag däremot bedöma det fallet att domaren vid medlingen inte kan bedöma om den part, som bevisbördan åvilar, kommer att kunna fullgöra — eller inte fullgöra — det mot honom riktade beviskravet.⁴⁰ I mitt exempel med den bristfälliga fastigheten kunde domaren inte alls avgöra vad förhöret med de sakkunniga skulle komma att ge vid handen rörande kostnaderna för en reparation av bjälklaget på vinden. Under medlingen kunde han då ha påpekat för parterna, att om detsamma gällde även dem, de borde reflektera på att enas om ett

 

³⁸ A. a. s. 277.

³⁹ Rättegång IV (1977) s. 96 f.

⁴⁰ Även i detta fall förutsätter jag sålunda att domaren har en bestämd uppfattning om beviskravets styrka eller m. a. o. om hur stark bevisning som erfordras.

belopp, som låg mitt emellan de båda, som de sakkunniga angivit i sina utlåtanden.

 

I en paneldebatt på Försäkringsjuridiska föreningen i början av detta år gjorde jag gällande att vår domstolsorganisation — inklusive instansordningen — är behäftad med allvarliga brister, medan själva underrättsförfarandet i tvistemål inte behöver underkastas någon genomgripande reform. ⁴¹ Härvid utgick jag emellertid från att domarna skulle bedriva materiell processledning och medling ungefär i den omfattning, som rekommenderas i denna uppsats. Det var väl ett lättsinnigt antagande, så omstridda som frågorna härom tycks vara. Och hur vårt underrättsförfarande kommer att fungera är i hög grad beroende av den aktivitet domarna utövar i nu berörda hänseenden. Det är därför angeläget att dessa får besked av lagstiftaren i vad mån och på vad sätt de bör utöva materiell processledning och medling.
    Hur man ställer sig till dessa spörsmål påverkar emellertid också bedömningen av en del reformfrågor av mera begränsad betydelse. Jag skall här beröra två sådana, som diskuterades på domarseminariet i mars i år. En sekreterare i Rättegångsutredningen inledde debatten med att skissera vissa ändringar i RB, som hade dryftats inom kommittén.
    Den ena frågan gällde införande av vad inledaren kallade en "summing up". Innan förberedelsen avslutades, skulle det åligga domaren att ge parterna en sammanfattande redogörelse för yrkanden och grunder, i vad mån de senare var ostridiga, samt för åberopade bevis och dessas bevistemata. I den följande diskussionen gjordes gällande, att man redan förfor på detta sätt, då det fanns behov härav. Men så var ej alltid fallet, enär de ifrågavarande processhandlingarna kunde vara klart redovisade i protokollet över förberedelsen. I sådana fall utgjorde författandet av en "preliminär recit" ett onödigt arbete, om parterna sedermera förliktes och det inte blev någon huvudförhandling.
    Härmed må det nu förhålla sig hur som helst. Vad som har intresse i förevarande sammanhang är nämligen endast den rättsföljd, som inledaren ville knyta till den obligatoriska "summing up". Parterna skulle få en viss frist för komplettering av sin talan, medan en sådan därefter fick ske endast om de kunde visa giltig ursäkt för att ej ha gjort det tidigare.
    Detta förslag förutsatte ju inte nödvändigtvis att "summing up" var obligatorisk. Vad det egentligen rörde sig om var införandet av betydligt hårdare spärr mot nytt processmaterial under huvudförhandlingen än den, varom för närvarande stadgas i RB 43: 10. På domarseminariet i mars 1978 hade man diskuterat detta problem och jag hade då varnat för en skärpning av den nuvarande bestämmelsen. Jag trodde att detta skulle alltför mycket försvåra parternas processföring. Man borde begränsa sig till att avvisa nytt processmaterial, som förebragtes först i hovrätten.
    Emellertid får jag nog tänka om på den punkten. Rätten att komma med nytt processmaterial under huvudförhandlingen är i vissa utländska

 

⁴¹ Mitt anförande vid sammanträdet kommer att i höst tryckas i föreningens tidskrift.

processordningar mer begränsad än hos oss.⁴² Men en förutsättning för den tilltänkta reformen måste dock vara att våra domare är beredda att under förberedelsen utöva en materiell processledning av den omfattning, som jag här föreslagit. I annat fall tror jag att man snart tvingas ändra lagen igen och återgå till dess nuvarande liberala avfattning.
    En annan reformfråga, som inledaren berörde, var utökad användning av sådan "särskild medlare", varom stadgas i RB 42: 17. Såvitt jag kan erinra mig gick förslaget ut på ungefär följande. Vid ett första förberedelsesammanträde skulle domaren skaffa sig en preliminär överblick över parternas grunder och bevisningen i målet samt — om detta lämpade sig för förlikning — göra ett försiktigt medlingsförsök. Misslyckades detta men ansåg domaren att medlingen borde fortsätta, skulle målet hänskjutas till en särskild medlare, vars arvode bestreds med allmänna medel. Denne skulle bedriva en ingående materiell processledning och delge parterna sin uppfattning om målets utgång, såvida detta avgjordes genom dom. Men medlaren borde också ta hänsyn till vad som här kallats utomrättsliga faktorer. Misslyckades medlingen skulle målet återupptas till fortsatt förberedelse inför domaren.
    Som motivering för en sådan ordning åberopades att för närvarande en del domare — i förhoppning att målet blir förlikt — inte besvärar sig med någon mer ingående materiell processledning, samtidigt som de ej heller vill bedriva någon energisk medling, enär de då riskerar sitt anseende för opartiskhet, om de sedan skall döma i målet.
    Häremot skulle jag vilja invända att innan man diskuterar ökad användning av särskild medlare, måste man göra klart för sig vilket slags medling domaren bör ägna sig åt under förberedelsen i dispositiva mål. Av det föregående har framgått att det råder oklarhet på den punkten. Skall domaren verka för en förlikning, som så nära som möjligt stämmer med det materiella rättsläget eller skall han bedriva en konfliktlösning som leder till ett härifrån avvikande resultat, då detta underlättar en uppgörelse?
    Delar man den förra uppfattningen — som jag här anslutit mig till — skulle anlitandet av särskild medlare inte medföra några fördelar men väl ökade processkostnader och längre processtider. Först skulle domaren reda ut målet på ett ungefär och så göra ett försiktigt medlingsförsök. Sedan skulle den särskilde medlaren utöva en mer ingående processledning och företa ett allvarligare medlingsförsök. Misslyckades detta skulle målet återgå till domaren, som hade att fortsätta sin förberedelse av målet, så att detta kunde upptas till huvudförhandling. Under den nu nämnda förutsättningen finns det tydligen ingen anledning att anlita särskilda medlare. Annorlunda förhåller det sig däremot om man menar att utomrättsliga faktorer, såsom billighetshänsyn och maktförhållandet mellan parterna, bör vara utslagsgivande vid medlingen. Detta slags medling menar jag att domaren inte bör ägna sig åt.
    Därmed vill jag inte ha sagt att särskild medlare ej borde förekomma alls. Antag att domaren får det intrycket att vad parterna är intresserade av, det är ett medlingsförslag, som bygger "mer på skälighet än på lag". Jag skulle vilja förorda att han då frågar parterna om de vill ha målet

 

⁴² Se t. ex. ZPO § 296 och Rpl § 363.

hänskjutet till en särskild medlare. Som sådana bör emellertid enligt min mening inte användas domare utan advokater, som i förhandlingar för sina klienters räkning är vana vid att beakta vad som här kallats utomrättsliga faktorer.
    Som en avslutning skulle jag vilja beröra följande fråga. Antag att lagstiftaren skulle dela den uppfattning, som här gjorts gällande rörande omfattningen av underrättsdomarens materiella processledning och medling. Hur bör han då bära sig åt för att få denna uppfattning att slå igenom i tingsrätternas praxis?
    I sin ursprungliga lydelse innehöll RB 42 kap. ingen bestämmelse alls om domarens materiella processledning. Och i RB 42: 17 ges ju ingen annan vägledning än att domaren bör medla, "om det finnes lämpligt". Resultatet blev att man på sina håll handlade målen enligt "the sporting theory", som amerikanarna uttryckt saken. Utöver att döma ansåg sig vissa domare endast ha att övervaka att parterna följde spelets regler.
    Så ingrep lagstiftaren 1971 med den nuvarande bestämmelsen i RB 42: 8 st. 2. Jag menar att dess ordalydelse stämmer med vad som gjorts gällande i denna uppsats.⁴³ Så kan däremot knappast sägas vara fallet med motiven till stadgandet.⁴⁴ Där framhölls att "någon ändring av vad som gäller f. n. i fråga om innebörden av den materiella processledningen är inte avsedd". Denna skall "utövas med försiktighet" och "rätten får givetvis inte uppträda så att den ens får sken av att ta parti för den ena parten".
    Som sakkunnig i den kommitté, som föreslog lagändringen, hade jag inget att invända mot denna försiktiga — för att inte säga missvisande — skrivning. Ville man att bestämmelsen skulle lyckas passera remisskvarnen oskadd, var det klokast att ej spela med öppna kort. Det visade sig också att åtskilliga remissinstanser avstyrkte lagändringen, en del för att den var onödig och andra för att domstolarnas opartiskhet äventyrades, om man förfor på det i stadgandet angivna sättet. Och med kommitténs samtidigt framförda förslag att ändra RB 50 : 25 st. 3 gick det rent galet. Departementschefen följde lagrådets förslag om att tillfoga några ord, som kan tas till intäkt för att nytt processmaterial nästan aldrig bör avvisas i hovrätten.
    Emellertid förefaller det som om den nya bestämmelsen i RB 42: 8 inte fick någon nämnvärd praktisk effekt, vilket kan sammanhänga med att man här i landet har en respekt för motiven, som saknar motsvarighet utomlands. Att motiven är ett politiskt aktstycke och att vissa uttalanden däri kan enbart ha till syftemål att få lagförslaget accepterat, tar man ingen hänsyn till. Ibland tycks man rent av fästa större avseende vid vad som står i motiven än vid själva lagtexten.
    Härav skulle jag vilja dra följande slutsats. Enbart genom att ändra på bestämmelserna i rättegångsbalken får man inte bukt med den nuvarande åsiktsförbistringen. Det är på motiven det kommer an. Där måste man i detalj redogöra för hur man anser att domaren i olika situationer bör bedriva sin materiella processledning och medling. Det gäller att ärligen säga ifrån även om man riskerar mothugg vid remissbehandlingen.

Per Olof Ekelöf

 

⁴³ Se min festskriftuppsats s. 276 f.

⁴⁴ NJA II 1971 s. 516.