Prisdiskriminering eller prisdifferentiering?
Av förbundsjuristen i Sveriges Industriförbund TOM HÅRD
I SvJT 1979 s. 513 ff har Ulf Bernitz behandlat ett betydelsefullt konkurrenspolitiskt problem, nämligen i vilken utsträckning prisdifferentiering är eller bör vara tillåten. Bernitz har därvid bl. a. framlagt vissa synpunkter på vilka krav som bör ställas på kostnadsanpassning vid prisdifferentiering.
Det finns två huvudlinjer i den konkurrenspolitiska debatten på detta område. Enligt den ena bör i princip sådan prisdifferentiering tillåtas som är direkt kostnadsmotiverad, dvs. pris- eller rabattskillnader kan helt motiveras med att olika köpare åsamkar leverantören olika kostnader. Med detta betraktelsesätt bör alltså en rabatt vara tillåten i den mån den föranleds av att beställarens inköp sker i sådana kvantiteter eller på sådant sätt att leverantörens särkostnader för leveransen minskar. Omvänt innebär detta att ett rabattsystem som saknar sådan prestationsanknytning är att anse som diskriminerande. Centralt härvid är att större inköpsvolym inte i sig anses vara någon prestation om den inte medför sådana kostnadsskillnader.
Enligt den andra linjen bör inte bara kostnadsanpassade rabattsystem tillåtas utan även efterfrågestimulerande eller intäktsskapande rabatter av exempelvis typen årsbonus. I detta fall är det prisdifferentieringenseffekter på försäljningsvolymen och därmed för täckning av leverantörens samkostnader som anses motivera prisdifferentieringen. Centralt härvid är att det på en marknad med konkurrens är en för leverantören viktig prestation att kunden köper en större inköpsvolym. Prestationen sammanhänger sålunda med storleken på de bidrag som köparen lämnar till täckningen av samkostnaderna.1
Den principfråga som här aktualiseras är huruvida det bör anses oförenligt med konkurrensbegränsningslagen (KBL) att — utöver vad som är motiverat av särkostnadsskillnader — differentiera priser för att påverka försäljningsvolymen. Frågan om ett sådant efterfrågestimulerande rabattsystem innebär en konkurrensbegränsning med sådan skadlig verkan som avses i 5 § KBL förelåg relativt renodlad till bedömning i det under hösten 1978 av marknadsdomstolen (MD) avdömda målet mellan NO och AB Marabou (Marabou-målet).2
Förarbetena3 till KBL har relativt utförligt behandlat prisdifferentiering. Inledningsvis kan härvid konstateras att lagstiftaren — närmast av distributionsekonomiska skäl — eftersträvat att priser differentie-
ras genom anpassning till leverantörers särkostnader. Detta kommer tydligt till uttryck i ett uttalande av nyetableringssakkunniga4 att det även kan vara en diskriminering att underlåta att göra en kostnadsmässigt motiverad prisdifferentiering.
Denna grundläggande syn på prisdifferentiering torde nära ansluta till den ekonomiska definitionen av prisdiskriminering. I ekonomiska termer anses nämligen en prisdiskriminering föreligga när en leverantör säljer en vara till olika köpare och prisskillnaden varierar med mer än vad som motiveras av leverantörens kostnader att tillhandahålla varan. Prisdiskriminering anses sålunda definitionsmässigt vara för handen när en vara som betingar samma kostnader säljs till olika priser liksom när en vara säljs till samma pris oberoende av att kostnadsskillnader föreligger.5
För svenskt vidkommande är en jämförelse med den amerikanska lagstiftningen mot prisdiskriminering, den s. k. Robinson-Patman Act av 1936, av särskilt intresse bl. a. när det gäller den principiella inställningen till prisdifferentiering. Sålunda riktar sig sistnämnda lagstiftning mot diskriminering i den formen att skilda priser uttas gentemot olika köpare för varor av samma slag. Däremot omfattar lagen inte fall när en vara säljs till samma pris trots att kostnadsskillnader föreligger.6 I konsekvens härmed är — som framgår av Bernitz' redovisning — kostnadsskillnader ett tak för godtagbara prisskillnader och det ställs dessutom krav på att den som prisdifferentierar kan bevisa dessa kostnadsskillnader.
Robinson-Patman Act följer således i sin definition av prisdiskriminering inte den ovan angivna ekonomiska terminologin. Viktigt att konstatera är vidare att det konkurrensbegränsningsrättsliga förbudet i den amerikanska lagen varken överensstämmer med den ekonomiska gränsdragningen eller med synsättet i de svenska förarbetena. Som nyss omnämnts uttalade nyetableringssakkunniga att det även kunde vara en diskriminering att underlåta att göra en kostnadsmässigt motiverad prisdifferentiering. Häri får anses ligga ett avståndstagande från Robinson-Patman-ideologin. Robinson-Patman Acts inställning att prisdifferentiering högst kan godtas intill påvisbara kostnadsskillnader saknade också motsvarighet i de svenska förarbetena, där i stället en rationell differentiering betraktades som eftersträvansvärd av effektivitetsskäl. Det svenska huvudmålet kan sålunda sägas ha varit att främja en rationell företagsstruktur i distributionsledet. Det finns därför anledning göra den reflektionen att svensk och amerikansk syn på prisdifferentiering är motstridig redan i de grundläggande värderingarna.
I USA har man — som redan antytts och närmare framgår av Bernitz' redogörelse — genom Robinson-Patman Act hårt kopplat tillåtligheten av prisdifferentieringen till förhandenvaron av bevisbara särkostnadsskillnader. Detta har emellertid inte gjorts för att en sådan koppling bedömts vara företagsekonomiskt rationell, utan skälet torde snarast ha varit strukturpolitiskt. Sålunda har man genom denna koppling önskat skydda
småföretagsamheten inom handeln mot de mäktiga kedjeföretagen,7 allt i syfte att motverka en koncentration i handelsleden. En konsekvens av detta betraktelsesätt var att bristande kostnadsanpassning på grund av utebliven prisdifferentiering — som nämnts ovan — inte betraktades som otillåten prisdiskriminering därför att stora företag missgynnades.
I USA har man sålunda medvetet syftat till att söka bevara den företagsstruktur inom handeln som kännetecknas av en mångfald enskilda företag och detta även om resultatet blev att prisnivån påverkades uppåt.8 Innebörden härav är att prisdifferentieringens konkurrenseffekter i efterföljande led fick självständigt intresse och att konkurrenspåverkan i detta led blev tillräcklig för att konstituera konkurrensskada. Det ligger i sakens natur att man med den utgångspunkten inte kunde tillåta intäktsskapande rabatter som premierade högre inköpsvolym och att man sålunda måste underkänna företagsekonomiska rabattmotiv som innebar att prisdifferentieringens effekter på försäljningsvolymen, och därmed förtäckning av leverantörens samkostnader, beaktades.
Vad beträffar Sverige framgår av nyetableringssakkunnigas betänkande genom ett flertal uttalanden att man tog avstånd från grundfilosofin i Robinson-Patman-lagen och på olika sätt underströk att andra rationella företagsekonomiska motiv än kostnadsskillnader måste tillmätas betydelse.9
De sakkunniga sammanfattar sin ståndpunkt med uttalandet "att lagstiftningen inte får tillämpas på sådant sätt, att man motverkar en företagsekonomiskt riktig rabattdifferentiering, utan att man tvärtom bör söka främja en sådan. Mot det här framlagda förslaget synes sålunda icke kunna riktas sådan kritik, som framställts mot den amerikanska lagen".10 I propositionen 1953 med förslag till KBL förklarade departementschefen att han anslöt sig till de sakkunnigas bedömning.11
Som framgår av Bernitz' redogörelse för de svenska förarbetena — och som delvis redan omnämnts ovan — ville nyetableringssakkunniga väsentligen inrikta lagtillämpningen på åtgärder ägnade att främja en mer kostnadsanpassad rabattstruktur från leverantörsledets sida i syfte att främja en önskvärd strukturrationalisering inom handeln. Detta innebär å andra sidan att bristande kostnadsanpassning som följd av utebliven prisdifferentiering, även om denna hade en strukturbevarande effekt, inte betraktades som önskvärd. I stället förordades uttryckligen särkostnadsanpassade rabattsystem trots att man var medveten om den strukturpåverkande effekt som även sådan prisdifferentiering har. Härav och med hänsyn till vad som sagts ovan framgår att det svenska syftet inte kan sägas ha varit — som fallet var i USA — att slå vakt om en bestående företagsstruktur i distributionsledet utan att åstadkomma en rationell och ekonomisk distributionsstruktur.
När tillämpningsområdet för KBL 1956 utvidgades till att omfatta alla former av konkurrensbegränsningar gjordes inga uttalanden som kunde
tyda på en förändrad inställning i fråga om prisdifferentiering.12
Även i den svenska doktrinen finns stöd för att andra rationella företagsekonomiska motiv än kostnadsskillnader måste tillmätas betydelse. Sålunda har Ulf af Trolle — som aktivt deltog i lagstiftningsarbetet — i anslutning till diskussionen om de amerikanska reglerna anfört13 att det länge övervägdes "att införa likartade bestämmelser i den svenska konkurrenslagstiftningen som tillkom 1953, men man beslöt sig av flera skäl för att avstå härifrån. Framför allt ansågs den amerikanska lagens bestämmelser om prisernas anpassning efter kostnaderna utgöra en alltför snäv ram för säljarna. Även andra företagsekonomiska synpunkter än kostnader, t. ex. verkan på efterfrågan, borde kunna beaktas."
I det inledningsvis nämnda Marabou-målet konstaterade också marknadsdomstolen — som hade att för första gången i nu aktuellt avseende tolka förarbetsuttalandena — att dessa vid en försiktig tolkning gav vid handen att viss hänsyn även bör kunna tas till andra företeelser än "rena kostnadsskillnader, om dessa andra omständigheter kan tänkas motivera en från företagsekonomiska utgångspunkter lämpligare prisdifferentiering".14
KBL torde alltså inte kunna sägas vara baserad på samma strukturfilosofi som Robinson-Patman Act eller på samma låsning till kostnadsskillnader som grund för prisdifferentiering. Den svenska lagen eller dess förarbeten underkänner inte annan företagsekonomiskt motiverad prisdifferentiering, t. ex. efterfrågestimulerande eller intäktsskapande rabatter.
Med den uppfattning som ovan redovisats om förarbetenas innebörd återstår emellertid att något beröra vad som skall förstås med att rabattdifferentiering är "företagsekonomiskt motiverad" eller ej.
I motsats till vad Bernitz hävdar synes detta från förarbetena hämtade uttryck närmast syfta på vad som är rationellt från det rabattgivande företagets synpunkt. Stöd för en sådan tolkning finns i det förhållandet att departementschefen 1953 — som det förefaller med gillande — återgav ett uttalande av nyetableringssakkunniga "att varje bedömning av pris- och rabattdiskriminering bör göras med försiktighet — särskilt vid en utifrån företagen granskning är det svårt att avgöra om en differentiering ur företagsekonomisk synpunkt är rationell eller irrationell".15
Uttalandet synes närmast ge vid handen att man haft det rabattgivande företagets synpunkter för ögonen. I ett sakkunnigutlåtande i Marabou-målet framhöll också professor Lars-Gunnar Mattsson16 att en rabatt torde kunna betecknas som företagsekonomiskt motiverad "om den framstår som en vettig strategi för det företag som erbjuder rabatten; den företagsekonomiska motivationen skulle med andra ord vara avhängig av rabattens eventuella lönsamhetseffekt".
Även om det är ett företagsekonomiskt och inte ett samhällsekonomiskt synsätt som anlägges är det emellertid uppenbart att inte varje
handlande utifrån det enskilda företagets mer eller mindre kortsiktiga intressen kan betecknas som företagsekonomiskt rationellt. En naturlig avgränsning får ske vid en objektiv bedömning av differentieringens effekter enligt generalklausulen i KBL.
I och för sig kan den här förda diskussionen kanske synas vara av mer akademisk natur i belysning av att marknadsdomstolen i Marabou-målet principiellt redan slagit fast att även intäktsskapande rabatter inte i och för sig är oförenliga med KBL. Emellertid är den historiska bakgrunden av intresse med hänsyn till det av konkurrensutredningen framlagda förslaget till ny konkurrensbegränsningslag.17 Utredningens betänkande innebär nämligen inte någon radikal omläggning av den principiella inställningen till prisdifferentiering. I förslaget avvisas sålunda såväl tanken på en tillämpning av förbudsprincipen på prisdiskriminering som en regel om omvänd bevisbörda vid skadlighetsprövningen. I nära anslutning till det traditionella synsättet uttalar utredningen att differentierade villkor för olika kunder är "normalt förekommande och oundvikliga från rationella utgångspunkter när de har en ekonomisk grund"18 och sådan differentiering anser utredningen inte utgöra någon form av diskriminering. Utredningen synes sålunda utgå från "pris efter prestation"-principen och från att denna innefattar inte bara statiska, dvs. kostnadsmotiverade, utan även dynamiska, dvs. intäktsskapande, rabatter.
Enligt Bernitz' mening synes emellertid inte volymberoende prissättning — som är intäktsskapande men som inte är knuten till konkreta, kostnadsrelaterade skillnader i utförda prestationer — låta sig försvaras vid en samlad bedömning. I vart fall torde Bernitz' hävda denna mening, framför allt med tanke på de fall då stora köpare och särskilt de största får högre rabatt genom sin storlek. Uppenbart är enligt Bernitz att ett sådant system främjar fortsatt koncentration och befäster sammanhållningen inom redan bestående block på köparsidan.
Bland det viktigaste att söka bedöma vid en rättslig reglering av företagens prissättningsmekanism är utan tvivel struktureffekterna. Effekterna i handelsleden är här i och för sig betydelsefulla. Fråga är emellertid i vilken mån koncentrationsutvecklingen i dessa led påverkas av intäktsskapande rabatter av typen årsbonus. På dagligvaruområdet, där koncentrationsutvecklingen inom handeln torde ha nått längst, uppgav professor Mattsson i sitt sakkunnigutlåtande inför marknadsdomstolen i Marabou-målet bl. a.19 att årsbonussystemen naturligtvis haft betydelse för koncentrationsutvecklingen, men den viktigaste orsaken till denna utveckling var ändå enligt Mattsson KF:s starka ställning i Sverige. Genom KF:s integrationsutveckling som lett till en koncentrerad verksamhet blev även KF:s konkurrenter nödsakade att sammansluta sig och delta i motsvarande utveckling. För den framtida trenden på dagligvaruområdet torde enligt Mattssons uppfattning årsbonussystemen knappast spela någon större roll.
Emellertid kan inte bestridas att efterfrågestimulerande rabattsystem — i likhet med särkostnadsanpassade rabattsystem — har en strukturpåverkande effekt inom distributionssektorn. En central fråga är dock om
lagstiftningen — i enlighet med Robinson-Patman-filosofin — i strukturbevarande syfte bör utformas på ett sådant sätt att man begränsar säljarnas möjligheter att använda ett av de viktigaste konkurrensmedlen, nämligen priset, för att påverka köparnas inköpsvolym. De amerikanska erfarenheterna talar starkt emot att för svenskt vidkommande låsa sig vid krav på kostnadsanpassning vid prisdifferentiering.
Vid ett studium av den amerikanska utvecklingen är det påfallande hur kritiken mot Robinson-Patman Act ökat. Det är också en allmän uppfattning att myndigheternas ansträngningar för att upprätthålla lagen minskat. I stället har lagens allmänpreventiva effekter kommit att upprätthållas genom civila skadeståndsmål.
I den av amerikanska justitiedepartementet år 1977 framlagda rapporten om Robinson-Patman Act20 behandlas i ett avsnitt den effekt Robinson-Patman Act har haft på konkurrens, priser, effektivitet och för konsumenten. Det skulle föra för långt att här i detalj redogöra för innehållet i rapporten. Viktigt att framhålla är emellertid att rapporten mot bakgrund av vunna erfarenheter av lagens verkliga effekter dömer ut resultatet av lagstiftningen.
Härvid gäller det inte bara lagens utformning i en rad detaljavseenden. Av särskilt intresse är de negativa effekter från konkurrens- och konsumentsynpunkt som lagen har till följd, beroende av de grundprinciper som den bygger på.21 Rapporten baseras på amerikanska förhållanden men dess principiella resonemang är beaktansvärda även för svensk del.
Vidare är det vid ett ställningstagande till efterfrågestimulerande rabatter inte tillräckligt att beakta struktureffekterna i handelsleden. Från samhällsekonomisk synpunkt är det minst lika väsentligt att ta hänsyn tillsådana effekter i tillverkningsledet. Särskilt intressant är därför att notera, att Robinson-Patman Act, enligt den amerikanska rapporten, inte bara haft negativ effekt på prisnivån utan även främjat integration bakåt i produktionsledet, som ett resultat av att stora köpare till följd av lagen hindras från att i förhållandet till fristående leverantörer komma i åtnjutande av en eftersträvad rabatt.22 Även utbredningen av s. k. private brands eller distributörsvarumärken nämns som en konsekvens av lagstiftningen.23 Ett sådant resultat av att en dynamisk prisdifferentiering hindras skulle kunna uppkomma även i Sverige. Koncentrationsutvecklingen inom distributionen innebär härvidlag att förutsättningar föreligger för påtagliga struktureffekter i tillverkningsledet.
Därutöver måste beaktas att ett principiellt underkännande av volymberoende prissättning kan få allvarliga konsekvenser i producentledet, eftersom Sverige är så öppet för import och lagstiftningens effektivitet med avseende på volymberoende prissättning upphör vid gränsen. För näringslivet och särskilt för industrin är det betydelsefullt att prisdifferentiering inte förhindras då möjligheten fortfarande står öppen för utländska företag i andra länder att prisdifferentiera till svenska kunder. Effekterna i tillverkningsledet som följd av ett underkännande av denna form av prissättning från inhemska företags sida får inte underskattas.
Det är också viktigt att i detta sammanhang framhålla att behovet av att kunna tillämpa volymberoende prissättning föreligger på såväl konsumentvaru- som producentvaruområdet. Den aktuella frågan får därför inte isoleras till ett problem för konsumentvarusidan eller dagligvaruområdet. Redan en måttlig uppskattning av risken för att myndigheternas styrning leder till ökad importbenägenhet hos de stora köparna bör — med beaktande av betalnings- och sysselsättningsaspekternas vikt — vara tillräcklig för att stor försiktighet iakttas innan man ingriper i de svenska företagens frihet att använda priset som konkurrensmedel för att påverka inköpsvolymen från stora kunder.
Även andra principiellt viktiga faktorer måste beaktas vid den konkurrensrättsliga värderingen av prisdifferentiering. Bl. a. bör man inte underlåta att ta hänsyn till vilka konsekvenser ingripanden mot intäktsskapande rabatter kan antas ha på förekomsten av produktdifferentiering eller på valet av ytterligare andra konkurrensmedel än priset när rationella företagsekonomiska skäl talar för en prisdifferentiering. Ett underkännande skulle kunna få negativa konsekvenser för effektiviteten inom näringslivet.24
Det är mot bakgrund härav särskilt värdefullt när i förslaget till ny konkurrensbegränsningslag utredningen pekar på vikten av att granska rabattens effekter både i leverantörsledet och i handelsleden.25 Däri ligger också ett principiellt avståndstagande från grundprincipen i Robinson-Patman Act att det är konkurrensen i efterföljande led som skall skyddas i och för sig. I stället blir det sålunda en fråga om att utifrån allmän synpunkt värdera konkurrenseffekterna i båda leden.
Sammanfattningsvis kan konstateras att MD:s beslut i Marabou-målet — i överensstämmelse med förarbetena till KBL — innebär en bekräftelse på att Robinson-Patman-filosofin står i strid med de grundläggande konkurrenspolitiska värderingar som den svenska inställningen till prisdifferentiering bygger på. Principiellt krav på kostnadsanpassning har sålunda avvisats och andra rationella företagsekonomiska motiv för prisdifferentiering än särkostnadsskillnader har inte underkänts. Det kan vidare hävdas att någon presumtion för skadlighet i KBL:s mening inte föreligger enbart på den grunden att en prisdifferentiering går utöver skillnader i leverantörens särkostnader. Sålunda kan intäktsskapande rabattsystem inte principiellt underkännas.
MD:s principiella inställning till intäktsskapande rabatter har heller inte motsagts i förslaget till ny konkurrensbegränsningslag. Vidare har i förslaget en regel om omvänd bevisbörda vid skadlighetsprövningen avfärdats. Som utredningen framhåller26 skulle en sådan regel i praktiken innebära detsamma som ett förbud från vilket dispens inte kan meddelas. Till yttermera visso har i nämnda förslag tanken på en ensidig värdering av konkurrenseffekterna i efterföljande led avvisats. I lika hög grad måste således effekter i tillverkningsledet beaktas. Betydelsen för konkurrensen och strukturutvecklingen i produktionsledet får inte underskattas.
När det gäller bedömningen av prisdifferentiering i det enskilda fallet måste — som vanligt — vara av avgörande betydelse, vilka effekter den ifrågasatta prisdifferentieringen får i det enskilda fallet och huruvida härvid skadlig verkan enligt 5 § KBL är för handen. Vid en individualiserad bedömning blir emellertid det avgörande huruvida den ifrågasatta prisdifferentieringen i det enskilda fallet kan visas ha medfört sådan skadlig verkan att anledning till ingripande föreligger. Härvid skall naturligtvis vägas in vad som från allmän konkurrenssynpunkt talar mot den till bedömning föreliggande differentieringen. Skulle det vid den samlade bedömningen visa sig att olägenheterna av den ifrågasatta prisdifferentieringen från allmän synpunkt väsentligen överväger fördelarna av begränsningen skall sålunda skadlig verkan anses föreligga och ingripande ske.27 Detta innebär med andra ord att lagstiftningen i sin gällande utformning erbjuder tillfredsställande möjlighet att komma tillrätta med rabattformer som inte kan anses önskvärda från konkurrenssynpunkt.
Avslutningsvis finns det anledning att ånyo framhålla något som i detta sammanhang aldrig förlorar sin giltighet. En begränsning av konkurrerande säljares möjligheter att prisdifferentiera är definitionsmässigt en konkurrensbegränsning, vars effekt — till men för konsumenterna —generellt sett är prishöjande.