Tryckfrihet och marknadsföring
En rättsfallsöversikt med kommentarer
Av professor HÅKAN STRÖMBERG
1. Inledning
Tryckfrihetsförordningen (TF) innehåller inga föreskrifter om ingripanden mot missbruk av det tryckta ordet i reklamsammanhang. Sådana ingripanden har alltsedan tillkomsten av 1931 års lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens reglerats genom särskild lagstiftning vid sidan av TF. Denna lagstiftning har endast på en punkt, nämligen när det gäller alkohol- och tobaksreklam, kommit att få uttryckligt stöd i TF (1: 9). I övrigt har man grundat reklamlagstiftningens tillåtlighet på en restriktiv tolkning av stadgandet i TF 1: 3 om TF:s exklusivitet. Härvid har man i regel tolkat uttrycket "missbruk av tryckfriheten" i belysning av den i TF 1: 1 givna bestämningen av tryckfrihetens ändamål ("säkerställande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning"). Kommersiell reklam har då ansetts falla utanför det område, inom vilket TF är exklusivt tillämpligt på missbruk av det tryckta ordet.
De lagar, som för närvarande reglerar ingripanden mot reklam, är marknadsföringslagen (1975: 1418), lagarna (1978: 763 och 764) med vissa bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker resp. tobaksvaror samt lagen (1978: 800) om namn och bild i reklam. Avgörande för dessa lagars tillämplighet på reklam i tryckt skrift är begreppet "kommersiell reklam" (eller "kommersiell annons"). Innebörden av detta begrepp har närmare utvecklats i lagförarbetena, särskilt i motiven till lagen (1970: 412) om otillbörlig marknadsföring (prop. 1970: 57 s. 66 f).
Avsikten med denna uppsats är att i belysning av rättspraxis undersöka gränsdragningen mellan TF och de nyssnämnda lagarna, särskilt 1970 och 1975 års marknadsföringslagar (båda i det följande betecknade med förkortningen MFL). Gränsdragningsproblemen har tidigare behandlats av Bernitz, Modigh och Mallmén i arbetet "Otillbörlig marknadsföring" (1970), särskilt s. 94—103 (se även s. 174 och 325 f). Den senare tillkomna rättspraxis synes emellertid motivera, att problemen nu tas upp till ytterligare behandling.
Till en början skall här ges koncentrerade referat av de aktuella
rättsfallen, ordnade i tidsföljd. Flertalet fall härrör från marknadsdomstolen (MD) resp. dess föregångare marknadsrådet och finns publicerade i "Marknadsdomstolens avgöranden" (MDA); ett hovrättsfall är dock hämtat ur SvJT. Med ett undantag, som avser konkurrensbegränsningslagen, gäller fallen MFL:s tillämplighet. För att underlätta hänvisningar i den fortsatta framställningen har rättsfallen försetts med namn i kursivstil.
Aktuellt om hund och katt (MDA 1972: 4). Konsumentombudsmannen (KO) yrkade förbud för ägarna att marknadsföra ett visst nummer av tidskriften "Aktuellt om hund och katt" utan att tidskriftens första sida försågs med tydlig markering som angav att hela tidskriften var att betrakta som reklam. Då numret innehöll visst fyllnadsgods, som inte utgjorde reklam, ansåg sig marknadsrådet inte kunna betrakta hela tidskriften som reklam. Marknadsrådet fann det dock otillbörligt att genom olika artiklar i numret marknadsföra vissa varor och tjänster utan att förse artiklarna med tydlig markering av att de utgjorde reklam och förbjöd därför ägarna att vidta motvarande åtgärd i fortsättningen.
Alkohol (MDA 1973: 27). I annonser i dagspressen gjordes reklam för boken "Alkohol", som innehöll recept på bl. a. hembränning. I både boken och annonsen påpekades att hembränning var olaglig. Boken hade tidigare anmälts hos JK, som funnit att boken inte kunde anses uppmana till brott. KO yrkade förbud för annonsören att använda visst bild- och textmaterial vid marknadsföring av boken. MD fann sig oförhindrad att pröva annonsen, trots att ingripande mot boken kunde ske endast med stöd av TF. Då annonsbilden och annonstexten på ett korrekt sätt återgav bokens utseende och innehåll, och då annonsen inte heller eljest kunde anses otillbörlig, ogillades KO:s talan.
Land (MDA 1974: 4). Näringsfrihetsombudsmannen begärde hos MD förhandling enligt konkurrensbegränsningslagen för att undanröja skadlig verkan av konkurrensbegränsning orsakad av att tidningen "Land" vägrat införa annons för av visst företag saluförda gödselmedel. MD ogillade (med 5 röster mot 4) NO:s talan, eftersom utgivarens befogenhet enligt TF 5: 3 att vägra införa material i periodisk skrift gäller även rent kommersiell annons.
Helg-Extra (MDA 1974: 23). Sedan KO påtalat att en löpsedel för tidningen "Helg-Extra" innehållit vilseledande rubriker, beslöt MD att förbjuda tidningens ägare att vid marknadsföring av tidningen på sätt i ärendet påtalats vilseleda köpare av tidningen om tidningens innehåll. (Två ledamöter ansåg dock att löpsedelstexten var skyddad av TF och ville avvisa KO:s talan.) — På ansökan av tidningens ägare beviljade HD sedermera resning i ärendet och undanröjde MD:s nyssnämnda beslut, eftersom löpsedeln, oaktat den på ett missvisande sätt antytt tidningens innehåll, utgjort ett led i tidningens nyhetsförmedling (NJA 1975 s. 589).
Damernas Värld I (MDA 1975: 22). Omslaget till tidningen "Damernas Värld" samt tidningens löpsedlar och en annons för tidningen hade
innehållit uppgifter om att i tidningen fann vissa mönster, vilka i verkligheten måste beställas hos redaktionen. KO yrkade förbud för ägaren att vid marknadsföring av tidningen vilseleda köpare om dess innehåll. MD avvisade yrkandet såvitt gällde tidningsomslaget men meddelade det begärda förbudet såvitt gällde marknadsföring genom annonser och löpsedlar. (Fyra ledamöter ville pröva yrkandet även beträffande tidningsomslaget, medan två ledamöter ville avvisa yrkandet beträffande både omslaget och löpsedlarna.)
Damernas Värld II (MDA 1975: 23). Omslaget till tidningen "Damernas Värld" samt en annons för tidningen hade innehållit texten "Banta 10 kilo på 10 dagar. Tre säkra metoder". Texten syftade på en artikel i tidningen med ungefär samma rubrik. KO yrkade förbud för tidningens ägare att använda denna reklamtext, eftersom artikeln var ovederhäftig och inte höll vad annonsen lovande. KO gjorde dock inte gällande att annonsen lovade mer än artikeln. MD prövade yrkandet såvitt gällde annonsen och meddelade det begärda förbudet, eftersom reklamtexten inte fullt korrekt återgav artikelns innehåll. (En ledamot ville avvisa yrkandet på grund av identitet mellan den påtalade annonstexten och text på tidningens omslag.)
Bio-Strath (MDA 1976: 24). I en hälsokostaffärs skyltfönster hade bredvid ett antal Bio-Strath-förpackningar placerats ett exemplar av en tidning med en artikel, vari påstods att detta medel skyddar kroppen mot strålningsskador och gör det lättare att bota cancer. KO yrkade förbud för butiksägaren att vid marknadsföring av Bio-Strath använda dessa påståenden. MD fann att tidningsartikeln åtnjöt tryckfrihetsrättsligt skydd men ansåg sig kunna pröva själva åtgärden att placera tidningsartikeln intill Bio-Strath-förpackningarna samt meddelade det begärda förbudet.
Konsum/Domus (MDA 1977: 1). I en annons för Konsum/Domus, huvudsakligen bestående av en mängd matvaruerbjudanden, hade hävdats att VIVO- och Favörkedjorna ingår i DAGAB-blocket och behärskas av redarkapitalet. MD fann att detta påstående hade ett påtagligt kommersiellt syfte och att det även hade rent kommersiella förhållanden till föremål, eftersom det var avsett att framhålla den återbäringsförmån som Konsum till skillnad från privatägda butiker kan erbjuda. Då påståendet var vilseledande, förbjöd MD dess användning. (En ledamot ansåg annonsdelen innehålla information som var skyddad av TF.) — En resningsansökan av Konsum avslogs av HD med en motivering, som inte innebar något ställningstagande i sakfrågan (NJA 1977 s. 751).
Vi (SvJT 1978 rf s. 37). Samsäljbolagen AB yrkade skadestånd av Kooperativa förbundet på grund av brott mot MFL. I annonser för den av förbundet ägda tidningen "Vi" hade återgivits en artikel tur tidningen, vilken innehöll misskrediterande uttalanden om en av bolagen saluförd tesort. Eftersom artikeln, även när den återgavs i annonserna, måste uppfattas som uttryck för sådan åsiktsyttring och opinionsbildning som åtnjuter tryckfrihetsrättsligt skydd och då syftet med annonserna inte kunde antagas ha varit att påverka efterfrågan på där omtalade tesorter,
ansågs frågan om skadestånd endast kunna prövas i den ordning TF stadgar, varför talan avvisades.
2. Faller kommersiell reklam utanför TF i dess helhet?
Gränsdragningen mellan TF och den särskilda lagstiftningen om marknadsföring rymmer två problem. För det första: faller kommersiell reklam i tryckt skrift helt och hållet utanför TF, eller är trots allt vissa delar av TF tillämpliga även på kommersiell reklam? För det andra: vilka är förutsättningarna för att kommersiell reklam skall falla utanför tillämpningsområdet för åtminstone vissa delar av TF? Här skall till en början den förstnämnda frågan upptagas till behandling.
Det synes vara en allmänt accepterad uppfattning, att TF:s föreskrifter om ingripanden mot missbruk av det tryckta ordet inte är tillämpliga på rent kommersiell reklam. Den i TF 1: 3 uttryckta principen om TF:s exklusivitet som straff- och processlag anses sålunda inte åsyfta kommersiell reklam, och de straff- och processrättsliga föreskrifterna i TF 7—12 kap. anses inte tillämpliga på sådan reklam. Frågan är emellertid, om reklamens undagtagsställning är mera omfattade, så att kommersiell reklam helt faller utanför TF:s tillämpningsområde. Detta skulle innebära, att inte heller de föreskrifter till skydd för tryckfriheten resp. om kontroll över tryckta skrifter, som finns i TF 1: 2 och 3—6 kap., skulle gälla i fråga om kommersiell reklam.
I fallet Land ställdes MD inför detta problem. Frågan gällde här, om utgivares i TF 5: 3 fastslagna bestämmanderätt över innehållet i periodisk skrift omfattar även kommersiella annonser. Om så vore fallet, skulle vägran att intaga en annons inte kunna föranleda ingripande enligt konkurrensbegränsningslagen. MD:s majoritet (5 ledamöter) besvarade frågan jakande under hänvisning till utgivarens ansvarighet för eventuella tryckfrihetsbrott, medan minoriteten (4 ledamöter) ansåg att rent kommersiella annonser inte faller inom det av TF reglerade området.
Majoritetens uppfattning i detta fall synes välgrundad. Eftersom utgivaren bär hela risken av ett eventuellt tryckfrihetsåtal (t. ex. för ärekränkning eller hets mot folkgrupp), måste hans bedömning av denna risk bli avgörande för frågan, om en annons skall tas in eller inte. Och en förpliktelse att ta in en annons skulle inte vara mycket värd, om dess giltighet vore beroende av utgivarens bedömning. Om man vill uppställa en regel, som är praktiskt möjlig att tillämpa, måste den innebära att TF 5: 3 gäller fullt ut även för kommersiella annonser.
Även i övrigt talar starka praktiska skäl för att föreskrifterna i
TF 3—6 kap. skall gälla för tryckta skrifter överhuvudtaget. Bestämmelserna i 4 kap. om tryckeriuppgift och granskningsexemplar måste rimligen tillämpas på tryckta skrifter av alla slag (bortsett från det uttryckliga undantaget i 4: 3 för bl. a. reklamtryck). Och bestämmelserna i 5 kap. om bl. a. utgivare och utgivningsbevis måste antagas gälla även för ett rent annonsblad.
Det kan inte betvivlas att upphovsmannen till en kommersiell annons åtnjuter anonymitetsskydd enligt TF 3 kap. Detta förutsättes i 3 § 5 p., som medger att det principiella anonymitetsskyddet kan få vika för vittnesplikten i mål om ansvar för allmänt brott genom tryckt skrift, t. ex. bedrägeri eller svindleri (prop. 1975/76: 204 s. 144). Att anonymitetsskyddet i princip omfattar även kommersiell reklam vinner dessutom stöd i en rad motivuttalanden (SOU 1972: 49 s. 69, prop. 1973: 123 s. 48, SOU 1975: 49 s. 172, prop. 1978/79: 2 s. 51).
Det synes också rimligt att antaga, att den i TF 6: 1 fastslagna rätten att sprida tryckta skrifter omfattar även spridning av skrifter som innehåller kommersiell reklam. Här inställer sig emellertid frågan, vilka slags åtgärder som bör föras in under begreppet "spridning". Om man anser att spridningsrätten omfattar inte bara fysiska åtgärder med exemplar av skriften utan också reklam för skriften genom t. ex. annonser eller löpsedlar, blir problemet mera komplicerat.
Som exempel på spridningsåtgärder nämnes i 6: 1 saluhållande och försändande. Att spridningsrätten i princip omfattar även skyltning med en tryckt skrift förutsättes i undantagsregeln i 6: 2 rörande skyltning med pornografisk skrift. Att göra reklam för en tryckt skrift genom att skylta med den får alltså anses ingå i spridningsrätten. I fallet Bio-Strath ansåg sig MD dock oförhindrad att ingripa mot skyltning med ett tidningsexemplar. Att skyltningen i detta fall inte betraktades som någon av TF skyddad spridningsåtgärd kan förklaras därmed, att skyltningen skedde för att göra reklam för medlet "Bio-Strath", inte för att göra reklam för tidningen.
Reklam för en tryckt skrift kan också ske genom löpsedlar eller annonser. Spridningen av en löpsedel som sådan resp. spridningen av den skrift som innehåller annonsen är en sak för sig. Men frågan är om marknadsföringen av en skrift genom löpsedel eller annons kan anses som ett moment i spridningen av själva skriften. Denna uppfattning har uttalats av massmedieutredningen (MMU) i SOU 1975: 49 s. 180. Om man antar att så är förhållandet, tvingas man att antingen undantaga kommersiell
reklam från TF 6 kap. eller betrakta ingripanden mot kommersiell reklam för tryckt skrift som otillåtna (här bortses tills vidare från frågan om reklam för tryckt skrift någonsin kan anses rent kommersiell). Ingendera slutsatsen är tilltalande. Man kan dock undgå dilemmat genom en restriktiv tolkning av begreppet "spridning". Man kan då säga att löpsedlar och annonser visserligen främjar en tryckt skrifts spridning men inte i för sig utgör några moment i skriftens spridning.
Det återstår att behandla den ganska besvärliga frågan, om förbudet mot förhandsingripanden mot tryckta skrifter gäller även kommersiell reklam. TF 1: 1 förbjuder "av myndighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder" mot skrifters utgivning, och TF 1: 2 förbjuder censur och vissa andra hindrande åtgärder. I en rad motivuttalanden har sagts, att TF skyddar reklamen i tryckt skrift mot både censur och andra förhandsingripanden (SOU 1972: 49 s. 69, prop. 1973: 123 s. 48, SOU 1975: 49 s. 172, prop. 1978/79: 2 s. 51). Frågan är emellertid inte så enkel som dessa uttalanden synes ge vid handen.
MD:s ingripanden enligt MFL 2 § mot otillbörlig reklam har formerna av förbud (vanligen vid vite) att fortsätta med användningen av en viss reklammetod eller att företaga annan liknande handling. Det är givet att ett sådant förbud, om det riktar sig mot reklam i tryckt skrift, på ett stundom ganska obestämt sätt begränsar friheten att utforma den tryckta skriftens innehåll. Det är också klart, att ett sådant förbud grundar sig just på en tryckt skrifts innehåll. I regel riktar sig dock förbudet inte mot en tryckt skrift i dess helhet utan endast mot en viss del därav. (I fallet Aktuellt om hund och katt synes dock det dåvarande marknadsrådet inte ha stått helt främmande för möjligheten av ett, visserligen villkorligt, förbud riktat mot ett helt tidningsnummer.) Vidare avser förbudet inte reklam för en viss produkt överhuvudtaget utan endast en viss reklammetod. Trots förbudets sålunda begränsade innebörd kan det ifrågasättas om det är förenligt med TF 1: 2. (Jfr regeringsrådet Petréns klara ställningstagande i det lagrådsyttrande som återges i prop. 1978/79: 2 s. 82.)
Om en näringsidkare vid marknadsföring underlåter att lämna information, som har särskild betydelse från konsumentsynpunkt, kan MD enligt MFL 3 § ålägga honom att lämna sådan information bl. a. i annonser. Ett sådant åläggande gäller endast annonser som näringsidkaren själv väljer att publicera (prop. 1975/76: 34 s. 111 f). Åläggandet skulle alltså lika väl ha kunnat formuleras som ett förbud mot annons som saknar föreskriven
information (jfr MMU:s formulering i SOU 1975: 49 s. 12, 174 f). Ett informationsåläggande är således till sin innebörd fullt jämförbart med ett förbud enligt MFL 2 §, och på dess förenlighet med TF kan ungefär samma synpunkter anläggas som på ett förbud av nyssnämnt slag.
Frågan om grundlagsenligheten av förbud mot otillbörlig reklam i tryckt skrift uppmärksammades av lagrådet i dess yttrande 1969 över förslaget till lag om otillbörlig marknadsföring (prop. 1970: 57 s. 130). Lagrådet åberopade här till en början ett par i och för sig ganska svaga stöd för ståndpunkten, att TF 1: 2 inte gäller framställningar som saknar samband med tryckfrihetens ändamål. De åberopade stöden utgjordes av dels ett uttalande av offentlighetskommittén i betänkandet "Tryckfrihet och upphovsrätt" (SOU 1967: 28) s. 30, vilket inte ledde till någon lagstiftningsåtgärd, dels den omständigheten att förhållandet till TF inte tycks ha uppmärksammats vid tillkomsten av varumärkeslagen 35 § (jfr prop. 1960: 167 s. 172 f). För säkerhets skull tillade lagrådet, att förbud enligt den föreslagna lagen skulle inträda endast som följd av ett visst slags förfarande från näringsidkarens sida, och att förbudsåtgärden från denna synpunkt kunde sägas vara av mera repressiv än preventiv karaktär. Lagrådet ansåg därför att det föreslagna stadgandet om meddelande av förbud borde kunna godtagas från tryckfrihetsrättslig synpunkt. Lagrådets något vacklande resonemang synes innebära, att ett förbud enligt marknadsföringslagen snarare bör jämställas med sådana ingripanden som avses i TF 1: 3 än med de förbud eller hinder som åsyftas i 1: 2. Tredje lagutskottet synes dock ha tagit fasta på den förra delen av lagrådets resonemang, när utskottet förklarade att TF 1: 2 1 st. inte ägde tillämpning på kommersiella annonser (betänkande 1970: 45 s. 86).
Vid tillkomsten av den nu gällande MFL anfördes av vissa remissinstanser betänkligheter rörande grundlagsenligheten av informationsåläggande. Dessa betänkligheter avvisades av föredragande statsrådet med en motivering, som inte innebar mer än en hänvisning till "nuvarande rättsuppfattning" (prop. 1975/76: 34 s. 112).
Argumenteringen i lagmotiven gör knappast något övertygande intryck. Den kan dock ses som ett tecken på vissa grundläggande svårigheter, som hänför sig till det inbördes förhållandet mellan TF 1: 2 och 1: 3. Om man tänker sig ett generellt straffsanktionerat förbud mot vissa reklammetoder, blir själva förbudets tillåtlighet att bedöma enligt 1: 2, medan straffsanktionen bör
bedömas enligt 1: 3. På motsvarande sätt förhåller det sig med ett vitesförbud mot vissa reklammetoder: själva förbudet är en sådan åtgärd som avses i 1: 2, medan vitessanktionen bör jämställas med de påföljder som avses i 1: 3. Men den primära regeln och sanktionsregeln hänger givetvis ihop, och det framstår onekligen som irrationellt om deras grundlagsenlighet inte kan bli föremål för en enhetlig bedömning.
Frågan om tillämpligheten av TF 1: 2 på kommersiell reklam tycks befinna sig i ett ganska förvirrat läge. Om man skall våga ett försök att sammanfatta rättsläget, lär resultatet bli ungefär följande. TF 1: 2 hindrar förhandsgranskning av reklam liksom också ovillkorliga förbud mot reklam för viss vara (se i sistnämnda hänseende SOU 1972: 49 s. 53 och prop. 1973: 123 s. 42 f). Däremot anses stadgandet inte hindra förbud mot vissa reklammetoder i meddelanden, som en näringsidkare själv väljer att publicera. Stadgandet är alltså endast delvis tillämpligt på kommersiell reklam. Detta förhållande måste betraktas som högst otillfredsställande. Vid en kommande revision av yttrandefrihetslagstiftningen bör det bli en viktig uppgift att överväga, från vilka grundlagsstadganden den kommersiella reklamen bör vara undantagen, och att samtidigt klargöra det inbördes förhållandet mellan de principer som för närvarande är uttryckta i TF 1: 2 och 1: 3.
3. Under vilka förutsättningar kan reklam i tryckt skrift bli föremål för ingripande vid sidan av TF?
I prop. 1970: 57 s. 67 har förutsättningarna för ingripanden enligt MFL mot reklam i tryckt skrift angivits sålunda, att det skall gälla en framställning som inte bara har ett rent kommersiellt syfte utan också har rent kommersiella förhållanden till föremål, d. v. s. avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster. Ingripanden bör däremot inte kunna ske mot reklam som är inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning.
Att reklam i allmänhet har även den sistnämnda funktionen har gjorts gällande av regeringsrådet Petrén i ett senare sammanhang (prop. 1978/79: 2 s. 78 ff). Om detta är riktigt skulle det sällan vara möjligt att beteckna reklam som "rent" kommersiell. Det synes svårt att bestrida, att reklamen i stor utsträckning har en faktisk opinionsbildande effekt. Denna undersökning kommer dock att bygga på antagandet, att det är möjligt att urskilja viss reklam som rent kommersiell, om man begränsar synfältet till
reklamens omedelbara innehåll och syfte.
Även med denna utgångspunkt är det tydligt, att gränsdragningssvårigheter ibland kan uppkomma. Först och främst kan det förekomma, att gränsen mellan vanlig text och annonser överskrides genom textreklam eller åsiktsannonsering. Framställningens yttre form bör då inte vara avgörande (se SOU 1972: 49 s. 65 f, prop. 1973: 123 s. 46). Belysande är fallet Aktuellt om hund och katt, där marknadsrådet ingrep mot reklam som maskerats som redaktionella artiklar; det otillbörliga ansågs här ligga just i den vilseledande presentationen av reklamen. En särskild försiktighet vid bedömningen av textreklam synes dock böra iakttagas vid tillämpningen av lagarna om alkohol- och tobaksreklam, som endast avser kommersiell "annons".
Gränsdragningsproblem kan vidare uppkomma vid s. k. blandade meddelanden, som innehåller både reklam och moment av information eller åsiktsbildning. Lagmotiven ger ingen klar anvisning om hur sådana meddelanden bör behandlas (se å ena sidan prop. 1973: 123 s. 47, å andra sidan prop. 1978/79: 2 s. 52 f). Så mycket lär väl dock stå klart som att de olika momenten bör kunna behandlas vart för sig i sådana fall, där det är möjligt att klart särskilja olika textpartier av helt olika innebörd. I fallet Konsum/Domus var det sålunda lätt att bryta ut den omtvistade annonsdelen ur den större matvaruannons, vari den var placerad. Annorlunda förhåller det sig, om ett och samma textparti har en dubbel funktion, d. v. s. på en gång innebär kommersiell reklam och information eller åsiktsbildning. Texten kan då inte anses "rent" kommersiell och bör följaktligen anses skyddad av TF.
Gränsdragningsfrågan ställdes på sin spets i fallet Konsum/Domus. Den omtvistade annonsdelen innehöll här en redogörelse för vissa konkurrerande företags ägareförhållanden och ett påpekande av att konsumenterna i förhållande till dessa företag saknade makt och insyn och möjlighet att få del av överskottet. MD ansåg att framställningen hade rent kommersiella förhållanden till föremål, eftersom den avsåg att påvisa att de konkurrerande företagen inte kunde erbjuda något slags motsvarighet till Konsums återbäring. En ledamot menade däremot att annonsdelen inte varav påtagligt kommersiell natur och bestod av information om konkurrentföretagens ägareförhållanden, varför den var skyddad av TF.
I detta fall förefaller det svårt att komma ifrån att annonsdelen, samtidigt som den framhävde skillnaden mellan företagen i frågaom återbäringsförmånen, också innehöll påståenden, som väd-
jade till gängse föreställningar om storfinansens profitbegär och därigenom var ägnade att påverka läsarnas allmänna attityd till dessa företag. Annonsdelen var ett blandat meddelande, i vilket det knappast var möjligt att hålla isär de olika momenten. Och även om ett särskiljande vore möjligt, så bör observeras att det just var påståendena om ägareförhållandena som av MD betraktades som otillbörliga.
Ett gränsdragningsproblem av annan karaktär uppkommer, om en framställning som i och för sig är skyddad av TF sedermera utnyttjas i reklamsyfte. I fallet Bio-Strath hade en tidningsartikel utnyttjats vid skyltning för en viss vara i syfte att göra reklam för denna vara. Artikeln som sådan kunde visserligen bara bedömas enligt TF, men MD ansåg sig oförhindrad att ingripa mot själva åtgärden att placera tidningsartikeln bredvid varan. I fallet Vi var situationen en annan. En artikel ur tidningen "Vi" hade återgivits som ett textprov i en annons för denna tidning. Artikeln innehöll en kritisk "recension" av en viss tesort. En skadeståndstalan av ett företag som saluförde denna tesort avvisades, då artikeln var en varurecension och som sådan skyddades av TF även när den återgavs i annonsen, och då syftet med annonsen inte varit att påverka efterfrågan på där omtalade tesorter. Härav framgår att utgången skulle ha blivit en annan, om artikeln hade utnyttjats i annonsen i det kommersiella syftet att nedvärdera ett konkurrerande företags varor.
Flera av de inledningsvis omnämnda rättsfallen gäller tryckt reklam för tryckt skrift. Sådan reklam ger upphov till särskilt besvärliga gränsdragningsproblem. Det är visserligen i och för sig möjligt att beteckna reklam för en skrift som otillbörlig, om den vilseleder de presumtiva köparna om skriftens innehåll. Men samtidigt måste tillses att ett ingripande mot reklamen inte drabbar skriftens av TF skyddade innehåll. En bedömning av reklamens tillbörlighet bör inte på en omväg få bli en bedömning av själva skriftens tillbörlighet. Och ett ingripande mot reklamen bör inte få hindra spridningen av skriftens budskap, i den mån reklamen framstår som bärare av detta budskap.
Tryckt reklam för tryckta skrifter kan ske på olika sätt. En skrift kan så att säga göra reklam för sig själv genom sitt yttre: ett bokomslag, en veckotidnings omslag, en dagstidnings första sida. Reklam kan också göras genom fristående trycksaker: löpsedlar, bokkataloger, broschyrer eller folders. Slutligen kan reklam ske genom annonser i andra publikationer. Ett specialfall är att ett tidningsnummer innehåller reklam för nästa nummer av samma
tidning.
Av betydelse för gränsdragningsfrågan kan vara, i vilken utsträckning själva skriftens innehåll återges i reklamen. Utöver angivandet av skriftens titel kan reklamen antyda dess innehåll, t. ex. genom att återge rubriker eller i korthet ange vad som behandlas i skriften. Reklamen kan också återge skriftens omslag eller prov på text eller bilder. Uppgifterna om skriftens innehåll kan variera från vaga antydningar till klara besked om vad skriften handlar om. Uppgifternas syfte är givetvis att locka köpare av skriften. Men därjämte kan de i varierande grad bidraga till att sprida information eller åsikter även bland icke-köpare. Exempelvis kan dagstidningarnas löpsedlar fylla en sådan funktion genom att i största korthet sprida kännedom om viktiga händelser.
En form av reklam, som inte behöver bereda några bekymmer, är skyltning med en uppslagen bok eller tidning. Det text- eller bildmaterial som man då ställer ut är en del av skriftens tryckfrihetsrättsligt skyddade innehåll, och detta är utan tvivel skyddat även när det användes för att göra reklam för skriften. Problemen uppkommer först när reklamframställningen inte är identisk med reklamens föremål.
MD har genomgående intagit den ståndpunkten, att det tryckfrihetsrättsliga skyddet för den marknadsförda skriftens innehåll inte i och för sig hindrar prövning av frågan, om viss reklam för skriften är tillbörlig eller inte. Härvid har domstolen främst inriktat sin prövning på frågan, om reklamen på ett korrekt eller vilseledande sätt anger skriftens innehåll. Däremot har domstolen ej velat pröva, om reklamen är otillbörlig på den grund att själva skriftens innehåll är otillbörligt.
I fallet Alkohol påstod KO inte att annonsen var ovederhäftig men däremot att den inte uppfyllde det krav på socialt ansvar som borde ställas på reklam. Just den anmärkningen skulle också ha kunnat riktas mot själva boken. MD fann dock inte att annonsen kunde anses otillbörlig. Bl. a. framhöll domstolen, att annonsbilden och ett avsnitt av annonstexten på ett korrekt sätt återgav bokens utseende respektive dess innehåll. Domstolen undvek alltså att på en omväg gå in på en bedömning av bokens innehåll.
I samma fall ville KO göra gällande, att det förhållandet att ett bokomslag i sig inte kan angripas med stöd av MFL inte hindrar att man med stöd av samma lag ingriper mot det när det återges i reklam. Detta argument godtogs inte av domstolen. Den av KO åberopade principen avser det fall att innehållet i en tryckt skrift utnyttjas vid reklam för något helt annat än den citerade skriften
(jfr fallet Bio-Strath). I enlighet härmed bör det vara möjligt att ingripa mot en bokannons, som på ett otillbörligt sätt utnyttjar ett citat ur en tidningsrecension av boken.
Fallet Damernas Värld II är mera diskutabelt. KO påstod här att tidningsartikeln var ovederhäftig på grund av att de däri beskrivna bantningsmetoderna i verkligheten inte ledde till angivet resultat. Också annonstexten blev därigenom ovederhäftig, eftersom påståendet i annonsen var vilseledande om tidningens innehåll; det fanns i tidningen ingen metod angiven som höll vad annonsen lovade. KO gjorde dock inte gällande att annonstexten skulle utlova annat eller mera än vad som utlovades i tidningsartikeln.
MD:s majoritet biföll KO:s talan men på en annan grund än den av KO åberopade, nämligen att annonsen inte korrekt återgav tidningens innehåll. Annonsens formulering var mera kategorisk än själva artikeln, som innehöll vissa reservationer. En ledamot ansåg dock att annonsen korrekt återgav tidningens innehåll. Majoritetens motivering gör ett föga övertygande intryck, och det är svårt att värja sig för misstanken, att artikelns ovederhäftighet i själva verket var avgörande. Utgången i fallet kan dock ses som ett erkännande av själva principen, att det tryckfrihetsrättsligt skyddade innehållet i en skrift inte på en omväg får prövas vid bedömningen av reklam för skriften.
Möjligheten att ingripa mot reklam, som vilselett om en tidnings innehåll, har varit föremål för bedömning även i fallen Helg-Extra och Damernas Värld I. Vid en analys av dessa tre fall synes det lämpligt att skilja mellan två tänkbara metoder att bestämma gränsen för möjligheten att ingripa med stöd av marknadsföringslagen. Gränsen kan dragas efter formella kriterier, så att ingripanden anses kunna ske mot fristående reklam men inte mot reklam som utgör en del av själva skriften. Den kan också bestämmas så, att ingripanden mot uppgifter om rent kommersiella förhållanden anses möjliga, medan uppgifter som bidrar till att sprida skriftens budskap anses skyddade av TF.
Den förstnämnda metoden innebär, att reklam i annonser eller broschyrer bedömes annorlunda än reklam på omslaget till en bok eller tidning. En särskild fråga blir, om en löpsedel bör betraktas som en form för fristående reklam eller som ett tillbehör till skriften. Ytterligare en fråga är, om bedömningen av fristående reklam bör påverkas därav, att den hämtar sitt innehåll från själva skriften (eller från en löpsedel).
Den formella gränsdragningsmetoden har dominerat i MD:s praxis. Domstolens majoritet har aldrig tvekat att pröva tillbör-
ligheten av en annons för en tryckt skrift (Alkohol, Damernas Värld I och Damernas Värld II) eller en tidnings löpsedel (Helg-Extra, Damernas Värld I). Däremot har majoriteten inte velat gå in på en bedömning av en tidnings omslag, eftersom detta är på ett särskilt sätt integrerat med tidningen i övrigt (Damernas Värld I; jfr ett liknande resonemang om bokomslag i prop. 1978/79: 2 s. 54).
I fallet Damernas Värld I avvisades dock denna gränsdragningsmetod av en stark minoritet (fyra ledamöter, däribland domstolens ordförande), som ansåg att ingripande kunde ske mot ett rent kommersiellt meddelande, oavsett om det förekom i en annons, på en löpsedel, på ett tidningsomslag eller t. o. m. inne i en tidning. (I sistnämnda avseende hänvisades till fallet Aktuellt om hund och katt, som dock gällde reklam för något helt annat än själva tidningen.)
Såvitt gäller tidningars löpsedlar kan den formella gränsdragningsmetoden tänkas leda till ett resultat rakt motsatt det vartill MD:s majoritet kommit. Definitionen av begreppet periodisk skrift i TF 1: 7 innebär, att en löpsedel bör betraktas som ett tillbehör till eller rentav en del av själva tidningen. Härav följer bl. a. att utgivarens ansvar för tidningens innehåll och hans rätt att bestämma däröver omfattar även löpsedelns innehåll.
Den särställning i förhållande till annan reklam för en tidning, som en löpsedel sålunda intar enligt TF 1: 7, har framhållits av HD i fallet Helg-Extra samt av två ledamöter i MD i fallen Helg-Extra och Damernas Värld I, liksom även av MMU i SOU 1972: 49 s. 66. Dessa uttalanden innebär dock inte, att en löpsedels formella ställning enligt 1: 7 skulle vara avgörande, utan endast att en löpsedelstext i allmänhet bör jämställas med redaktionell text och bara i undantagsfall kan tänkas ha rent kommersiell innebörd (se även MMU i SOU 1975: 49 s. 180).
Tveksamheten om den formella gränsdragningsmetodens hållbarhet förstärks ytterligare, om man granskar det fallet att en annons avbildar eller på annat sätt återger en löpsedel eller omslaget till en bok eller en tidning. Skall då annonsens karaktär av fristående reklam göra det lättare att ingripa mot en text, som är hämtad från löpsedeln eller omslaget? I betänkandet "Reklam och integritet" (SOU 1976: 48 s. 57) hade integritetsskyddskommittén uttalat, att en annons som återger innehållet i en tidnings löpsedel syntes ha ett rent kommersiellt syfte och därför torde falla utanför det tryckfrihetsskyddade området. I prop. 1978/79: 2 s. 53 har departementschefen dock intagit motsatt ståndpunkt: några bärande skäl kunde knappast anföras för att en löpsedel som införs i
annan tidning i förevarande hänseende skulle ha en annan ställning än en löpsedel som anslås särskilt. Samma synsätt bör kunna tillämpas på en annons som återger omslaget till en bok eller en tidning: om ingripande inte kan ske mot själva omslaget, bör även en annons som återger omslaget gå fri från ingripande (jfr den ene dissidenten i fallet Damernas Värld II). Och om en annons för en skrift återger ett prov på text ur skriften, är denna text skyddad även i annonsen (se fallet Vi).
Övervägande skäl tycks alltså tala för att inte fästa avgörande vikt vid om reklamen är fristående eller utgör en del av själva skriften. Det väsentliga bör i stället anses vara, om en framställning avser rent kommersiella förhållanden eller om den bidrar till att sprida själva skriftens budskap. Uppgifter rörande rent kommersiella förhållanden bör alltså kunna bli föremål för ingripande, oavsett om de återfinns i en annons, på en löpsedel eller på själva skriften. En förutsättning härför bör dock vara, att uppgifterna bildar ett textparti, som klart kan särskiljas från andra, av TF skyddade textpartier, något som kan bereda särskilda svårigheter beträffande omslagstexter.
MD har, särskilt i fallen Helg-Extra och Damernas Värld II, givit begreppet "rent kommersiella förhållanden" en mycket vidsträckt tolkning. Domstolen tycks ha betraktat uppgifter om en tidningsinnehåll som helt jämställda med uppgifter om en varas beskaffenhet. Att denna ståndpunkt är ohållbar får anses fastslaget genom HD:s avgörande i fallet Helg-Extra. Detta avgörande innebär dock samtidigt ett erkännande av att reklam för en tryckt skrift kan tänkas ha rent kommersiell karaktär.
Som exempel på uppgifter av rent kommersiell natur har MMU nämnt, att en löpsedel propagerar för en pristävling som tidningen anordnar eller för varor som tidningen säljer eller ger direkt oriktiga uppgifter om tidningen, t. ex. pris eller sidantal (SOU 1975: 49 s. 180). Som jämförbara med sådana uppgifter bör man rimligen kunna betrakta de i fallet Damernas Värld I påtalade oriktiga uppgifterna om att tidningen innehöll en mönsterbilaga, som i själva verket saluhölls separat.
Frågan är emellertid, om det är helt uteslutet att betrakta reklamuppgifter om en tryckt skrifts egentliga, "intellektuella" innehåll som kommersiella. De slutsatser som man i detta avseende kan draga av HD:s avgörande i fallet Helg-Extra är egentligen ganska begränsade. HD uttalade här, att en tidnings löpsedel inte bara utgör ett viktigt led i marknadsföringen av tidningen utan också typiskt sett är att uppfatta som ett led i den nyhets- och
åsiktsförmedling som TF avser att värna, samt att den aktuella löpsedeln, oaktat den på ett missvisande sätt antydde tidningens innehåll, utgjorde ett led i tidningens nyhetsförmedling. Detta uttalande bör rimligen tolkas så, att HD har fäst avgörande vikt vid löpsedelns funktion att självständigt (och alltså inte enbart genom att främja tidningens försäljning) bidraga till spridningen av tidningens budskap.
HD:s motivering ger anledning till två frågor. Är en löpsedelstext skyddad även om den gäller annat än "nyhets- och åsiktsförmedling"? Och förutsätter skyddet att löpsedeln i någon mån självständigt förmedlar tidningens budskap?
Mycket av innehållet i framför allt veckotidningar har ganska litet med nyhets- och åsiktsförmedling att göra. Stort utrymme ägnas åt material som avser att skänka läsarna förströelse, ibland av ganska primitiv art. En viktig plats intar också praktiska råd av olika slag: medicinska råd, matlagningsrecept, handarbetsmönster m. m. Allt detta utgör viktiga ingredienser i många människors andliga livsmiljö. Även om sådant material kan sägas ligga ganska långt från det fria meningsutbyte och den allsidiga upplysning som TF avser att säkerställa, kan det inte betvivlas att det faller inom det område som TF de facto skyddar. Det får därför antagas att en löpsedel, som exempelvis ger summariska upplysningar om en viss bantningsmetod, är skyddad av TF.
Den andra frågan är svårare att besvara. Det är visserligen sant att dagstidningarnas löpsedlar i stor utsträckning fyller en självständig nyhetsförmedlande funktion. Men just i fallet Helg-Extra måste löpsedelns nyhetsvärde betecknas som ytterligt torftigt. Och ofta säger en löpsedelstext inte mer än att tidningen innehåller en artikel rörande ett visst ämne, utan att artikelns närmare innehåll på något sätt antydes. I sistnämnda fall är löpsedelstexten enbart en innehållsdeklaration, och den kan inte sägas i och för sig sprida något av tidningens budskap. Det förefaller inte helt orimligt att betrakta en sådan innehållsdeklaration som en uppgift om "rent kommersiella förhållanden". Mot ett sådant betraktelsesätt talar dock att det skulle leda till betydande gränsdragningssvårigheter.
Det är tydligt att rättsutvecklingen ännu inte är avslutad, när det gäller möjligheterna att vid sidan av TF ingripa mot reklam. Särskilt stor är oklarheten i fråga om reklam för tryckta skrifter. MD:s avgöranden är delvis diskutabla, och HD har som resningsinstans endast kunnat göra begränsade insatser. Man får hoppas att klarare riktlinjer skall kunna dras upp i en kommande yttrandefrihetsgrundlag.