Gärning och individ inför domarskranket

 

Av jur. dr DAG VICTOR

 

"En grundprincip för straffsystemet skall vara ... att straffet skall bestämmas med hänsyn till brottets svårhetsgrad." (BRÅ-rapport 1977: 7 Nytt straffsystem s. 353) (kurs. här)
    "reaktionens stränghet [skall] bestämmas av hur allvarligt brottet anses vara. Värderingen av gärningen skall framgå av straffmätningen." (a. a. s. 198) (kurs. här)
    "Individen får straffas endast för sådant beteende som han kan klandras för och vidare bör mellan brottets klandervärdhet och straffets stränghet råda en viss proportion." (Kommittébetänkande 1976: 72, Straffrättskommitténs betänkande, Band 1, Helsingfors 1978 s. 42) (kurs. här)
    "We conclude that the severity of the sentence should depend on the seriousness of the defendant's crime or crimes — on what he did rather than on what the sentencer expects he will do if treated in a certain fashion." (Charles E. Goodell i förordet till Hirsch, Doing Justice s. XVI f)
    "Till gruppens tanke, att påföljden skall bestämmas efter gärningens straffvärde kan jag därför i viss utsträckning ansluta mig. Men fullt ut kan tanken, såvitt jag förstår, inte genomföras. En differentiering av påföljderna och deras verkställighet måste ske med hänsyn tagen till den brottsliges person och personliga förhållanden. Man får inte bortse från att straffrättskipningen handskas med levande människor. Hänsyn måste tagas till individen." (Ivar Strahl i SvJT 1978 s. 132 om "Nytt straffsystem")
    "Det allvarliga och som jag ser det oroande med denna idéskiss ligger på ett annat plan.... Det är alltså brottet som enligt arbetsgruppens mening skall bestämma straffet. Gärningsmannens motiv, hans personliga och sociala situation bör man i princip bortse från. ... Såvitt jag förstår innebär tanken att brottet skall sättas i förgrunden, inte gärningsmannen, ett jättekliv tillbaka." (Lennart Geijer, f.d. justitieminister, i LO-tidningen nr 2 1978, s. 12, om "Nytt straffsystem")

 

1. Nyklassisk straffrätt

 

Svensk kriminalpolitik under 1900-talet har genomgående varit starkt individualpreventivt orienterad. Ett behandlingsideologiskt synsätt har i väsentliga delar styrt den praktiska politiken. Påföljderna har i första hand ansetts böra främja "den dömdes anpassning i samhället" (se BrB 1: 7) och man har haft en stark tilltro till möjligheten att via "behandling" främja detta ändamål. Misslyckanden har setts som följder av ofullkomligheter i den praktiska utformningen men har inte rubbat den principiella tilltron till möjligheten att "vårda" lagöverträdarna. Krönet på denna utveckling var naturligtvis ikraftträdandet av brottsbalken 1965.
    Den svenska utvecklingen har följts med stort intresse i utlandet. Sverige har på kriminalpolitikens område setts som ett internationellt föregångsland och de behandlingstankar som bar den svenska utvecklingen är än idag i internationella sammanhang vad som i allmänhet betraktas som det progressiva, radikala alternativet.
    Givetvis var utvecklingen fram till brottsbalken inte gnisselfri. Straff-

 

176 Dag Victorlagberedningen, som svarat för balkens påföljdsdel, utsattes bitvis för mycket hård kritik. Kritiken gick i huvudsak ut på att man i alltför hög grad försummat de allmänpreventiva aspekterna. Ett individualpreventivt uppbyggt system ansågs inte ge tillräckligt stöd för upprätthållandet av den allmänna laglydnaden.
    Grovt sett var man alltså rädd för en alltför låg straffnivå medan man inte ifrågasatte möjligheten (eller, inom ramen för vad allmänpreventionen krävde, önskvärdheten) av att vårda lagöverträdarna.1
    Redan när brottsbalken trädde i kraft hade dock en kritik av annat slag börjat göra sig hörd. Man började dels ifrågasätta själva möjligheten att vårda brottslingar och dels rikta stark kritik mot de behandlingsorienterade systemen därför att de var socialt selektiva, rättsosäkra och ofta tenderade till att leda till mer omfattande ingripanden. Under 60-talet och början av 70-talet växte sig denna kritik allt starkare.2
    Rent praktiskt har kritiken mot behandlingsideologin i första hand haft betydelse när det gäller de tidsobestämda påföljderna. I Sverige har numera ungdomsfängelse avskaffats och förslag föreligger (Ds Ju 1979: 5) om att också avskaffa interneringspåföljden. En motsvarande utveckling, till stor del både tidigare och längre hunnen, har gjort sig gällande även i övriga Norden.
    Avvisandet av behandlingsideologin är dock av så grundläggande betydelse för hela straffsystemets legitimitet att det knappast är möjligt att överta det nedärvda systemet med endast mindre retuscher. Det är mot denna bakgrund man får se det förhållandet att det på kort tid har i såväl Norge, Finland som Sverige framlagts officiella principbetänkanden om den framtida kriminalpolitikens grunder.2a I Finland lade i mars 1977 Straffrättskommittén fram ett principutkast till en totalreform av den finska strafflagen3, i Sverige kom i november 1977 rapporten Nytt Straffsystem från den kriminalpolitiska gruppen inom brottsförebyggande rådet4 och i Norge överlämnade i maj 1978 justis- og politidepartementet en "melding" om den norska kriminalpolitiken till stortinget.5
    Alla tre betänkandena kan ses som svar på den omfattande kritiken av

 

1 En god bild av debattklimatet kan fås genom antologin Aktuell debatt om brott och straff, Stockholm 1957.

2 Viktiga bidrag till den "nya" kritiken av behandlingsideologin var antologierna Varning för vård, Helsingfors 1966, och Behandling som straff, Stockholm 1969. Nämnas kan också Nils Christie, Tvangsarbeid och alkoholbruk, Oslo 1960, densammes Reaksjonenes virkninger, NTfK 1961 s. 129 samt Inkeri Anttila, Konservativ och radikal kriminalpolitik i Norden, NTfK 1967 s. 237. Den alltmer omfattande behandlingsforskningen var naturligtvis avgörande för kritiken. För en överblick över material och resultat se exempelvis Nytt straffsystem, BRÅ-rapport 1977: 7 s. 72 — 78.

2a Något motsvarande betänkande har inte lagts fram i Danmark men rent faktiskt är situationen där inte helt avvikande. Redan på ett tidigt stadium gjorde man här djupgående inskränkningar i de tidsobestämda påföljdernas användningsområde och i Alternativer til frihedsstraf — Et debatoplæg, Betenkning nr 806, København 1977, finns många tankegångar som knyter nära an till betänkandena i de övriga nordiska länderna.

3 Straffrättskommitténs betänkande, Kommittébetänkande 1976: 72, band 1 och 2, Helsingfors 1978. För en presentation se t. ex. Inkeri Anttila, Ett förslag till strafflagsreform i Finland, NTfK 1977 s. 102.

4 För en presentation och kommentarer se SvJT 1978 s. 121 — 134.

5 Stortingsmelding nr 104 (1977 — 78) om kriminalpolitiken.

 

Gärning och individ 177behandlingsideologin. Betänkandenas författare omfattar själva kritiken men försöker gå vidare och utforma nya principer för straffsystemet. I långa stycken finns det en nära överensstämmelse mellan innehållet i de olika betänkandena. Man har talat om alla som uttryck för en nyklassisk riktning inom kriminalpolitiken.
    Liknande idéer, som också setts som uttryck för en nyklassisk riktning, har under ungefär samma tid framförts i halvofficiella betänkanden i USA.6
    Denna så kallade nyklassiska riktning inom kriminalpolitiken har väckt ett betydande intresse. Den utgjorde ett av förhandlingsämnena vid Nordiska samarbetsrådet för kriminologis seminarium i Kiljava i juni 1978. Samarbetsrådet har därefter stöttat arbetet på en antologi om den nyklassiska riktningen som kan beräknas komma ut inom kort. Nyklassicismen inom kriminalpolitiken var också ett av de två huvudämnena vid det 8:e nordiska kriminalistmötet i Oslo i juni 1979.
    Vad innebär då den nyklassiska kriminalpolitiken? Ja, lika lite som någon enighet föreligger om hur den skall värderas föreligger det någon enighet om vad dess närmare innehåll egentligen är. Grovt sett kan man kanske säga att den gemensamma grunden är en negativ inställning till en behandlingsorienterad straffrätt med den sociala selektion som lätt följer med en sådan och att man i stället betonar principer som rättvisa, proportionalitet, förutsägbarhet, rättssäkerhet men också sänkt straffnivå. Utan att göra något försök till en allsidig avgränsning av den nyklassiska riktningen skall jag i denna artikel koncentrera mig på ett annat moment som såväl anhängare som kritiker, som framgår av de inledande citaten, ofta framställer som den avgörande skillnaden mellan den nyklassiska straffrätten och en behandlingsorienterad sådan; frågan huruvida brottet eller lagöverträdaren skall stå i centrum för beslutsfattandet.
    När man skall karakterisera straffsystem är det vanligt att man talar om huruvida systemet är gärningsorienterat eller gärningsmannaorienterat. Av termerna framgår ganska väl vad det är som man avser med dem. Det är alltså frågan om i vad mån gärningen, det yttre händelseförloppet, eller gärningsmannen, den konkrete lagöverträdaren som person, står i centrum vid beslutsfattande inom systemet.7 När man skildrar straffsystemens utveckling från den "klassiska straffrättens" tid på 1800-talet fram till våra dagar är det vanligt att man starkt betonar att vi från att ha haft gärningsorienterade system i allt vidare utsträckning gått mot gärningsmannaorienterade system. Den nyklassiska riktningen brukar i sin tur ses

 

6 Se American Friends Service Committee, Struggle for Justice, New York 1971, Andrew von Hirsch, Doing Justice, Report of the Committee for study of incarceration, New York 1976, The twentieth century fund task force on criminal sentencing. Fair and Certain Punishment, USA 1976, och Hirsch och Kathleen J. Hamrahan, Abolish Parole?, Report to the National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice, U.S. Department of Justice, New York 1978.

7 I Tyskland finns en omfattande litteratur kring problemet Tatstrafrecht — Täterstrafrecht med delvis olika definitioner och olika meningar huruvida olika stadganden är uttryck för den ena eller den andra typen av straffrätt. Att ett individualpreventivt uppbyggt system normalt innebär att gärningsmannen kommer att betyda mer i beslutsprocessen är dock helt klart. För en översikt och vidare hänvisningar kan hänvisas till exempelvis Baumann, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7:e uppl., Bielefeld 1975, s. 28 ff och 102 ff.

12 — 803353. Svensk Juristtidning

 

178 Dag Victorsom innefattande en återgång till ett mer gärningsorienterat system. I själva verket torde detta vara den kanske viktigaste orsaken till att riktningen brukar kallas "nyklassisk". Liksom inom den klassiska straffrätten betonas gärningen som den centrala punkten i det straffrättsliga beslutsfattandet. Motiven för detta är dock i väsentliga hänseenden av annan art än de som uppbar de klassiska systemen.
    Även om det ligger en hel del sanning i att beteckna den "nyklassiska" riktningen som mer gärningsorienterad än den hitintills under 1900-talet dominerande kriminalpolitiken är det min uppfattning att man får en skev bild av de aktuella motsättningarna om man ser frågan om gärningsorientering eller gärningsmannaorientering som den avgörande skillnaden. Jag menar att ett på "nyklassisk" grund uppbyggt system mycket väl kan vara gärningsmannaorienterat i betydande omfattning. Huvuddelen av denna uppsats ägnar jag åt att, med utgångspunkt från nu gällande regler i den svenska brottsbalken, analysera hur moment som kan anses hänförliga till gärningsmannen kan föras in i beslutsprocessen utan att detta behöver innebära avsteg från de principer som är bärande i den nyklassiska riktningen.
    Dessförinnan är det dock nödvändigt att, även om det här endast kan göras mycket schematiskt, något beröra straffsystemens och kriminalpolitikens historiska utveckling för att utifrån detta kunna ange vad jag finner vara det väsentliga innehållet i motsättningen mellan gängse kriminalpolitik och den "nyklassiska" riktningen.

 

2. Några historiska perspektiv

 

Den äldsta straffrätten i Sverige var i utpräglat hög grad gärningsorienterad. Detta hänger nära samman med att den hade sitt ursprung i funktioner som inte framstår som straffrättsliga i dagens mening. De grundläggande enheterna i samhället var ätterna. I allt väsentligt var medlemmarna i dessa endast underkastade ättens auktoritet. För dessa sammanhang krävdes ingen formaliserad rättsbildning eller rättsordning. Men ättemedlemmarna kunde naturligtvis också komma att kränka någon medlem i en annan ätt och då fungerade inte längre den interna normbildningen. Den andra ätten hade krav på upprättelse. Bl. a. för att undvika de förödande blodshämnderna utvecklades ett alltmer formaliserat förfarande av vad som snarast var förlikningsförhandlingar där dock efterhand en preciserad katalog av bot utformades. Boten var av naturliga skäl anknuten till den skada som drabbat den förfördelade ätten. Varje skada krävde bot och utan skada fanns inget utrymme för bot. Någon skillnad mellan straff och skadestånd var inte utvecklad.
    Den äldsta straffrätten kom härigenom att bli utpräglat effektinriktad. Den som åstadkommit en skadlig effekt ansvarade för denna oberoende av om det skett med uppsåt, genom vållande eller av våda. Något utrymme för bedömning av personlig skuld fanns inte. Det var gärningen och inte gärningsmannens förhållande till denna som stod i centrum.
    I och med att straffrättsskipningen i allt större utsträckning blev en angelägenhet för en central statsmakt förändrades rättsskipningens funktioner. Den reparativa sidan av förfarandet, funktionen att ge de drab-

 

Gärning och individ 179bade upprättelse, träder i bakgrunden. Staten har ett därifrån fristående krav på bestraffning. Förutsättningarna för en systematisk skillnad mellan skadeståndsrätt och straffrätt inträder.8 Men eftersom staten inte direkt drabbats av någon skada måste straffansvaret rättfärdigas självständigt. Bland annat genom inflytande av kristendomen och kyrkan tillhandahölls medel för detta. Straffets funktion blev att vedergälla och avskräcka. Men bägge dessa funktioner förutsätter i princip att gärningsmannen genom gärningen ådragit sig personlig skuld. Effektansvaret börjar långsamt ersättas av ett skuldansvar som förutsätter uppsåt eller oaktsamhet och därigenom blir straffrätten alltmer gärningsmannaorienterad.
    Detta är en utveckling som sker mycket långsamt. Än idag bygger vår strafflagstiftning i betydande utsträckning på ett effektansvar som begränsas genom skuldprincipen medan straff inte inträder för gärningar som inte medfört någon effekt. Det har dock blivit allt vanligare att straff kan inträda redan vid fara för effekt. Den stora reformen i detta hänseende kom så sent som på 1940-talet då straffbarheten för försök, som tidigare haft mycket liten omfattning, drastiskt utvidgades. Reformen mötte delvis mycket häftigt motstånd. Det var också först i och med brottsbalken 1965 som de sista resterna av ansvar för s. k. objektivt överskott (d. v. s. ansvar utan skuld eller, som i strafflagen efter 1937, förhöjt ansvar för uppsåtligt brott beroende på oaktsamhet) avskaffades.9
    Varje känt straffrättsligt system, inklusive våra dagars, har varit gärningsorienterat i den meningen att ett yttre skeende har varit den knutpunkt från vilket beslutsfattandet utgått. När det gäller att bedöma i vad mån en gärningsmannaorientering gjort sig gällande inom systemen är det nödvändigt att i första hand se på i vad mån omständigheter som kan hänföras till gärningsmannen och som inte synbart påverkat det yttre händelseförloppet påverkat straffbarhetsbetingelserna. En sådan bedömning kräver en analys av skuldbegreppets inflytande och utformning, av brottsrekvisitens konstruktion, av betydelsen av objektiva och subjektiva överskott etc. Grovt sett kan det sägas att vi i dessa hänseenden tekniskt sett haft en obruten och fortlöpande utveckling mot en alltmer gärningsmannaorienterad straffrätt men att denna utveckling i stort pågått oberoende av de straffteoretiska vindkantringarna mellan absoluta och allmän- och individualpreventiva straffteorier. När de individualpreventiva tankegångarna börjar sitt definitiva segertåg i slutet av 1800-talet (Lombroso, Liszt) medför detta legala förändringar nästan uteslutande beträffande påföljdssystemet medan straffbarhetsbetingelserna i huvudsak lämnas opåverkade.

 

8 Det dröjer dock ända till 1864 års strafflag innan skadeståndsrätten får en i förhållande till straffrätten helt självständig ställning och ända till 1972 innan vi får en central från straffrätten fristående skadeståndslag. I sammanhanget kan vidare noteras att, liksom straffansvar, i princip även skadeståndsansvar i långa tider förelåg redan vid "vådaverk". Först under 1800-talet utvecklas en allmän culparegel inom skadeståndsrätten.

9 Det kan diskuteras huruvida detta påstående är helt riktigt. En förutsättning för menedsansvar är exempelvis att den felaktiga uppgiften haft betydelse för saken (BrB 15: 4). Den som under ed lämnar en felaktig uppgift kan dock straffas även om han är helt övertygad om att den var betydelselös för saken. 

180 Dag Victor    Vad som nu sagts är dock i väsentliga hänseenden missvisande om man tar det som ett uttalande om att personliga omständigheter generellt skulle ha fått allt större betydelse för frågan om lagföring. Genom valet av vilka gärningar som skulle kriminaliseras (i missgärningsbalken i 1734 års lag fanns exempelvis ett särskilt kapitel om dråp, hugg och slag på husbonde eller förman, så ock okvädinsord mot dem), genom bevisregler och på många andra sätt kom även i äldre tider gärningsmannens person att spela stor roll för frågan om lagföring.
    Vad som kanske är viktigast att framhålla är dock att vi sedan långeliga tider i Västeuropa haft regelkomplex som endast tidvis och delvis uppfattats som straffrättsliga men som praktiskt sett ligger ytterligt nära ett extremt gärningsmannaorienterat straffsystem. Vad jag avser är lösdriverilagstiftningen (fram till 1885 i Sverige reglerat genom s. k. försvarslöshetsstadgor), enligt vilken man utan att behöva hänföra sig till några specificerade gärningar kunde ingripa mot "kringstrykande" personer varvid man ej heller var besvärande bunden beträffande åtgärdernas art eller omfattning.10
    Det kan i sammanhanget vara värt att notera, även om man bör vara försiktig med att dra slutsatser, att lösdriverilagstiftningens betydelse kraftigt börjar avta samtidigt som de individualpreventiva skolorna inom kriminalpolitiken får allt större betydelse.
    De synpunkter som nu anförts begränsar sig i princip till de teoretiskt formella elementen i straffsystemen. När det gäller systemens praktiska funktioner kommer även helt andra moment in vid bedömningen av i vad mån systemen är eller kan vara gärningsmannaorienterade. Viktiga faktorer är den juridiskt-tekniska karaktären och kvaliteten på lagstiftningen och i vad mån domstolarna anses bundna av lagen, alltså i vad mån legalitetsprincipen upprätthålls.
    I äldsta tider förelåg ingen klar skillnad mellan lagstiftning och rättstilllämpning. Samma församlingar svarade för bägge uppgifterna. Lagen, i muntlig form, hade inte så mycket till uppgift att binda besluten som att ge underlag för kontinuitet och stabilitet. Den lag som "täljdes" kunde därför vara starkt kasuistisk.
    När en central statsmakt uppstår ändras lagens funktion. Lagen blir ett styrmedel för statsmakten genom att lagstiftare och rättstillämpare skiljs åt. Den lagstiftning som tillkommer är dock tekniskt och innehållsmässigt

 

10 I exempelvis 1885 års svenska lösdrivarlag så ansågs som lösdrivare dels den som sysslolös strök omkring från ort till annan utan medel till sitt uppehälle om inte omständigheterna visade att han sökte arbete och dels den som eljest utan att äga medel till sitt uppehälle underlät att efter förmåga söka ärligen försörja sig och dessutom förde ett sådant levnadssätt att våda därav uppstod för allmän säkerhet, ordning eller sedlighet. Lagen var en fullmaktslag vilket innebar att myndigheterna efter eget bedömande kunde välja om de skulle ingripa eller inte. Ingreppen kunde sträcka sig från varning till tre års tvångsarbete. Den som frigivits kunde få föreskrifter om vistelseort, anmälningsskyldighet m.m. Visade den frigivne tredska i dessa hänseenden kunde han utsättas för förnyat ingripande enligt lagen. Omfattningen av ingripanden enligt försvarslöshetsstadgor och lösdriverilagstiftning var inte heller någon marginell företeelse. Vid slutet av 1845 fanns på fångvårdens anstalter och i kronoarbetskåren 2 317 förut straffade (alltså ej alla) korrektionister (till allmänt arbete dömda) men endast 1 967 straffångar. 1886 dömdes 1 444 personer till tvångsarbete enligt lösdriverilagen och 1 649 personer till straffarbete. 

Gärning och individ 181nära anknuten till de lokala rätterna. Den starkt kasuistiska prägeln på lagen, parad med avsaknaden av sträng legalitet, gör att tyngdpunkten i straffrättsskipningen kommer att ligga på tillämpningsplanet. Striden om lokalt eller centralt bestämmande över rättegångsväsendet får därför större betydelse än behovet att utveckla tekniken att styra rättstillämpningen genom lagstiftning.
    Uppdelningen mellan lagstiftare och rättstillämpare, centralmaktens allt större inflytande över rättstillämpningen och påverkan från i första hand den kyrkliga rättsbildningen gör dock att lagstiftningens ställning efterhand förändras. Lagen blir till bjudande påbud vilka skall följas. Bristerna i lagstiftningstekniken gör dock att någon egentlig legalitet inte är möjlig. Rättstillämpningen kommer att framstå som skönsmässig genom att straff utdöms utan att lagstöd finns, samtidigt som stora grupper upplever att straffrätten används som politiskt förtryckarmedel. Straffrätten framstår till stor del som inriktad på gärningsmän och inte gärningar.
    Under samma tid brutaliseras straffrätten kraftigt bl. a. under inflytande av den mosaiska rätten. De formellt mycket grymma straffen kan dock inte upprätthållas fullt ut. Som korrektion införs och utnyttjas i allt större utsträckning olika möjligheter till att av nåd avvika från lagens stränga föreskrifter. Särskilt viktig i detta hänseende i Sverige var den leuterationspraxis (överdomstolarna sänkte de av underrätterna utmätta straffen) som utvecklades. Dess omfattning var så stor att 1643 års lagkommission kunde klaga över att underdomstolarnas domar hotade att bli "till idel apespel". Och leuterationen, som i hög grad var gärningsmannaorienterad, var i princip inte styrd av lagstiftning.
    När kampen för legalitet på allvar sätter in under 1700-talet är det alltså mot bakgrund av en straffrättsordning som i hög grad upplevs som gärningsmannaorienterad och skönsmässig. Men det striden verkligen gäller är inte abstrakta straffrättsliga principer utan makten, eller kanske snarare kontrollen, över statsmakten. Kampen om rättegångsväsendet är redan avgjord och domstolarna ses som en integrerad del av statsmakten. Det är därför statsmakten som sådan som blir kampens föremål. Vad man eftersträvar är dock inte så enkelt som att få andra personer med andra idéer i de givna positionerna. En stark misstro finns mot statsmakten som sådan. Den ideala staten är den som ingriper så lite som möjligt och statens maktfunktioner måste kunna kontrolleras effektivt. Det är i detta perspektiv legaliteten blir ett viktigt led i den politiska kampen. Rättssäkerhet i stället för skönsmässighet är ett centralare inslag än gärningsorientering i stället för gärningsmannaorientering. Även om det senare inslaget också finns så hindrar det exempelvis inte att det är under den aktuella tiden som lärorna om det personliga ansvaret utvecklas närmare.11
    Legalitetstanken har ursprungligen sin självfallna plats inte endast beträffande straffbarhetsbetingelserna utan också när det gäller påföljdsbestämningen. När de individualpreventiva riktningarna slog igenom innebar det att legaliteten till stor del uppgavs beträffande påföljdsbe-

 

11 Jfr exempelvis Nelson, Rätt och ära, Studier i svensk straffrätt, Uppsala 1950, s. 338 ff. 

182 Dag Victorstämningen. Däremot lever den fortfarande kvar i fråga om straffbarhetsbetingelserna även om den också där fått uppleva bakslag. Fasthållandet vid legalitetstanken har dock inte uteslutit att, såsom redan beskrivits, vi fått en allt starkare gärningsmannaorientering beträffande straffbarhetsbetingelserna.
    De utvecklingslinjer som jag skisserat här ovan har varit ackompanjerade av olika straffteoretiska strömningar och strider i vilkas ljus man i allmänhet brukar se straffsystemens utveckling. Det råder dock inte något tvivel om att man får en förvrängd bild av straffrättens utveckling om man ser den som en följd av de straffteoretiska idéernas förmåga att vinna gehör hos makthavare och allmänhet. Med den centrala statsmaktens inträde i rättsskipningen uppstod ett behov av självständig legitimering av straffen. Att denna legitimering blev avskräckning och vedergällning var ganska självfallet utifrån de givna samhälleliga förutsättningarna. Att de absoluta straffteorierna förlorade i betydelse allteftersom statsmakten blev alltmer sekulariserad är knappast heller ägnat att förvåna. Svårare att bedöma är däremot drivkrafterna bakom utvecklingen när det gäller de relativa straffteorierna. Allmänpreventiva tankegångar har äldre anor såsom bärande straffteoretisk grundval men betydande individualpreventiva inslag går att finna redan på 1500-talet. Den begynnande borgerliga revolutionen ackompanjerades inte, vilket kan synas förvånansvärt, av individualpreventiva utan av allmänpreventiva tankegångar. Anledningen torde bl. a. ha varit att legalitetsfrågorna var så mycket mer omedelbart akuta och att individens skydd mot staten framstod som betydligt angelägnare än hans behov att reformeras genom staten. Det bör dock noteras att beträffande själva verkställigheten så var individualpreventiva överväganden självfallet vägledande långt innan Lombroso och Liszt uppträdde på scenen. Först med de etablerade borgerliga staterna uppstod emellertid förutsättningarna för de individualpreventiva riktningarnas egentliga segertåg, först då kunde brottsligheten mer oproblematiskt ses som en avvikelse från det "normala", som ett symptom på ett tillstånd som borde åtgärdas.
    Även om de individualpreventiva tankegångarna i stort sett uteslutande påverkat regleringen av påföljdsval och påföljdsinnehåll, men inte straffbarhetsbetingelserna, så har de haft djupgående betydelse för förutsebarhet, rättssäkerhet och likhet inom straffsystemet. Påföljdssystemets utformning och inriktning har i betydande grad anpassats efter idén att dess tillämpning skall vara styrd av ändamålsenlighet. Drömmen har varit att få ett system där besluten är optimalt anpassade till vad som är "bäst" för varje enskild lagöverträdare. Besluten skall alltså vara framåtriktade och detta innebär att de inte kan vara normbundna på det sätt som legalitetsprincipen förutsätter. Det är enligt min mening på denna punkt som den grundläggande skillnaden går mellan gängse kriminalpolitik och den nyklassiska riktningen.
    Men när man inom nyklassicismen vill återgå till ett mera normbundet system så är det inte därför att man är principiellt avvisande till tanken att genom straffpåföljderna "förbättra" lagöverträdarna12 utan därför att

 

12 I Nytt straffsystem påpekas vid otaliga tillfällen det angelägna i att inom ramen för straffet ge stöd och hjälp av olika slag till lagöverträdaren. Se t. ex. s. 198 f och 204. 

Gärning och individ 183forskningen visat att vi inte har kunskaper för att differentiera bland dessa utifrån deras "behov". Oavsett brottslighetskategori förefaller det i stort sett inte spela någon roll vilken påföljd man väljer. Anpassningsproblemen påverkas inte i någon högre grad. Möjligen kan man generellt säga att ju mer ingripande en påföljd är desto mer ökar anpassningsproblemen. Att rationell differentiering inte kan ske utifrån målsättningen innebär inte att differentiering inte sker. Men de faktorer som styr denna är okontrollerade och kan, i den mån de kan fastställas, starkt ifrågasättas. Det nyklassiska kravet på ett mer normbundet beslutsfattande är ett krav på att så länge som vi inte har möjligheter till ett rationellt målinriktat beslutsfattande för enskilda fall så bör beslutsgrunderna vara i möjligaste mån explicita och därigenom kontrollerbara samt internrelaterade, varvid i brist på andra kriterier klandervärdheten träder i förgrunden.
    Den här antydda skillnaden har däremot formellt ingenting att göra med i vilken utsträckning hänsyn skall tas till lagöverträdarens person. I bägge systemen är det straffbara förfarandet utgångspunkten och i vad mån detta skall karakteriseras med hjälp av faktorer hänförliga till gärningsmannen är oberoende av system. Enligt bägge systemen är det också möjligt att i beslutsprocessen bygga in hänsyn till personliga faktorer som inte anses relaterade till gärningen också om dessa ligger i tiden efter gärningen. Vad som förändras är endast vilka grunder som kan anföras för dessa hänsyn. I brist på ändamålsskäl måste andra grunder tillkomma. Dessa måste vidare vara sådana att de inte endast hänför sig till det enskilda fallet utan kan motivera en generell regel.

 

3. Gärningsmannen i beslutsprocessen

 

3.1. Inledning
Beslutsfattandet inom det svenska straffrättsliga systemet utgör ett komplicerat nät av beslut på olika nivåer och kring olika frågor där hänsyn av olika slag i varierande utsträckning får tas beroende på problem och nivå. Strukturen är i vid utsträckning sådan att det i praktiken inte helt går att särskilja olika beslutstyper och avgöra hur olika hänsyn spelar in för dessa. För detta sammanhang vill jag dock göra en indelning av olika beslut enligt följande:13

 

1. Brottsligt eller inte?
2. Vilken grad av brottet?
3. Straffmätning
4. Påföljdsval

 

13 Jag har, huvudsakligen av utrymmesskäl, begränsat mig till frågeställningar som kan bli aktuella i domstolsförfarandet. Detta innebär att de praktiskt alltmer viktiga reglerna om åtalsprövning liksom olika verkställighetsregler lämnats utanför. I praktiken innebär detta en mycket stark begränsning då regler av det anförda slaget totalt kan förändra den faktiska karaktären av ett system som på domstolsplanet kan förefalla utpräglat gärningsorienterat. Rättspolitiskt är det naturligtvis också en central fråga i vilken utsträckning straffsystemets faktiska utformning skall styras genom lag och domstol med däri liggande garantier för medborgerlig insyn och kontroll och genom de administrativa verkställighetsmyndigheterna med sin större flexibilitet och anpassbarhet till nya och speciella situationer. 

184 Dag VictorJag skall här nedan något kommentera var och en av dessa olika punkter utifrån i vad mån hänsyn som kan hänföras till lagöverträdarens person kan bli aktuella vid beslutsfattandet. Kommentarerna är i princip begränsade till regelsystemet i brottsbalken och endast i några enstaka fall nämner jag exempel som hänför sig till specialstraffrätten. Avsikten är att visa att man redan nu har stora möjligheter att, utan att falla tillbaka på ett individualpreventivt synsätt, ta hänsyn till gärningsmannens person. Dessa möjligheter kan mycket lätt vidgas om man finner detta lämpligt av exempelvis humanitära hänsyn eller av billighetsskäl. Kommentarerna är givetvis endast exemplifierande.

 

3.2. Brottsligt eller inte?
En förutsättning för att straffrättsliga påföljder överhuvudtaget skall komma i fråga är att någon verkligen företagit en straffbelagd gärning (BrB 1: 1). Att man skall hålla fast vid denna fundamentala utgångspunkt har egentligen alltid tagits för självklart. I denna mening är vår straffrätt i grunden gärningsorienterad. Vad som är en straffbelagd gärning framgår i princip av brottsbeskrivningarna i de olika straffstadgandena. Dessa är normalt generella i den meningen att de gäller oberoende av vem som utfört gärningen.
    Redan när vi håller oss till de normala brottsbeskrivningarna är det dock uppenbart att det inte går att dra någon teoretiskt klar gräns mellan omständigheter som är hänförliga till gärningen och sådana som gäller gärningsmannen. Straffbuden är formulerade på vanligt normalspråk och vad som enligt detta utgör en viss typ av handling är inte endast beroende av vissa yttre konstaterbara fysiska företeelser, utan av i vilket sammanhang dessa uppträder, och däri ingår också vem det är som agerar och hur hans motivbild för att agera ser ut. Att beröva någon högra handen kan beroende på sammanhanget vara att utföra en misshandel, en bestraffning eller en operation.
    I brottsbeskrivningarna försöker man visserligen i allmänhet undvika handlingstermer som är alltför situationsbetonade eller moraliskt laddade. I stället laborerar man med vida, "färglösa" verb kombinerade med effekttermer. Ord som mord, misshandel, stöld och bedrägeri utgör endast brottsbeteckningar och ingår inte i karakteristiken av gärningen. Förutom att denna teknik snarast är nödvändig för att man på ett meningsfullt sätt skall kunna göra en indelning i objektiv och subjektiv sida av brotten så uppnår man på detta sätt en väsentligt högre grad av precision än om man använt brottsbeteckningstermerna för att direkt beskriva de straffbara beteendena.14

 

14 Detta påpekades också av straffrättskommittén redan i SOU 1940: 20 s. 66. Givetvis kan man dock inte helt undvika att problem kan uppstå om i vilken utsträckning hänsyn till situationen skall tas vid avgränsningen av det straffbara området. Som exempel kan nämnas NJA 1977 s. 329 som bl. a. rörde frågan i vad mån ett visst beteende (kortvarigt, föga hårdhänt fasthållande av en arm) kunde anses utgöra våld på person (vilket skulle kunna kvalificera gärningen som rån). Majoriteten ansåg, bl. a. med hänsyn till "den föreliggande situationen", att sådant våld förelåg. Ett justitieråd fann likaså att våld på person förelegat men hade i sin i detta hänseende för övrigt helt likalydande motivering strukit hänvisningen till "situationen". Ytterligare ett justitieråd (Nordenson) fann ej att våld på person förelåg och anförde i det att han utvecklade sin mening bl. a. att "de yttre omstän- 

Gärning och individ 185    Precisionen köps dock till bland annat det priset att många knappast straffvärda beteenden formellt kan synas falla under straffbudet. Den viktigaste metoden att komma till rätta med detta problem är att man arbetar med undantagsregler enligt vilka beteenden som motsvarar straffstadgandenas gärningsbeskrivningar ändå inte är brott. En hel del faller dock bort redan genom normal tolkning av straffbuden. Särskilt när man har höggradigt vaga och moraliskt färgade rekvisit som exempelvis "otillbörligen" eller "missbruk" är det uppenbart att man måste se till hela det sammanhang gärningen ingår i för att kunna avgöra om rekvisitet är uppfyllt, men i varierande utsträckning gäller det även vid andra rekvisit. Och till sammanhanget hör givetvis vem gärningsmannen är och vilken roll han har i skeendet.
    Normalt torde man föreställa sig att straffrättstillämpningen går till så att man applicerar de olika juridiska reglerna på gärningen och sedan som slutresultat får fram huruvida denna är straffbar eller inte. För åtskilliga fall är dock den bilden klart missvisande. Det är inte särskilt svårt att finna exempel på gärningar som uppenbarligen inte är straffbara men där det är ytterligt svårt att säga vilken eller vilka grunderna för straffriheten är. Som exempel på kroppsskada i misshandelsstadgandets mening anges i förarbetena bl. a. att raka håret av en kvinna.15 Att straff ändå inte kan ifrågakomma om avrakningen sker i samband med en hjärnoperation eller när kvinnan vill anpassa sig till ett mode eller kunna simma fortare i en stor simtävling är inte desto mindre klart. Men kan straffriheten ha annan grund än att uttryckligt eller tyst samtycke föreligger? Är avrakning av hår i vissa sammanhang inte att anse som kroppsskada? Duger hypotetiskt samtycke?16 Kan intresseavvägning medföra straffrihet? Etc. Rättstillämpningsproblemen är alltså i betydande omfattning av den karaktären att utgången med hänsyn till gärningens hela sammanhang, inklusive vem gärningsmannen är, framstår som klar medan det är oklart hur utgången skall motiveras inom det givna straffrättsliga systemet.
    Det brukar ibland sägas att straffbuden måste läsas med förstånd.17 Denna "förståndighet" innebär att man bör söka komma till resultat som framstår som rimliga med hänsyn till det konkreta fall man har att bedöma. Självfallet spelar då faktorer som kan anses hänförliga till gärningsmannen en väsentlig roll. Det juridisk-tekniska systemet kan sägas vara den ram inom vilken "rimligheten" har att röra sig. Systemets utformning är naturligtvis av stor vikt när det gäller hur stor hänsyn som

 

digheter under vilka angreppshandlingen begåtts (måste enligt min mening) vara helt utan betydelse ... hur farofylld situationen ter sig med hänsyn till de yttre omständigheterna, ..., kan inte tillåtas inverka på bedömningen av frågan huruvida det angrepp han faktiskt riktat mot sitt offer är att betrakta som våld ..".

15 SOU 1953: 14 s. 134. Se även Beckman m. fl., Kommentar till brottsbalken I, (KBrB I) 4:e uppl. s. 155.

16 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, Lund 1976 s. 383 säger följande om hypotetiskt samtycke: "Handlingar sådana som dessa begås av människor, som anses som rättskaffens och omdömesgilla, i så stor utsträckning att det möter betänkligheter att anse gärningarna brottsliga. Denna synpunkt torde vara utslagsgivande."

17 Se t. ex. Strahl, a. a. s. 407, jfr också s. 17 och 29.

 

186 Dag Victorkan tas till gärningsmannen. Redan nu finns dock en rik flora med möjligheter som lätt kan utvecklas vidare.
    Redan i själva brottsbeskrivningarna är det inte ovanligt att det ingår moment som pekar ut vissa persongrupper som kan vara ansvariga enligt stadgandet. Som exempel kan nämnas att den som utövar tillsyn vid skola, anstalt eller annan inrättning utpekas särskilt i BrB 6: 4 (otukt med ungdom), att i 9: 9 st. 2 (svindleri) förutsätts för ansvar att man medverkat vid bildandet av aktiebolag eller annat företag eller på grund av sin ställning bör äga särskild kännedom om ett företag, att ansvar enligt BrB 10: 5 (trolöshet mot huvudman) förutsätter att man intar förtroendeställning och att i BrB 16: 9 (olaga diskriminering) utpekas näringsidkare och vissa andra som möjliga lagöverträdare.
    En speciell teknik att bygga in hänsyn till gärningsmannens person i brottsbeskrivningen är att för ansvar kräva vanemässighet eller yrkesmässighet. I BrB används denna teknik endast i 6: 7 (koppleri). I äldre rätt var metoden vanligare liksom den är det i vissa andra rättssystem. Det kan ifrågasättas om metoden inte åter kommer att bli vanligare i samband med att man av processekonomiska och andra skäl försöker uppnå en avkriminalisering av mindre straffvärda fall. En i vissa hänseenden liknande effekt kan man uppnå genom att föreskriva att det ej skall dömas till ansvar i ringa fall.18 I BrB används denna teknik i 16: 5 (uppvigling).19Ansvarsfrihet torde i det fallet bl. a. kunna ifrågakomma om motivet förhandlingen varit att ge eftertryck för en åsikt "som ett led i opinionsbildningen".
    Utpekandet av en viss persongrupp förekommer vidare i samband med brott som helt eller delvis utgör kvalificerade eller privilegierade fall av andra brott. Som exempel kan nämnas barnadråp (BrB 3: 3), bodräkt (BrB 8: 3) och förskingring (BrB 9: 1). Enligt BrB 17: 11 st. 3 är vidare nära anhöriga befriade från att kunna fällas till ansvar för skyddande av brottsling.
    Avgränsningen av det straffbara området förutsätter vid åtskilliga brott att en intresseavvägning sker. I vissa fall (t. ex. BrB 5: 1, 7: 4 och 15: 4) framgår detta uttryckligen av straffstadgandet medan det i andra fall följer av att exempelvis uttrycket "otillbörligen" använts i stadgandet. Vid en intresseavvägning kommer ofrånkomligen omständigheter som är hänförliga till gärningsmannens person att bli av betydelse. Den viktigaste faktorn torde vara det syfte som ligger bakom gärningen. Studerar man

 

18 Jfr BRÅ-rapport 1975: 3 s. 85 — 97. På s. 90 sägs om den angivna tekniken, som för förmögenhetsbrottens del avvisas på denna grund, att det blir "likväl omständigheterna i det enskilda fallet som bestämmer gärningens eventuella straffvärde. En generell regel för en nedre straffbarhetsgräns måste få ett mycket allmänt och tänjbart innehåll för att den skall kunna täcka in alla tänkbara situationer. Vad som bedöms som "obetydligt" i en situation kan få allvarligare prägel under andra omständigheter."

19 I specialstraffrätten är tekniken relativt vanlig. På skatteområdet förekommer den exempelvis i SBL 9, 10 §§, UppL 79, 80, 81 §§, SjömanSkL 26, 27, 28 §§, TaxL 119, 120, 121, 171 §§ och AGL 66 §. I t. ex. Varusmugglingslagen 6 § (se även Lag om tillverkning av drycker, m. m. 29 § och Lag om handel med drycker 78 §) har man, i stället för att avgränsa det straffbara området genom föreskrift att ansvar ej skall utdömas i ringa fall, föreskrivit vad som faktiskt är en obligatorisk påföljdseftergift genom att stadga att det ej skall dömas till straff när brottet är ringa. Jfr härtill prop. 1960: 115 s. 116 f, 151 f och 161. 

Gärning och individ 187förarbetsuttalanden och kommentarer till otillbörlighetsrekvisiten i brottsbalken (t. ex. 4: 4, 6: 2, 6: 5, 9: 6, 11: 4, 11: 7, 16: 13, 17: 2, 17: 7,17: 8, 20: 1 och 20: 2) så finner man att betoningen av det syfte eller ändamål som legat bakom gärningen är det ledande temat (varvid man i allmänhet framhåller att en avvägning måste ske mellan ändamål och medel). Möjligheten till intresseavvägning (som i viss mån föreligger även vid brott där någon särskild anvisning om möjligheten inte ges i straffstadgandet) kan i betydande utsträckning sägas vara en metod att undanta vissa formellt straffbara beteenden från det straffbara området med hänsyn till motivet för gärningen. På detta sätt kan man undvika den stelbenthet som gällande uppsåtslära kan medföra genom att det i allmänhet är tillräckligt för ansvar att man haft vetskap om de faktiska förhållandena och/eller insett att ens handlande skulle få en straffbareffekt som följd, medan däremot motivbildningen är irrelevant för ansvarsfrågan. Det torde finnas anledning att förvänta sig att möjligheterna till intresseavvägning ytterligare kommer att öka i framtiden. I det nyligen antagna stadgandet om barnpornografibrott (BrB 16: 10 a) har ett försvarlighetsrekvisit intagits ("med hänsyn till omständigheterna är försvarlig").20 Även beträffande ett eventuellt straffstadgande i brottsbalken mot miljöbrott har frågan om ett försvarlighetsrekvisit aktualiserats.21
    En annan metod att åstadkomma att motivbildningen för ett handlande får betydelse för straffbarheten är att arbeta med subjektiva överskott.22den mån redan vanligt uppsåt är tillräckligt får motivbildningen visserligen åtminstone formellt inte någon betydelse utan det subjektiva överskottets funktion är i första hand att förskjuta fullbordanspunkten.23 Effekten blir dock också en annan i de fall då straffbarheten begränsas till fall av direkt uppsåt, när det sägs att man genom handlandet "söker" åstadkomma något (t. ex. BrB 6: 8, 16: 4, 16: 5, 17: 4, 17: 8 och 17: 9) eller att gärningen skett "för att" uppnå visst resultat (t. ex. BrB 6: 2, 9: 9, 17: 1, 17: 2, 17: 8, 17: 10, 19: 5 och 19: 10). Liksom i intresseavvägningsfall kommer här motivbildningen att bli avgörande för ansvarsfrågan. Den viktigaste skillnaden mellan de olika teknikerna lär vara att man genom krav på direkt uppsåt normalt begränsar ansvarsområdet kraftigare än genom möjligheten till intresseavvägning. I flera fall där direkt uppsåt är en förutsättning för ansvar är det dock så att ansvar vid oaktsamhet eller vanligt uppsåt gäller enligt ett annat stadgande.
    Omständigheter som kan hänföras till gärningsmannen blir uppenbart

 

20 Noteras kan i detta sammanhang också att domare i tryckfrihetsmål enligt TF 1: 4 alltid skall fästa mera uppmärksamhet "på syftet än på framställningssättet".

21 Inom ramen för den inom brottsförebyggande rådet pågående översynen av lagstiftning mot organiserad och ekonomisk brottslighet har utarbetats en PM om kriminalisering av föroreningar av miljön, m.m. (BRÅ PM 1979: 6) som i mars 1979 överlämnades till regeringen. I promemorian föreslås en väsentlig utvidgning av förgöringsstadgandet (13: 8) i BrB kompletterad med ett försvarlighetsrekvisit. I den finska straffrättskommitténs betänkande (Kommittébetänkande 1976: 72, band 2, s. 102 ff) föreslås att vid miljöbrott och miljöförseelse en förutsättning för straffbarhet skall vara att gärningen skett "utan godtagbara skäl".

22 Det viktigaste exemplet på tekniken med subjektiva överskott är givetvis försöksbrotten men även i övrigt förekommer det i betydande utsträckning att tekniken används i BrB.

23 Jfr till detta och det följande Agge, Straffrättens allmänna del, andra häftet, Stockholm 1961, s. 257 ff. 

188 Dag Victorav stor betydelse i samband med straffansvar för underlåtenhet.24 Vid äkta underlåtenhetsbrott, brott som endast kan begås genom underlåtenhet, preciseras genomgående i straffstadgandet i vilken situation underlåtenhet är straffbar. Beroende på levnadsomständigheter har man därför anledning att räkna med att påbuden aktualiseras i olika stor omfattning för olika personer. Men det är också så att omständigheter som yrke, ägande etc. ofta är direkt avgörande för om påbudet gäller. Genom påbud är det möjligt att differentiera mellan olika personkategorier och lägga ansvaret för en verksamhet på endast en viss grupp av personer.
    Någon motsvarighet till denna legislativa differentiering har vi inte vid de oäkta underlåtenhetsbrotten, överträdelserna av kommissivdelikt genom underlåtenhet. I dessa fall blir det därför än mer uppenbart att i vad mån straffbarhet i det konkreta fallet föreligger är beroende av en bedömning från domstolens sida av omständigheter som kan hänföras till gärningsmannen. Ofta brukar förhållandet uttryckas så att man skall ha befunnit sig i en garantställning25 för att straffbarhet skall föreligga. Omständigheter som släktskap, utbildning, anställning och yrke blir i detta sammanhang av betydelse.
    Samtliga de metoder som nu berörts hänför sig i princip till huruvida en straffbelagd gärning föreligger. Detta innebär alltså att jag ej tagit hänsyn till den principiellt viktigaste tekniken att beakta gärningsmannens person när det gäller att avgöra straffbarheten — nämligen om gärningsmannen kan göras personligen ansvarig, vilket normalt är detsamma som frågan om om uppsåt eller oaktsamhet föreligger.
    Lärorna om det personliga ansvaret kan sägas utgöra en begränsning av det straffbara området i förhållande till vad som är rättsstridiga gärningar, med hänsyn till personliga omständigheter hos gärningsmannen.
    En väl utvecklad lära om det personliga ansvaret påverkar därigenom också hur de objektiva rekvisiten kan utformas. Det är lättare att acceptera relativt vida och obestämda brottsbeskrivningar om man via det personliga ansvaret kan uppnå rimliga avgränsningar och rättssäkerhetsgarantier. Den vidgade användningen av faredelikt lär exempelvis ha förutsatt en utvecklad lära om personligt ansvar. Indirekt kan lärorna om personligt ansvar därigenom ha en inte endast inskränkande utan också utvidgande funktion beträffande straffbarheten. I bägge fallen ges ökat utrymme åt hänsyn som kan hänföras till gärningsmannen.
    Oaktsamhetsrekvisitet skiljer sig i så måtto från uppsåtsrekvisitet att det inte endast rör gärningsmannens rent psykiska förhållande till gärningen utan också kan sägas utgöra ett led i avgränsningen av det objektivt straffbara området.26 Ett beteende kan såsom i det konkreta fallet försvarligt väl vara straffritt trots att gärningsmannen klart insett riskerna för att det skulle

 

24 Underlåtenhetens straffbarhet är ett mycket oklart kapitel i svensk straffrätt liksom också terminologin kring problemet. De två senaste mer utförliga framställningarna är Jareborg, Förmögenhetsbrotten, Lund 1975, s. 22 — 49 och Strahl, a.a. s. 290 — 352.

25 Jareborg, a.a. s. 37 ff och Strahl, a.a. s. 313 och 319 ff.

26 Oaktsamhetsproblematiken har under senare år varit föremål för högst olikartade behandlingar i svensk doktrin. Se Erenius, Oaktsamhet, Stockholm 1971, densamme, Något om "culpatröskeln" i straffrätten, i Svensk rätt i omvandling, Stockholm 1976, s. 143, Strahl, a.a. samt Jareborg, Två sorters culpa, NTfK 1977, s. 219. 

Gärning och individ 189medföra en sedermera inträffad straffsanktionerad effekt. Vid den avgränsning av det objektivt straffbara området som oaktsamhetsrekvisitet innebär kan även omständigheter hos gärningsmannen som fysisk förmåga, förstånd, utbildning etc. bli av betydelse för bedömningen.
    De osjälvständiga brottsformerna, varav försök och medhjälp är de viktigaste, kan sägas utmärkas av att betydligt högre krav ställs på den subjektiva än på den objektiva sidan. Det kan t. o. m. sägas att det i vid utsträckning är nästan helt oklart vad som krävs i objektivt hänseende. Självfallet blir då omständigheter som kan hänföras till person viktiga för frågan om straffansvar.27
    Såsom redan nämnts är metoden med undantag det kanske viktigaste medlet att begränsa området för rättsstridigt handlande. Undantagen kan vara hänförliga till visst eller vissa brott eller vara generella och de kan vara lagreglerade eller inte.
    Vissa av de exempel som tidigare nämnts kan sägas vara lagreglerade undantag vid vissa brott (t. ex. BrB 5: 1, 6: 5 st. 3, 17: 11 st. 3, jfr även 15: 4). Förutom dessa fall finns det anledning att särskilt nämna reglerna om tillbakaträdande i BrB 13: 11, 14: 11 och 15: 14 enligt vilka formellt straffansvar kan bortfalla genom efterföljande aktivitet. Även om den tekniska konstruktionen av dessa stadganden inte direkt innefattar att hänsyn skall tas till egenskaper hos gärningsmannen (tillbakaträdandet skall dock vara frivilligt) kan de de facto ses som en specialreglering av "i handling visad ånger" (tätige Reue) och därmed som en privilegiering av vissa gärningsmän.28
    Detsamma gäller det praktiskt mer betydelsefulla för försök, förberedelse och stämpling generella stadgandet i BrB 23: 3 enligt vilket ansvar ej skall ådömas bl. a. om man avbrutit gärningens utförande (efter att ansvar inträtt genom att t. ex. försökspunkten nåtts). Som ytterligare förutsättning för ansvarsfrihet gäller även här att avbrytandet skett frivilligt. Även om detta inte formellt innebär krav på ångerfullhet blir man knappast förvånad när man finner att de exempel som brukar ges främst är sådana som att man kommit till "insikt om det orätta i beteendet" eller att man har "hedervärda motiv".
    Fallen av straffrihet vid tillbakaträdande är av särskilt intresse då de visar att något principiellt hinder inte föreligger att ta hänsyn till omständigheter som ligger efter det att formellt ansvar uppkommit ens när det gäller om ansvar skall anses föreligga eller inte.
    Ett betydelsefullt undantag från ansvar är att ansvar ej skall ådömas vid medverkan när fråga är om ringa fall (BrB 23: 5). Denna ansvarsfrihetsgrund kan tillämpas även beträffande gärningsman. Vid bedömande av

 

27 Såväl medverkanslära som försökslära är i sina grunddrag av objektiv karaktär i svensk rätt. I praktiken skulle dock knappast en övergång till en subjektiv lära, där straffgrunden ses i viljeinriktningen, innebära någon ur rättspolitisk synpunkt viktig förändring. Förutom vissa rubriceringsändringar skulle den väsentligaste skillnaden bli att putativa, förmenta, brott liksom otjänliga försök skulle bli straffbara. Exempelvis skulle ansvar för försök till mord ha utdömts i det berömda s. k. Broby-fallet (NJA 1956 B 6) där en person genom olika åtgärder sökte döda en redan död person. Se exempelvis Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3:e uppl., Berlin 1978. s. 414 ff.

28 Det praktiskt mest betydelsefulla fallet på hur tillbakaträdande (frivillig rättelse) från fullbordat brott kan medföra ansvarsfrihet är givetvis SBL 12 §. 

190 Dag Victorom ringa fall föreligger kan hänsyn tas till, förutom brottets grovhet och medverkanshandlingens omfattning, exempelvis en sådan faktor som om medverkan skett under stark påverkan av andra.
    I 24 kap. BrB regleras vissa fall av vad som brukar kallas allmänna ansvarsfrihetsgrunder eller allmänna grunder för brottslighetens uteslutande. Det rör sig om nöd, nödvärn, förmans befallning och laga befogenhet. Samtliga dessa fall kan sägas grunda sig på en intresseavvägning. Gärningar som angriper de värden som ett visst straffbud är avsett att skydda kan framstå som berättigade med hänsyn till att andra värden samtidigt skyddas eller främjas. I så måtto har alltså avvägningen en objektiv bas. När det gäller personligt straffansvar träder dock frågan om hur gärningsmannen uppfattade situationen och hur hans uppfattning påverkade hans handlande i förgrunden. Det torde numera kunna anses helt klart att ansvarsfrihet enligt reglerna i 24 kap. gäller de fall där någon trott sig vara i en privilegierad situation utan att så är fallet.29
    Mindre klart är däremot fallet att någon företar en normalt straffbar gärning i en situation som utan hans vetskap är sådan att den skulle rättfärdiga gärningen. Vad gäller nöd och nödvärn talar lagtexten för att ansvarsfrihet ej skulle föreligga, då enligt denna direkt uppsåt att "avvärja" etc. krävs för ansvarsfrihet. I allmänhet utgår man dock från att man kan frikänna även i dessa fall.30 Men oavsett hur det är med den saken är det klart att praktiskt och kriminalpolitiskt är stadgandenas viktigaste funktion att privilegiera vissa fall där gärningsmannens motivbild är sådan att man inte anser sig böra klandra handlandet. Det är dock inte endast motivbildningen som är relevant. Vid försvarlighetsbedömningen kan det inte undgås att hänsyn tas till gärningsmannens person. Exempelvis måste för kroppsligt svaga eller fysiskt handikappade personer i vissa fall vara tillåtet att använda försvarsmedel som inte kan accepteras för andra.
    Orienteringen mot hänsynstagande till gärningsmannens person blir än tydligare i stadgandet om excess i BrB 24: 5 enligt vilket man ej skall döma till ansvar om gärningsmannen "svårligen kunde besinna sig". Vid denna bedömning skall hänsyn tas till gärningsmannens individuella egenskaper och även till det tillstånd han befann sig i vid gärningstillfället. Av betydelse blir då inte bara fysiska förutsättningar utan även sådant som fattningsförmåga, berusningstillstånd, lättskrämdhet och häftigt lynne.
    Till de allmänna ansvarsfrihetsgrunderna brukar man också räkna en eller flera "restgrunder" som går under namn som intressekollision, social adekvans, livets regel eller objektiv culpa. Var gränserna går för denna ansvarsfrihet är såväl praktiskt som teoretiskt ytterligt oklart. Det är

 

29 Motsatt uppfattning hävdades i de två första upplagorna av brottsbalkskommentaren vilket föranledde kritik av Thornstedt i SvJT 1968 s. 126 f och framför allt Jareborg, Putativ nöd, NTfK 1969 s. 303. Kommentarförfattarna har också numera frångått sin tidigare uppfattning. Se numera Beckman m. fl., Kommentar till brottsbalken II (KBrB II), 4:e uppl, s. 634 f.

30 Ställningstagandet är förståeligt så länge vi har en i princip objektiv försökslära. Med en subjektiv försökslära borde i vart fall ansvar för försök ifrågakomma, men eftersom ansvar i så fall ändå föreligger förefaller det rimligt att stadgandet skulle tolkas enligt sin ordalydelse vilket skulle innebära ansvar för fullbordat brott. Jfr KBrB II, 4:e uppl., s. 624 samt Jareborg, Putativ nöd s. 323. 

Gärning och individ 191endast undantagsvis som frågan ställs på sin spets i domstol eftersom de flesta fall som skulle kunna tillhöra kategorin sorteras bort i ett tidigare skede. Fallen upptäcks eller anmäls inte eller faller på ett eller annat sätt bort hos polis och åklagare. Egentligen vet vi därför inte om det är så att det finns en mängd formellt straffbara beteenden som av icke-rättsliga grunder aldrig kommer under prövning eller om vi har en praktiskt betydelsefull ansvarsfrihetsgrund som dock är teoretiskt oklar och endast i sällsynta fall kommer under domstols prövning.
    Oavsett hur det förhåller sig med den saken är det helt klart att omständigheter som kan hänföras till gärningsmannen är av stor betydelse i sammanhanget. Det är exempelvis helt klart att vi i samhället tillåter höggradigt riskfyllda beteenden från personer med särskild ställning eller kompetens medan motsvarande beteenden för andra lika klart skulle medföra ansvar.31
    Frågar vi oss nu hur en "nyklassiskt" utformad straffrätt skulle förhålla sig till de olika tekniker som här berörts för att ta hänsyn till gärningsmannen vid avgörande av ansvarsfrågan är svaret knappast svårt. Nyckelord i den nyklassiska riktningen är t. ex. straffvärde, klandervärdhet och proportionalitet. Men dessa begrepp uppfattas inte som blodlösa juridiska abstraktioner utan som markörer för att vi i beslutsfattandet på såväl lagstiftningsnivå som tillämpningsnivå har att göra med konkreta moraliska ställningstaganden. Självfallet måste då gärningarna bedömas utifrån de omständigheter de skett i. Gärningsmannens person och motiv blir då viktiga faktorer. För en "nyklassisk" straffrätt måste frågor som intresseavvägning och allmänna ansvarsfrihetsgrunder snarast framstå som viktigare än i nuvarande straffrätt. När dom och påföljd utgör ett samhällets klander mot gärningsmannen blir gärningsmannens förhållande till gärningen av större vikt än om gärningen endast ses som en formell förutsättning för ingripanden som fullföljer andra ändamål än att vara uttryck för klander.

 

3.3. Vilken "grad" av brottet?
Metoden med gradindelning av brott introducerades i Sverige i samband med 1942 års lagstiftning om förmögenhetsbrotten. Genom antagandet av brottsbalken har metoden fått vidsträckt användning inom hela den allmänna strafflagen. Det har också blivit allt vanligare att den utnyttjas inom specialstraffrätten även om man där (liksom för övrigt också till stor del inom brottsbalken) normalt inte begagnar sig av särskilda brottsrubriceringar för de olika graderna.
    Metoden kan sägas gå ut på att man arbetar med en relativt abstrakt utformad brottsbeskrivning och beträffande fall som uppfyller denna differentierar genom att ha olika straffskalor för "normala" fall och grova fall och eventuellt även ringa fall. När man avgör till vilken kategori ett visst fall hör skall man ta "hänsyn till samtliga omständigheter vid brottet", "gärningsmannens avsikt med brottet därunder inbegripen". I lagstiftningen ges vidare ofta exempel på sådana omständigheter som kan medföra att brottet skall anses som grovt eller ringa. Exemplen är dock varken uttömmande eller bindande.

 

31 Det kan här räcka med att erinra om de speciella straffrättsliga problem som läkaringripanden och sportevenemang kan medföra. 

192 Dag Victor    Den här tekniken medför att man får utomordentligt vida straffskalor för förfaranden som inte differentierats rekvisitmässigt. Exakt samma brottsbeskrivning gäller exempelvis för misshandel vare sig den skall föranleda böter eller fängelse i tio år. Bruket av svårhetsgrader som ett medel att styra rättstillämpningen inom denna vida ram är märkligt nog, trots den principiellt stora betydelsen, föga utforskat inom rättsvetenskapen och domstolarna är sällan benägna att närmare motivera sina beslut beträffande svårhetsgrad. I förarbetena ges föga mer ledning än just att samtliga omständigheter vid brottet, inklusive gärningsmannens avsikter med detta, skall beaktas. Negativt uttalas dessutom att omständigheter som rör brottslingens person inte skall beaktas.32 Något försök att avgränsa vad som är att räkna till gärningen och vad som hänför sig till gärningsmannens person görs inte. Beträffande återfall ansåg man det dock nödvändigt med ett särskilt stadgande enligt vilket straffet inte binds till brottsgraderingen med hänsyn till att återfall kraftigt borde kunna påverka straffet men att det var en omständighet hänförlig till gärningsmannens person. (Återfallsstadgandet är numera upphävt.)33
    Innan jag återvänder till tekniken med gradindelning skall här noteras att det i brottsbalken naturligtvis förekommer en mängd exempel på de gängse sätten att privilegiera eller kvalificera vissa gärningar genom tillägg i rekvisituppsättningen. De flesta brott i stöldkapitlet (8 kap.) kan således ses som kvalificeringar av egenmäktigt förfarande och inbördes bildar de ett komplicerat mönster av helt eller delvis varandra täckande brottstyper med olika straffskalor. Liksom det vid den allmänna avgränsningen av det straffbara området förekommer att man använder tekniken att peka ut vissa persongrupper förekommer detta även vid privilegiering såsom vid barnadråp och bodräkt.
    När det gäller den vikt som tilläggs gärningsmannens person är det dock särskilt notabelt hur väsentligt det subjektiva rekvisitet är. Det är ju inte endast så att uppsåt, ibland i kvalificerad form, i betydande utsträckning är en förutsättning för ansvar överhuvudtaget, utan också så att, i den mån man funnit att ansvar skall kunna inträda redan vid oaktsamhet, särskilda lägre straffskalor gäller för oaktsamhetsfallen.34
    För att återvända till gradindelningen så är ett sätt att få mer konkret vägledning beträffande vilka typer av omständigheter som skall vara avgörande att gå till de exemplifieringar som finns i olika stadganden.
    Visserligen har man anledning att räkna med att högst olikartade omständigheter i praktiken kan göra sig gällande vid olika brott, men i viss utsträckning bör man ändå få en generell vägledning angående de

 

32 Jfr t. ex. prop. 1962: 10 s. B 7 och SOU 1940: 20 s. 69.

33 Angående avskaffandet av återfallsstadgandet i BrB 26: 3 se Victor, Återfallsregler i straffrätten, NTfK 1976 s. 249. I PM om internering (Ds Ju 1979: 5) föreslås att ett återfallsstadgande skall återinföras i samband med avskaffandet av internering. Se s. 93 — 98.

34 Ett gott exempel på de subjektiva rekvisitens betydelse när det gäller att avskilja fall med olika straffvärde är BrB 19: 5 — 19: 9 där man i princip med hjälp av sådana avskiljer tre olika brott varav två är gradindelade. Straffmaximum vid spioneribrott som har ett direkt uppsåt som subjektivt överskott är fängelse på livstid, vid obehörig befattning med hemlig uppgift (grov) som är ett uppsåtligt brott utan subjektivt överskott fängelse i fyra år och vid vårdslöshet med hemlig uppgift där oaktsamhet är tillräcklig fängelse i sex månader (vid krig två år). 

Gärning och individ 193typer av omständigheter som är av betydelse vid avgörande av brottsgrad.
    Exemplifieringar är klart vanligast när det gäller grova brott. I brottsbalken förekommer ett drygt femtiotal skilda exempel på omständigheter som kan föranleda att brottet är att anse som grovt. Omständigheter som kan föranleda att brottet anses ringa (eller mindre grovt) anges mer sällan men förekommer ändå med ett knappt tiotal skilda exempel.35
    De flesta av exemplen anknyter till kvantitativa kriterier hos angreppsobjektet eller annat skyddsobjekt — alltså till gärningens objektiva karaktär. Ord som synnerlig, särskild, svår, allvarlig, större, betydande, betydelsefull, flera etc. är frekvent förekommande. Oftast är skrivningarna sådana att exemplen enligt ordalydelsen förutsätter att konkreta effekter inträtt. I betydande omfattning är det dock tillräckligt att gärningen i något hänseende varit kvalificerat farlig. Exempel av detta slag är inte alls begränsade till brott som i sin grundform utgör faredelikt.
    Såväl när de gäller fall då gärningen medfört allvarliga effekter som när den varit kvalificerat farlig är det klart att straffbarhet enligt den svårare graden vid uppsåtliga brott förutsätter att de kvalificerande omständigheterna är täckta av uppsåt varvid dock eventuellt uppsåt i princip är tillräckligt. Det bör noteras att man vid bedömningen av svårhetsgraden skall ta hänsyn även till gärningsmannens avsikt med brottet vilket naturligtvis innebär att det ofta kan finnas anledning att göra skillnad mellan två personer som genom likartade handlingar åstadkommit samma effekter beroende på hur deras subjektiva inställning varit — låt säga att en haft direkt uppsåt att åstadkomma effekten medan den andre endast haft eventuellt uppsåt i förhållande till denna. Tekniken med svårhetsgradering innebär härigenom att gärningsmannens subjektiva inställning får större betydelse än när man genom vanliga rekvisit skiljer mellan olika brott.
    Möjligheten att ta hänsyn till avsikten med brottet innebär dock inte endast att större krav kan ställas i objektivt hänseende vid mindre klandervärd subjektiv inställning utan i princip också att det blir möjligt att gå på en svårare grad vid subjektivt överskott. Helt uppenbart är detta i de fall där vi har "farlighetsexempel". Läget kompliceras emellertid av att också försöksreglerna kan bli aktuella vid fall av subjektivt överskott. Låt säga att någon i avsikt att stjäla mycket värdefull egendom genomför ett inbrott av ganska enkel beskaffenhet och endast får tag på ett mindre byte; eller att någon utan att utföra en "livsfarlig" gärning (vilket gör brottet grovt enligt BrB 3: 6 st. 2) söker misshandla någon svårt men genom tillfälligheter inte åstadkommer några allvarliga effekter. Märkligt nog är det i betydande utsträckning oklart hur situationer av det här skisserade slaget skall behandlas i praktiken. Men i den mån det subjek-

 

35 Antalsräkningen har i inget av fallen skett enligt några helt fasta kriterier. Olika former av hänsynslöshet, i vissa fall med särskild kvalifikation, förekommer exempelvis i BrB 3: 6, 6: 3, 6: 7, 8: 4 och 8: 6 men har trots olika skillnader räknats som ett gemensamt exempel för de olika brotten. Beträffande olika fareformuleringar som i betydande utsträckning torde täcka varandra har jag däremot räknat det som skilda exempel i stort sett för varje formulering, då deras förhållande till varandra i så betydande utsträckning är oklart. Jag har således räknat med ett drygt tiotal skilda fareexempel.

13 — 803353. Svensk Juristtidning

 

194 Dag Victortiva överskottet inte kvalificerar handlingen som grov så har vi i stället att göra med ett försök till det grova brottet. Ur straffsynpunkt är därför den lösning man väljer inte av avgörande betydelse.36 Den subjektiva faktorn blir i bägge fallen väl beaktad.
    I vissa fall (BrB 13: 7, 13: 8, 15: 1) nämns uttryckligen att hänsyn skall tas till överskjutande uppsåt vid bedömningen av om brottet är grovt.
    Subjektiva omständigheter är också uttryckligen av betydelse när det gäller gränsdragningen mellan mord och dråp (BrB 3: 2) där man skall ta hänsyn till "de omständigheter som föranlett gärningen" liksom vid gränsdragningen mellan urkundsförfalskning och förvanskning av urkund där hänsyn skall tas till om "gärningen skett för att förhjälpa någon till hans rätt".
    I vissa fall används vidare kvalificeringsgrunder som mindre hänför sig till de konkreta effekterna av gärningen än till sättet för dess utförande och gärningsmannens inställning till gärningen. Jag avser här särskilt de fall där det talas om att gärningsmannen visat hänsynslöshet eller råhet (BrB 3: 6, 6: 3, 6: 7, 8: 4, 8: 6). Näraliggande dessa fall är de fall då kvalificering grundar sig på användande av tortyr (BrB 4: 4) eller på att"gärningsmannen varit försedd med vapen, sprängämne eller annat dylikt hjälpmedel" (BrB 8: 4).
    I ett fall (BrB 16: 14 a) är yrkesmässighet kriterium för grovt brott.
    Slutligen skall här nämnas att i ett inte ringa antal fall kan gärningsmannens sociala eller personliga position vara avgörande för om brott är att anse som grovt. I lagtexterna talas om att man missbrukat allmänt förtroende (BrB 9: 3), ansvarsfull ställning (BrB 10: 3) eller tjänsteställning (BrB 15: 5, 15: 11, 17: 8), att man röjt vad man fått veta genom tjänst (BrB 19: 6, 19: 8) och att man innehaft ansvarsfull ställning (BrB 22: 10). Av mer speciell karaktär är skrivningen i BrB 6: 1 enligt vilken en gärning kan vara att anse som våldförande i stället för våldtäkt när den med "hänsyn till kvinnans förhållande till mannen" är mindre grov.
    Sammanfattningsvis kan sägas att exempel som anknyter till gärningens objektiva karaktär och dess effekter är klart dominerande men att även i dessa fall subjektiva faktorer blir av klart större betydelse än vid normala rekvisit. Endast undantagsvis ges exempel som anknyter till motivbildningen men inte desto mindre torde den ofta vara av avgörande betydelse för graderingen. Detta blir följden av att man skall ta hänsyn till gärningsmannens avsikter. Har brottet skett under tvångs- eller nödliknande situationer, under tillfällig nedsättning av omdömesförmågan, under starkt frestelsetryck eller av relativt hedervärda motiv så är det ett starkt memento att inte betrakta brottet som grovt.
    Även gärningsmannens sociala och personliga position lär vara av större betydelse än vad som framgår av brottsbalkens exempel. Förtroendeställning och liknande nämns som exempel endast i sådana fall där det finns anledning att räkna med att det som kvalifikationsgrund är relativt frekvent i praktiken. Uppenbart är dock att det kan bli av betydelse vid en mängd andra brott.

 

36 Problematiken kan dock bli av betydelse bl. a. beroende på stadgandet i BrB 23: 4 om ansvarsfrihet vid frivilligt tillbakaträdande från försök. Jfr Jareborg i Jareborg & Nelson, Brotten mot person, Uppsala 1975, s. 52. 

Gärning och individ 1953.4. Straffmätning
När gärningsmannen döms till böter eller fängelse måste domstolen företa en straffmätning inom den strafflatitud som gäller för brottet. Grunderna för straffmätning har beskrivits på följande sätt: "Straffet utmätes enligt denna praxis i huvudsak efter brottets svårhet men därunder inbegripes avsikten med brottet och överhuvudtaget den brottsliges viljebeskaffenhet och sinnelag vid brottet och stort avseende fästes också vid om han förut begått brott eller icke. Vilka omständigheter som skall beaktas vid straffmätningen och vilken vikt som skall läggas vid dem har väsentligen fastställts genom en straffmätningstradition som i huvudsak följes. I sakens natur ligger emellertid, att det finns ett visst spelrum för domstolens uppfattning om det i det särskilda fallet erforderliga eller lämpliga straffet".37
    Jämför vi detta uttalande med vad vi funnit gälla angående gradindelning är det självfallet de markanta likheterna som i första hand slår en. I brottsbalkens förarbeten har också sagts att exemplifieringarna på grova och ringa brott skall tjäna som vägledning även när det gäller straffmätningen.38
    Full överensstämmelse är dock inte eftersträvad. Det framgår tydligt bl. a. av att straffskalorna för olika grader av brott överlappar varandra. En "vanlig" stöld skall alltså kunna medföra högre straff än en grov stöld.
    Vid straffmätningen finns ytterligare hänsyn att ta än de som blir aktuella vid gradindelning.
    Håller vi oss till det ovan anförda citatet och vad som sagts i avsnittet om gradindelningen är den första skillnad som slår en den att skrivningen beträffande brottslingens sinnesbeskaffenhet är väsentligt vidare i samband med straffmätningen. Att med säkerhet avgöra hur långt den här skillnaden är åsyftad är knappast möjligt. Klart är nog ändå att man i domstolarna gör en skillnad av det antydda slaget och låter den objektiva karaktären vara av större betydelse vid gradindelningen. Och även om det är oklart hur man skall kunna dela brottslingens psyke i de två "korrekta" delarna så finns det klara skäl för att använda olika bedömningsgrunder. Genom hela brottsbalken går som en röd tråd att straffvärdet anses reduceras i alla de fall där någon objektiv omständighet faller bort även när det är klart att uppsåtet går längre. Tydligast är detta vid försök, förberedelse och stämpling som allmänt anses böra förskylla ett lägre straff än det fullbordade brottet även om brottsplanen var aldrig så duglig. Har vi nu en gärning som utförts med ett kraftigt subjektivt överskott så finns vid gradindelade brott möjligheten att döma för såväl ett lindrigare fullbordat brott som försök till grovt brott eller att låta försöket konsumera det fullbordade brottet. Att man skall välja en sådan lösning vid exempelvis försök till grov misshandel som innefattar en ringa misshandel lär vara helt klart. Det finns däremot inte någon möjlighet att bedöma en och samma gärning vid ett inte gradindelat brott som dels fullbordat och dels försök eller som endast försök. Det subjektiva överskottet kan endast tas hänsyn till genom straffmätning.
    Man kan också fråga sig i vilken utsträckning man kan undvika att

 

37 BrB I 4:e uppl s. 71.

38 Se t. ex. prop. 1962: 10 s. B 8.

 

196 Dag Victorbedöma ett uppsåtligt brott med allvarliga effekter som grovt med hänsyn till "sinnesbeskaffenheter" som upprördhet, provocerad ilska, tillfällig omtöckning etc. Tekniskt sett kanske inga direkta hinder föreligger39men det förefaller nog troligt att domstolarna i allmänhet betraktar brottet som grovt och endast tar hänsyn till sinnesbeskaffenheten via straffmätningen. Ett problem med en sådan praxis är att straffen vid grova brott oftast håller sig så pass nära minimum att det kan vara svårt att ta rimlig hänsyn till särskilda strafflindrande faktorer.
    Nästa skillnad är att medan återfall inte skall påverka graderingen av brott (utom i vissa fall vid yrkesmässighet) så skall det uttryckligen ha stor betydelse vid straffmätningen.
    Sista meningen i citatet om hur sakens natur skulle föranleda domstolen att ta hänsyn till sin uppfattning om erforderligt eller lämpligt straff bör däremot rimligtvis numera betraktas som överspelad. Avsikten med uttalandet torde vara att påpeka att domstolen i viss utsträckning vid straffmätningen skulle kunna ta hänsyn till vad som kunde förväntas främja den dömdes anpassning i samhället.40 Uttalandet stammar från en tid präglad av en behandlingsoptimism som modern påföljdsforskning effektivt tagit död på. Att av behandlingsskäl döma ut högre straff än annars skulle följt på brottet måste numera anses uteslutet. Också när det gäller lägre straff så saknar domstolarna möjlighet att meningsfullt differentiera på det individuella planet. Detta behöver emellertid inte betyda att man inte kan ha anledning att differentiera straffmätningen efter olika faktorer som kan ha generellt samband med resocialiseringsmöjligheter. Återfallets betydelse har redan nämnts.41 Uppenbart är också att

 

39 Mot detta talar dock principerna för straffansvar vid medverkan. Graderingen skall här i princip gälla för samtliga medverkande och om en mildrande "sinnesbeskaffenhet" föreligger hos endast en av de medverkande så kan straff under minimum för honom endast följa med tillämpning av BrB 23: 5. I Strahl a.a. uttalas också (s. 264) att omständigheter som gör att brottet uppfyller de objektiva rekvisiten för viss svårhetsgrad i allmänhet är av objektiv betydelse (är relevanta för alla de medverkandes straffbarhet) medan (s. 269) en "rad omständigheter som inte är brottsrekvisit men är av vikt för straffmätningen eller valet av påföljd, är av allenast subjektiv betydelse" (påverkar endast viss medverkandes straffbarhet). Jfr även KBrB II 4:e uppl s. 602 och 605. Tekniskt sett talar naturligtvis mycket för att ha den ordningen att överensstämmelse skulle gälla mellan vad som är omständigheter av objektiv betydelse vid medverkan och vad som får påverka graderingen av brott. Vid straffmätning skulle däremot omständigheter av både objektiv och subjektiv betydelse få inverka. Det finns dock knappast underlag att påstå att en sådan ordning nu gäller.

40Jfr departementschefen i NJA II 1962 s. 45 där han hävdar att BrB 1: 7, som gäller påföljdsval, även utan uttrycklig föreskrift torde komma att innebära viss vägledning också vid det närmare bestämmandet av påföljden inom de för densamma stadgade skalorna.

41 I det i not 33 nämnda lagförslaget till nytt återfallsstadgande anges som en förutsättning för straff över gängse maximum att "det med hänsyn till arten av hans brottslighet eller eljest kan befaras att han är särskilt benägen att fortsätta en brottslig verksamhet av särskilt allvarlig karaktär". I motiven sägs att denna fråga är "utomordentligt vansklig att bedöma". Man förutsätter därför, trots lagtextens formulering, inte att någon egentlig prognos skall göras utan säger i stället: "I allt väsentligt är man hänvisad till förut känd brottslighet. Har gärningsmannen tidigare lagförts för samma eller likartad brottslighet av särskilt allvarlig karaktär bör bestämmelsen kunna tillämpas, om återfallet skett inom jämförelsevis kort tid efter frigivningen. Även andra omständigheter kan emellertid tas med i bedömningen även om stor försiktighet måste iakttas." 

Gärning och individ 197ungdom skall påverka straffmätningen i mildrande riktning. För beslut av detta slag i det enskilda fallet varken krävs eller duger individualpreventiva överväganden.
    För att få ytterligare vägledning för straffmätningen är vi inte helt utlämnade till den onekligen existerande och i praktiken helt dominerande straffmätningstradition som, så fast den än må vara, tyvärr nästan aldrig formuleras generellt och explicit i domskäl.42 I brottsbalken finns en rik flora av regler av vilka man kan utläsa olika typer av omständigheter som bör påverka straffmätningen.
    Många av dem har vi redan mött i avsnitt 3.2. Sådana omständigheter som kan föranleda att en gärning ej skall anses brottslig måste ju rimligtvis påverka straffmätningen när de föreligger i viss mindre grad. Olika former av intresseavvägning och förekomsten av nödliknande situationer är exempelvis uppenbarligen av betydelse även för straffmätningen.
    Vissa av ansvarsfrihetsgrunderna är också sådana att det uttryckligen, när ansvarsfrihet ej skall ifrågakomma, lämnar utrymme för att ådöma lägre straff än som eljest är stadgat för brottet. Av särskilt stor betydelse i detta hänseende är stadgandet i BrB 23: 5 om medverkan. Förutom i fall när man medverkat endast i mindre mån kan här straffet sättas under straffminimum om man förmåtts medverka genom tvång, svek eller missbruk av ungdom, oförstånd eller beroende ställning. Stadgandet har givetvis betydelse även beträffande straffmätning inom gängse strafflatitud och i det fallet är synpunkter av det aktuella slaget självfallet av betydelse även när ingen direkt medverkanssituation är aktuell. Hur långt synpunkterna bör ha bärkraft är långt ifrån klart men rimligtvis bör all brottslighet som kan lastas på ungdom eller oförstånd föranleda lägre straff.43 Rimligtvis bör även strafflindrande verkan ofta tillmätas exempelvis socialt tryck i samband med gängbildningar och liknande liksom situationer där brottsligheten sker under personligt eller socialt pressande situationer. (Exempelvis ofta vid frigivning från anstalt och i samband med arbets- och bostadsproblem. I vissa dylika fall kan kanske förekomsten av återfall kompensera lindringen.)
    Ansvarsfriheten vid nöd, nödvärn m.m. enligt brottsbalken i fall då man svårligen kunde besinna sig kompletteras också av möjligheten att döma ut lägre straff än som är stadgat för brottet. Även här har naturligtvis stadgandet betydelse också i de fall där straffmätning sker inom latituden, och även om ingen nöd eller nödvärnssituation föreligger skall säkerligen vid straffmätningen hänsyn tas till svårigheter att besinna sig (som rädsla, provokation och häftigt lynne).
    Tillbakaträdande leder i vissa fall till ansvarsfrihet enligt BrB 13: 11, 14: 11, 15: 14 och 23: 3. I de tre första stadgandena kompletteras möjligheten till ansvarsfrihet med möjlighet att utmäta lägre straff än som är stadgat för brottet. Självfallet gör sig samma hänsyn gällande även vid

 

42 Dess närmare innehåll är nog inte ens medvetet för våra domare. Det mesta torde gå "på känn". Det berättas om en framstående tidigare svensk straffrättsprofessor att en av hans standardtentamensfrågor var hur man bestämmer straffet inom en given latitud. Det enda godkända svaret lär ha varit att man tillfrågar en äldre kollega. Onekligen präglar ett inte ringa mått av realism den bedömningen.

43 Jfr, förutom vad nedan sägs om ungdom, Lagen om unga lagöverträdare 1 § enligt vilken åtal kan underlåtas om brottet skett av "okynne eller förhastande". 

198 Dag Victorstraffmätning inom skalan.44 Vad gäller 23: 3 så bör den också anses ge möjlighet till lindring i fall där ett tillbakaträdande exempelvis ej anses fullt frivilligt. Något behov av att kunna gå under det eljest stadgade straffminimum föreligger dock normalt inte då böter ingår i straffskalorna enligt BrB 23: 1 och 23: 2 utom vid försök till brott där minimum för det fullbordade brottet är fängelse i två år eller däröver. Det är alltså endast i dessa fall som det är tekniskt omöjligt att göra en "glidande" värdering av tillbakaträdandets inverkan i ansvars- och straffhänseende.
    I vad mån kan man då i straffmätningen vid andra brott ta hänsyn till tillbakaträdande och liknande omständigheter45 som ersättning av vållad skada46 och aktivt deltagande i utredningen av brott (tätige Reue)? Läget får nog i betydande utsträckning anses som oklart. (Till möjligheten att ta hänsyn till tillbakaträdande jämlikt BrB 33: 4 återkommer jag nedan.) Principiellt är vårt straffsystem präglat av tanken att det inte skall vara möjligt att få lägre straff genom sitt handlande efter brottet men som vi sett gäller detta inte fullt ut.47 Dessutom föreligger alltid möjligheten att efterföljande förhållningssätt ses som bevisfaktorer angående sinnesbeskaffenheten vid brottet. Och att gärningsmannens beteende efter brottet påverkar påföljdsvalet är ställt utom allt tvivel. Men oavsett hur man skall betrakta tätige Reue så är det givetvis uppenbart att det går att bygga upp ett normsystem som reglerar hur sådana hänsyn skall tas.
    De faktorer som jag hitintills tagit upp beträffande straffmätning har det gemensamt att de lagstiftningsmässigt kan sägas gälla en bedömning av ansvarsgraden i de konkreta fallen. I brottsbalken finns det också ett antal stadganden enligt vilka påföljden påverkas utan att detta har anknytning till ansvarsfrågan. Att i praktiken helt hålla isär de olika typerna av synpunkter är knappast görligt men inte desto mindre är det av intresse att notera att skillnaderna uttryckligen görs i lagstiftningen.
    Gärningsmannens ålder behandlas som en fråga som i första hand rör påföljdsbestämningen och inte ansvaret. Huvudregeln är BrB 33: 1 enligt vilken det ej får dömas till påföljd för brott som någon begått innan han fyllt femton år. Enligt BrB 26: 4 gäller vissa begränsningar för användande av fängelsestraff för dem som är under 18 respektive 21 år. Detta stadgande är dock primärt ett påföljdsvalsstadgande där den individuella avvägningen mellan allmän- och individualprevention47a förutsätts vara avgörande. Detta framgår också av att det är åldern vid domstillfället och inte vid gärningstillfället som är avgörande för tillämpligheten. Begränsningen när det gäller påföljdstyp kompletteras emellertid av föreskriften

 

44Jfr dock KBrB II 4:e uppl s. 208.

45 Jfr Nytt straffsystem s. 412.

46 Vid åtalsunderlåtelse (eftergift) anses det att hänsyn kan tas till om målsäganden erhållit sådan ersättning. Jfr KBrB III 2:a uppl s. 604 och Ekelöf, Rättegång, femte häftet, s. 122.

47 Av intresse i sammanhanget är att stadgandet i BrB 13: 11, om frihet från ansvar i vissa fall och möjlighet att gå under stadgat minimum i andra, uttryckligen gäller också BrB 13: 8 st. 1 och 13: 9 trots att det vid dessa brott inte är möjligt vare sig att fria från ansvar eller att gå under stadgat minimum. Föreskriften kan alltså i dessa fall endast vara av betydelse för straffmätningen. Det ligger naturligtvis nära till hands att av detta dra slutsatsen att tillbakaträdande och liknande ej skall påverka straffmätningen när särskilt lagstöd inte föreligger. Jfr dock hänvisningen i not 44.

47a Jfr dock prop. 1978/79: 212 s. 64.

 

Gärning och individ 199i BrB 33: 4 st. 1 att den som begått brott innan han fyllt 21 år får ådömas lindrigare straff än som är stadgat för brottet. Regeln får rimligtvis anses innebära att ungdom skall ha strafflindrande effekt utöver den som den kan ha redan i fråga om ansvarsgraden. Inom de stadgade skalorna bör motsvarande hänsyn kunna tas för dem som är strax över 21 år eller sent utvecklade.
    För psykiskt avvikande gäller en formellt något annorlunda uppbyggd reglering. Huvudregeln (BrB 33: 2) innebär kraftiga begränsningar beträffande påföljdsalternativen (fängelse uteslutet) för sinnesslöa och sinnessjuka och därmed jämställda. Möjligheter ges också att helt fria från påföljd. I de nu aktuella fallen blir alltså endast undantagsvis (vissa fall av böter) någon straffmätning aktuell. BrB 33: 2 kompletteras emellertid av en regel i 33: 4 st. 1 enligt vilken lindrigare straff än som eljest är stadgat för brottet får utmätas när gärningsmannen har begått brottet under inflytande av själslig abnormitet. Liksom beträffande ungdomar lär regeln innebära möjlighet till en längre gående strafflindring än vad som följer av att ansvarsgraden kan vara sänkt. Inom stadgad latitud bör hänsyn kunna tas till psykiska avvikelser som inte är själsliga abnormiteter.
    BrB 2: 6 stadgar att påföljd kan efterges eller lindrigare straff än som är stadgat för brottet kan utdömas när gärningsmannen har ådömts påföljd för detta utomlands. Hänsyn tas alltså här till sanktionskumulation. Ett liknande stadgande finns i BrB 33: 9 enligt vilken viss hänsyn vid påföljdsbestämningen skall tas till avskedande och vissa andra konsekvenser som brott av arbetstagare kan ha medfört. I den mån man i övrigt skall ta hänsyn till andra negativa konsekvenser än brottspåföljd som brottet kan ha medfört för gärningsmannen torde detta få ske jämlikt BrB 33: 4 st. 2 och 3 eller grunderna för dessa stadganden.48
    Enligt BrB 33: 4 st. 2 får lindrigare påföljd än som är stadgat för brottet utdömas "om synnerliga skäl äro därtill och hinder uppenbarligen inte möter med hänsyn till allmän laglydnad". Enligt st. 3 kan påföljd helt efterge som det på grund av särskilda omständigheter är uppenbart att påföljd för brottet ej är erforderlig.
    Regleringen har sitt ursprung i ett förslag från strafflagberedningen år 1948 (SOU 1948: 40). Enligt detta förslag skulle i själva lagtexten anges att följande omständigheter särskilt skulle beaktas vid prövningen:

 

1. Om osedvanligt ringa skada eller fara följt av den brottsliga gärningen;
2. om denna står i samband med gärningsmannens ungdom eller bristande insikt, erfarenhet eller omdöme;
3. om gärningsmannen har handlat i okunnighet om att gärningen var belagd med straff;
4. om brottet föranletts av annans grovt kränkande beteende;
5. om gärningsmannen frivilligt sökt förebygga eller gottgöra brottets skadliga verkningar;49

 

48Jfr Nytt straffsystem s. 414 — 423.

49Jfr vad ovan sagts om tillbakaträdande. Departementschefen gav i propositionen till brottsbalken sin uttryckliga anslutning till att det i de berörda fallen "stundom kunna finnas förutsättningar för att tillämpa de allmänna bestämmelserna om nedsättning eller eftergift" (Prop. 1962 10 C s. 380 f). 

200 Dag Victor6. om gärningsmannen uppnått hög ålder eller lider av svår sjukdom eller om han blivit illa skadad i samband med brottet; eller
7. om den tid efter vilken åtal för brottet ej får väckas snart gått till ända.

 

Samtliga dessa omständigheter utom nr 1 och 7 kan hänföras till gärningsmannens person. Vad gäller nr 7 kan dock nämnas att det sagts att den skulle äga särskild styrka när "den brottslige efter brottet förhållit sig väl och byggt upp en aktningsvärd existens åt sig".50 Och vad gäller punkt 1 så har departementschefen uttryckligen tagit avstånd från att synpunkten skulle äga relevans.51
    Tanken med en uppräkning av relevanta omständigheter övergavs i ett senare skede av lagstiftningsarbetet. I förhållande till strafflagberedningens ursprungliga förslag betonade vidare departementschefen vid brottsbalkens antagande att tillämpningen skulle vara mer restriktiv än vad förslaget gav vid handen. Endast i rena undantagsfall skulle nedsättning eller eftergift komma i fråga.
    Förutom sådana fall som nämns i uppräkningen ovan nämnde departementschefen som tänkbara fall för nedsättning eller eftergift vissa typer av samtycke samt handlande på befallning52 (trots tillgång till såväl BrB 24: 6 som 23: 5!). I rättspraxis har stadgandet tillämpats bl.a. i nödliknande situationer och i samband med brott vid självmordsförsök.53
    I sammanhanget kan också nämnas att i en PM (författad av Ivar Strahl) från den 27.11.46 med förslag till allmän straffminskningsparagraf så nämndes förutom sådana synpunkter som här redan angivits också att gärningsmannen handlade under "osedvanligt svår frestelse", att han hade "hedervärda motiv" samt att han "frivilligt angivit sig förbrottet och avlagt fullständig bekännelse".54

 

3.5. Påföljdsval
Fram till denna punkt har vi rört oss i en normbunden värld. I vid utsträckning är det visserligen oklart vilka normer som gäller och många gånger är normerna så vida och obestämda att de kan synas ge föga ledning. I enskilda fall kan också olika normer dra åt olika håll och en vägning enligt nya oklara normer måste ske. Men lika fullt är det i princip en normbunden värld. Beslutens rättfärdigande är avhängigt av att de kan

 

50 Jfr KBrB III 2:a uppl s. 290 och SOU 1948: 40 s. 22.

51 Prop. 1962: 10 s. C 380. Mot att tillämpa BrB 33: 4 i denna typ av fall talar också att ringa skada eller fara vid brott rimligtvis är mycket vanligt förekommande medan 33: 4 är avsedd att tillämpas endast i "rena undantagsfall". När det i det nyligen refererade fallet SvJT 1979 rf s. 6 lämnades påföljdseftergift till synes utan annan grund än att brottet var ringa är det därför ägnat att förvåna. Å andra sidan måste det upplevas som otillfredsställande för domstolarna att inte ha möjlighet att ta den typ av hänsyn som åklagarna gör vid åtalsprövning enligt RB 20: 7 p. 1 och enligt de särskilda regler i BrB där hänsyn skall tas till om åtal är påkallat av allmänna skäl.

52 Prop. 1962: 10 s. C 381.

53 Se SvJT 1965 rf s. 70, NJA 1967 s. 384 och SvJT 1968 rf s. 12.

54 Promemorian är förmodligen upprättad inom strafflagberedningen men citeras här efter ett exemplar som finns bland straffrättskommitténs efterlämnade material i Riksarkivet. Materialet från strafflagberedningen som också förvaras i Riksarkivet är enormt omfattande, i huvudsak helt osorterat och uppblandat med mängder av material av annat ursprung. 

Gärning och individ 201motiveras med satser som kan accepteras som generella normer. Regelsystemets obestämdhet gör att domstolarna i betydande utsträckning får fungera som både tillämpare och regelskapare. Som tillämpare kan de kritiseras när de inte följer de givna reglerna men när så sker är det regelskaparna, lagstiftaren eller domstolarna själva, som bär huvudansvaret.
    När man diskuterar normer måste man komma ihåg att skälen för och emot olika normer ligger vid sidan av normerna själva. En straffmätningsnorm kan motiveras av humanitära skäl, avskräckningsskäl, sociala rättviseskäl, behandlingsskäl etc. Men av själva normen syns inte vilket skäl som ligger bakom denna. Normbundet beslutsfattande är inte förbundet med någon viss typ av skäl och även om man naturligtvis i många fall kan anföra skäl för att överhuvudtaget ha ett normbundet beslutsfattande så återstår alltid frågan om vilka normer och för dessa måste i sin tur skäl ges.
    När vi går över till påföljdsvalet lämnar vi plötsligt denna normbundna värld. Teoretiskt sett förutsätts inte längre normöverensstämmelsen vara avgörande för handlandets korrekthet.55 I stället träder en bedömning av de framtida effekterna av handlandet. Utvecklingen förutsätts tillhandahålla facit. Besluten är framåtriktade, konsekvensorienterade och inte återblickande, regelorienterade. Gärningsmannen och hans förhållanden har vi redan mött ett otal gånger i denna uppsats men ändå är det först nu som vi nått den punkt där "nyklassicismen" innebär en klar brytning med traditionell kriminalpolitik. Det är kritiken mot det konsekvensorienterade beslutsfattandets misslyckande i detta sammanhang, dess irrationalitet bakom en mask av förnuftighet, dess konsekvenser av olikhet inför lagen, social selektion och rättsosäkerhet som är den nyklassiska riktningens gemensamma bas. Inte någon vilja att ta mindre hänsyn till individen. I den frågan finns det säkert många olika uppfattningar bland dem som omfattar ett nyklassiskt synsätt.
    Huvudstadgandet för påföljdsvalet är BrB 1: 7. Enligt detta skall rätten vid val av påföljd med iakttagande av vilka effekterna av beslutet kan bli för den allmänna laglydnaden särskilt ta hänsyn till att den dömde genom påföljden skall anpassas till samhället. I kapitlen om de särskilda påföljderna tillkommer ett stort antal stadganden som likaså förutsätter prognoser över påföljdens inverkan.
    Trots den principiellt prognostiska karaktären av reglerna om påföljdsval har det i inte ringa utsträckning förekommit prejudikatbildning angående vid vilka brottstyper, vilka straffskalor och under vilka personliga omständigheter som olika påföljder skall kunna tillgripas. Någon prognostisk visdom ligger dock knappast bakom dessa fall utan andra skäl lär ha varit de bärande. I den mån dessa anses värdefulla kan de positiva inslagen lätt tillvaratas inom ett normbundet system.
    Trots prejudikatbildning och förarbetsuttalanden är ändå den oklarhet som präglar påföljdsvalet det utmärkande draget. Det är ju också ett väl känt faktum att valet av påföljd till stor del beror på vilka domare som målet kommer upp inför. I förhållande till vad som är fallet vid straffmätningen framstår, trots dess oklarhet, osäkerheten som markant. Särskilt

 

55 Praktiskt sett är dock skillnaden inte alltid särskilt klar. Jfr Victor, Rättssystem och vetenskap, Lund 1977 s. 257 — 261. 

202 Dag Victormellan exempelvis en skyddstillsyn och ett fängelsestraff praktiskt sett är så oändligt mycket större än de skillnader som uppstår vid olikhet i straffmätningen inom en given latitud.
    Vilka slags omständigheter rörande gärningsmannens person är det då som kan vara av betydelse vid val av påföljd men som inte inverkar vid bedömande av ansvarsfrågan och straffmätningen? Ja, vid sidan av den allmänna laglydnaden är alltså återanpassningen till samhället den centrala punkten för påföljdsvalet. Men detta är primärt en sociologisk och inte en juridisk fråga. Sociologer har också gjort oändligt mycket mer än jurister för att frilägga, ordna och värdera olika faktorers betydelse i framför allt återfallshänseende. Med hjälp av olika prediktionsinstrument56 har man upprättat generella prognoser för återfallsbenägenhet. Men dessa duger dåligt för individuella förutsägelser och, vad viktigare är, deras värde för beslutsfattande inom straffsystemet är intet om vi inte genom differentierade påföljder klart kan påverka olika gruppers återfallsbenägenhet i positiv riktning. Men det är just det vi inte kan.
    Ser vi konkret på de faktorer som ingår i de sociologiska prediktionsinstrumenten så finner vi en mängd av de faktorer som vi erfarenhetsmässigt vet också påverkar påföljdsvalet. Det är uppväxtförhållanden i vid mening: faderns och moderns sociala beteende, stabiliteten i uppväxtmiljön, anpassningen i skolan etc. Det är tidigare kriminalitet eller "vanart", ingripanden från myndigheter, bostadsförhållanden och arbetsförhållanden. Och ju fler negativa faktorer desto större återfallsbenägenhet. Och vid brottslighet också i allmänhet desto mer ingripande påföljd.
    Vill vi nu att faktorer av det här antydda slaget skall få påverka den straffrättsliga beslutsprocessen? Någon anledning att låta dem påverka för att straffrättsskipningen skall fullfölja det praktiska ändamålet att underlätta resocialisering finns inte. Andra skäl krävs. Det är en öppen fråga att diskutera i vad mån dessa finns.

 

4. Avslutning

 

När det i de nyklassiska skrifterna hävdas, såsom i citaten i artikelns början, att det bör vara en grundprincip för straffsystemet att straffet skall bestämmas med hänsyn till brottets klandervärdhet så är udden genomgående riktad mot principerna för påföljdssystem uppbyggda på behandlingstankar. Kritiken gäller de delar av straffrätten som byggts upp kring ett prognostiskt, konsekvensorienterat beslutsfattande. De praktiska förslagen gäller framför allt val, utformning och verkställighet av straffen.
    Av de nivåer som behandlats i denna artikel är det endast den sista, påföljdsvalsnivån, som står riktigt central i de nyklassiska skrifterna. Man avvisar här klart det nuvarande systemet. Men detta beror inte på att hänsyn tas till individen utan på motiven till hänsynstagandet och sättet att ta hänsyn. Vi har sett hur rika möjligheter det finns att ta hänsyn till individen på de andra i artikeln behandlade nivåerna. Men det lär vara omöjligt att i något där behandlat hänseende finna att nyklassiska verk

 

56 Jfr t. ex. Bondesson, Kriminalvård i frihet, Intention och verklighet, Uddevalla 1977, s. 147 ff. 

Gärning och individ 203kritiserar straffrätten för att ha lämnat gärning och sett till individ. Och givetvis är det inget förbiseende eller misstag som ligger i grunden. De hänsyn till individen som tas på dessa nivåer är i full överensstämmelse med det nyklassiska programmet.
    Detta påstående är svårt att belägga eftersom de nyklassiska skrifterna är så tystlåtna i de aktuella avseendena. Om man nu inte menar att ett belägg ligger i att "hälsan tiger still". Men om vi låter Nytt straffsystem vara en sinnebild för den nyklassiska riktningen, vilket åtminstone för svenska förhållanden kan vara motiverat, så finns det en nivå förutom påföljdsvalet, nämligen straffmätningen, som man ägnat en relativt utförlig behandling. Genom att se vad som sägs i denna del bör den i denna artikel drivna hypotesen kunna prövas (se Nytt straffsystem s. 267 — 271 och 401 —414).
    Det bör då först konstateras att det inte föreligger några svårigheter att leta upp generella uttalanden om vikten av att brottet i högre grad än nu sker sätts i centrum för den straffrättsliga beslutsprocessen (t. ex. s. 198, 200, 353 och 367). Dessa uttalanden har dock genomgående sin udd riktad mot nuvarande påföljdsvalsprinciper. Detta framgår klart på s. 406 där uppfattningen att "den enskilda gärningens straffvärde och kravet på proportionalitet mellan brott, och straff [bör] ges ett mer dominerande inflytande på straffbestämningen" konkretiseras i ståndpunkten att den principiella uppdelningen i straffmätning och påföljdsval inte längre bör upprätthållas utan att all påföljdsbestämning bör ske efter sådana riktlinjer som nu gäller för straffmätning. Men vad innebär då detta? Innebär det att gärningen och inte individen genomgående bör vara utgångspunkten för beslutsfattandet eller innebär det att allt beslutsfattande bör vara normbundet?
    Återigen går det i utredningen att finna uttalanden som antyder att det första perspektivet skulle vara det dominerande eller att utredningen sätter likhetstecken mellan de två perspektiven. På s. 403 sägs exempelvis: "Individorienterade, framåtblickande kriterier har låta breda ut sig på bekostnad och gärningsorienterade och tillbakablickande ... Domstolarnas valfrihet har ökat för att ge allt större utrymme för hänsyn till personliga och sociala omständigheter i det enskilda fallet. Detta har lett till vagare regler som medför risker från rättssäkerhetssynpunkt." Detta uttalande kan, men behöver inte, tolkas så att utredningen anser att individorientering och konsekvensorientering är nödvändigt förbundna med varandra liksom gärningsorientering och normorientering. För att få klarhet bör man se till rapportens konkreta förslag,
    Det kan då konstateras att gruppen som utgångspunkt deklarerar att det är "helt klart att det inte går att godta ett system utan möjligheter till hänsyn till personliga och sociala förhållanden" (s. 406, kurs. här). Frågorna är alltså hur stora hänsyn som skall tas och på vilket sätt. Den senare frågan har, som vi redan sett, gruppen besvarat på så sätt att det bör ske inom ett i princip normbundet system (som vid nuvarande straffmätning). Men hur är det med den förra frågan?
    Ja, det är ställt utom varje tvivel att rapporten de facto förordar att möjligheterna till hänsynstagande till individen kraftigt skall utökas i förhållande till vad som nu gäller vid straffmätning. I princip alla de exempel som nämns är sådana att de innebär att ökad hänsyn till indivi-

 

204 Dag Victorden bör kunna tas. Man erinrar om de sparsamt utnyttjade möjligheterna till påföljdseftergift och hävdar att med ett sådant system som gruppen föreslagit "bör möjligheterna för nedsättning och eftergift av påföljd överhuvudtaget kunna vidgas väsentligt" (s. 411). Trots att gruppen föreslår avskaffande av de olika individualpreventivt inriktade påföljderna förordar man vidare i förhållande till nu snarast vidgade möjligheter att i beslutsprocessen ta hänsyn till barn och ungdom och psykiskt avvikande (s. 406 och 367 — 371).
    Ser vi slutligen på de konkreta exempel på omständigheter som diskuteras (s. 411 — 414, jfr även s. 271) böra få ett större inflytande på påföljdsbestämningen än idag så är alla individorienterade. Det är oförstånd, hög ålder, svår sjukdom, sanktionskumulation, närhet till preskriptionsavbrott, tätige Reue, motivbildning (hedervärda motiv), påtryckning eller hot, rättsvillfarelse, återfall, subjektiv täckning etc.
    Håller vi oss till Nytt straffsystem råder alltså inget tvivel om att det centrala budskapet inte är mindre hänsyn till individen utan normbundet i stället för konsekvensorienterat beslutsfattande.57
    Nyklassicismens inriktning på normbundet beslutsfattande har naturligtvis inte förbigått dess kritiker. Man har angripit rörelsen för att överbetona aspekter som rättssäkerhet, förutsägbarhet och proportionalitet. Det har sagts att man velat reducera domarens verksamhet till något rent ingenjörsmässigt.58 Det har sagts att "regnemaskinen [er] fullkommengjørelsen av det ideal den juridiske utdannelse strever henimot, men heldigvis aldri kan nå. Nyklassisismen er et primitivt forsøk på å realisere disse idealene." Datamaskinslösningen "representerer nyklassisismens logiske videreførelse."59
    Och visst har man rätt när man framhåller att nyklassicismen strävar efter ett i princip normbundet beslutsfattande. Men innebär det verkligen att en datamaskinslösning eftersträvas?
    Varje jurist vet att juridiskt beslutsfattande alltid rör sig mellan kraven på att underkasta sig det givna regelsystemet och att anpassa besluten till de enskilda fallen, mellan formalism och billighet. Bägge kraven är ett slags krav på rättvisa som kan kallas formell respektive materiell. Betonandet av rättvisa, både formell och materiell, är ett genomgående drag i den nyklassiska rörelsen. När man kritiserar behandlingsideologin är det bland annat därför att den inte tillgodoser rättvisekraven, vare sig de formella eller de materiella. Behandlingsideologin bygger på ändamålsenlighet och inte på rättviseresonemang.

 

57 Resonemangen i Nytt straffsystem kring påföljdsbestämningen har inte stått i centrum för debatten kring skriften och vid remissbehandlingen har man i allmänhet lämnat frågan utan kommentarer. Fängelsestraffkommittén har dock fått i uppdrag (Dir 1979: 34 s. 14 f) att pröva om allmänna regler för påföljdsval och straffmätning bör införas i BrB och i så fall föreslå lämplig lydelse. I Finland infördes 1976 nya regler i 6 kap. strafflagen som i och med ändringen fick rubriken "om straffmätning".

58 Lennart Geijer i LO-tidningen nr 2 1978, som vid läsningen av Nytt straffsystem kom att "tänka på historien om svenskamerikanen som skröt med att i Amerika fanns det rakautomater. Man la i 10 cent, stack ner hakan och blev rakad. Men alla har väl inte samma hakor, sa den förvånade svensken. Nä, sa svenskamerikanen, men dom får".

59 Nils Christie vid 8:e nordiska kriminalistmötet i Oslo.

 

Gärning och individ 205    Kritikerna förefaller uppfatta nyklassicismen så att den hävdar formell rättvisa och endast detta — och till varje pris. Implicit ligger det att man ser behandlingsideologin som en garant för billigheten. Det är säkerligen också riktigt att behandlingsresonemang fått tjäna som täckmantel för vad som i praktiken varit billighetsresonemang. Men att avskaffa behandlingsinriktningen är inte att avskaffa utrymmet för billighet i det juridiska beslutsfattandet.
    Håller vi oss till påföljdsbestämningen och Nytt straffsystem så skall vi finna att även om man vill betona likformighet i förhållande till nuvarande gungfly så betonar man också att systemet inte får bli stelt och statiskt. Önskvärda förändringar måste kunna ske via domstolspraxis (s. 269 f). Man säger att "intresset av att få en klar och enhetlig praxis" måste vägas mot andra intressen (s. 405 f), att erfarenheterna visar att det finns behov av mer obestämt utformade säkerhetsventiler (s. 411) samt att det "finns allt skäl att också framhålla att sådana regler (om straffbestämningen) inte får göras för stela och krångliga. Dels blir de då svåra att förstå och tillämpa. Dels är det erfarenhetsmässigt mindre lämpligt att försöka binda domstolarna hårt. Trots att det är önskvärt med klarare regler i detta avseende bör inte en naturlig utveckling av praxis försvåras" (s. 414). Lika lite (eller mycket) som juridiskt beslutsfattande i allmänhet har en datamaskinslösning som sin logiska förlängning så har nyklassicismen detta. Den nyklassiska riktningen vill varken avskaffa gärningsman eller domare.