Göran Luterkort:

 

Det är inte ofta som SvJT innehåller artiklar av så påtagligt praktiskt intresse för oss advokater som Per Olof Ekelöfs om materiell processledning och medling. De frågor som Ekelöf tar upp är alla sådana som vi dagligen har anledning att fundera över.
    Frågan om den materiella processledningens omfattning och karaktär är så svår att det nästan är omöjligt att ha en deciderad mening om den. Varje argument inbjuder till ett motargument och varje situation ger upphov till nya överväganden. Det är därför inte heller förvånansvärt att uppfattningarna skiftar starkt.
    Betydligt lättare är det att formulera en åsikt beträffande medling i ordets egentliga betydelse.

 

Materiell processledning
Enligt min mening ger RB 42: 8 inte domaren rätt eller skyldighet att utöva materiell processledning i den omfattning som Ekelöf och andra nu synes rekommendera. Jag inläser i lagtexten ingenting annat eller mera än att domaren skall se till att målet blir så berett att det kan företagas till huvudförhandling i enlighet med RB:s huvudprinciper. De "frågor och erinringar" som rätten skall framställa skall bara syfta till att göra klart för domaren och för parterna vad som egentligen yrkas och vad yrkandena grundas på, faktiskt och rättsligt. Förberedelsen skall utmynna i ett protokoll som är sådant att förberedelsedomaren — för att uttrycka saken drastiskt — när som helst skall kunna avlida utan att detta hindrar huvudförhandlingen. I vad mån domaren samtidigt skall försöka förlika parterna är en annan fråga som strängt taget inte har så mycket med den materiella processledningen att göra (mera därom nedan).
    Det anförda utesluter givetvis inte att en skicklig domares frågor och erinringar kan vara så formulerade att de väcker funderingar hos parterna och deras ombud som leder till att de vill ändra eller komplettera sin talan. Men därifrån till att domaren direkt pekar på glömda, ofullständiga eller felaktiga yrkanden och grunder är det ett långt steg. Det är detta steg som jag menar att domaren ej får ta, så länge han sitter i domarsäte och för parterna framstår just som domare — därtill en av dem som skall slutligt döma målet.
    Jag vill nu diskutera frågan ur advokatens speciella synvinkel.
    Advokaten skall tillgodose klientens intressen. För att kunna göra detta måste han kunna arbeta med vissa någorlunda fasta utgångspunkter bl. a. när det gäller det formella förfarandet. Till dessa utgångspunkter hör antagandet att domaren är opartisk och av klienten uppfattas som opartisk.

 

    I den kalkyl som en advokat måste göra upp, innan han går till process eller råder sin klient att motsätta sig ett anspråk vid risk att det annars blir process, ingår som ett moment presumtionen att domaren ej kommer att sätta kort i handen på motparten som denne ej själv har förstått att skaffa sig. Man kan visserligen säga att riskerna utjämnas eftersom advokaten ömsevis har nytta och skada av en aktiv processledning från domarens sida. Mot detta kan invändas, att det knappast kan anses som någon rättighet att få hjälp av domaren men däremot är det en rättighet att slippa ett agerande från domarens sida som direkt skadar den ena parten.
    Ekelöf antar att en aktiv processledning befordrar förlikning under förberedelsen. Jag är inte så säker på att detta är ett riktigt antagande. Inte sällan händer det nämligen att åtminstone en av parterna — ibland båda — befästs i sin önskan att få saken avgjord av en fullsutten domstol om domaren är alltför aktiv i sin processledning. Självfallet modifieras alla invändningar mot den materiella processledningen om domaren utövar den med gott psykologiskt handlag. Men dels är ett sådant handlag av gudarna givet och därför ojämnt och nyckfullt fördelat och dels framstår det psykologiska handlaget för parterna som allt mindre markant ju intensivare den materiella processledningen blir. Materiell processledning som övergår i rent "tjat" eller övertalningsförsök, där snart sagt alla argument är tillåtna, leder ofta till bakslag och är dessutom knappast förenlig med domstolens värdighet. Denna typ av materiell processledning är dock ej helt ovanlig!
    I verkligheten torde det vara så att de flesta förlikningarna träffas på advokatkontoren. Det är som regel ombudens förmåga att tala med varandra i förtroende, att välja de rätta tillfällena för förlikning och att reda ut begreppen för sina klienter som leder till uppgörelse.
    Jag delar Ekelöfs uppfattning om de s. k. mellanlösningarna.
    Om man skall gå in för materiell processledning så skall den omfatta både yrkanden och åberopanden, både materiella och formella invändningar. Syftet med den materiella processledningen skall ju vara att åstadkomma ett materiellt riktigt resultat och då kan domaren inte gärna ge sitt bidrag i vissa avsnitt av processen men inte i andra.
    Däremot kan man tänka sig att den materiella processledningen blir något mera omfattande om den ena parten saknar ombud. I första hand bör dock domaren anmoda parterna att skaffa sig ombud. I samband därmed bör domaren givetvis upplysa parten om eventuella möjligheter till rättshjälp och rättsskydd.
    F. ö. kan det ifrågasättas om inte processekonomiska skäl borde leda till att parter i åtminstone större tvistemål åläggs att anlita ett skolat ombud — m. a. o. ett begränsat advokatmonopol.
    Argumentet mot materiell processledning att domaren skämmer bort advokaterna kan jag svårligen ta på allvar. Med all reverens för domarkåren måste man fråga sig vad det är för slags advokat som vågar lägga sin klients öde så helt i domarens händer att han själv underlåter att utreda ärendet.
    Möjligen kan man göra ett undantag för rent processuella frågor där det nog händer att advokater avstår från djupare forskning i knäckfrågor — åtminstone sådana som saknar direkt relevans för målets utgång — med motiveringen att "sånt är domaren specialist på, det får han knäcka".

 

    Sammanfattningsvis vill jag alltså om den materiella processledningen säga att den bör utövas restriktivt och huvudsakligen gå ut på att förtydliga och komplettera ståndpunkterna i syfte att få en klar och entydig ram för huvudförhandlingen.
    Om den materiella processledningen skall utökas väsentligt utöver dessa gränser så bör det enligt min mening ske genom uttrycklig lagändring. Med en sådan skulle markeras att civildomarens uppgift är att främja samhällsintresset genom att åstadkomma materiellt riktiga domar. Sedan vet vi alla vad vi har att rätta oss efter. (Om domaren verkligen har denna uppgift är en helt annan historia.)

 

Medling
Man kan undra över orsaken till att privaträttsliga tvister så sällan hänskjuts till medling. Medling som metod för konfliktlösning förekommer ju på andra samhällsområden och kan där gälla konflikter som berör hundratusentals människor och miljontals kronor. I skarp kontrast till detta står det faktum att privaträttsliga tvister som gäller några tusentalskronor kan vandra genom instanserna i åratal till glädje för ingen (utom möjligen för advokaterna) bara därför att ingen klok och kraftfull person fått tillfälle att prata förnuft med parterna och deras ombud.
    Formellt finns en möjlighet att anordna medling jämlikt RB 42: 17 men institutet används sällan, är okänt för många jurister och lider dessutom av den svagheten att parterna själva måste stå för kostnaderna — detta även om de åtnjuter rättshjälp eller har rättsskyddsförsäkring.
    Materiell processledning kan nog sällan leda till medling i ordets egentliga bemärkelse, d. v. s. en uppgörelse som tar sikte på parternas intressen av att spara tid och kostnader, att slippa fortsatt fiendskap, att spara sina nerver, att kunna fortsätta sina affärsförbindelser eller vad som eljest kan vara motiven för deras förlikningsvilja. För det första är domaren, när han sitter i domarsätet, inte rätt man att agera som medlare. Ingen part eller advokat kan frigöra sig från tanken på att domaren först och främst ser på tvisten med sina "juridiska" ögon och därför är benägen att lägga förlikningsbud som baserar sig på hans förhandsuppfattning om hur tvisten skulle avgöras om den gick till dom. Med vårt system för förberedelser tillkommer en annan faktor som direkt talar emot domaren som medlare, nämligen att han normalt kan förväntas delta i den kommande huvudförhandlingen. Det är inte lätt för en advokat att få en klient att förstå att en domare vid den blivande huvudförhandlingen verkligen har förmågan att frigöra sig från de uppfattningar som han — mer eller mindre uttalat — har avslöjat under sina medlingsförsök under förberedelsen. Domaren behöver f. ö. inte ha ådagalagt någon uppfattning men parter i en tvist är känsliga individer och kan lätt tycka sig höra och se saker och ting som kanske inte förekommit i verkligheten.
    Nej, medling bör gå till ungefär på följande sätt. Under förberedelsen skall domaren — försiktigt och utan att tillgripa några "rättsliga" påtryckningsmedel — sondera möjligheterna till förlikning. Om det står klart att detta inte har utsikter att lyckas skall domaren under hänvisning till sin ställning hänvisa parterna till särskild medling. Permanenta medlare skall finnas i varje domsaga men särskild medlare skall även kunna förordnas för visst mål. Som medlare bör förordnas jurister med omfattande erfa-

 

renhet av praktiskt rättsliv, företrädesvis advokater. Även erfarna ämbetsmän, domare utanför domstolen och andra kloka personer kan förekomma. Huvudsaken är att vederbörande förutom grundläggande juridiska kunskaper har auktoritet, människointresse och tålamod. Medlarna skall ersättas av allmänna medel samt i förekommande fall genom rättshjälp och rättsskydd.
    Jag är övertygad om att systemet skulle löna sig rent ekonomiskt. Ett framgångsrikt medlingsarbete kan bespara både det allmänna och parterna stora summor i form av uteblivna kostnader och — framförallt — tid som räddas åt produktivt arbete.
    Nu säger någon att ett utbyggt medlingssystem kanske leder till att domstolarna berövas viktiga arbetsuppgifter och att den redan nu besvärande "prejudikattorkan" blir ännu värre. Detta kan nog vara riktigt. Men rättsväsendet får aldrig bli ett självändamål. Processer är oftast intressanta bara för de agerande juristerna. För parterna är de en plåga som tär på nerver och krafter och stjäl tid från nyttig verksamhet.
    Vad själva medlingsförfarandet beträffar, skulle jag för min del inte hysa några betänkligheter mot att ge de kvalificerade medlarna tämligen fria händer. Både billighetsskäl och andra icke-juridiska överväganden kan sålunda under medlingen åberopas som skäl för förlikning. Det är ofta lättare för en medlare att säga obehagliga sanningar eller rikta vädjanden till en part än det är t. o. m. för partens egen advokat — hur övertygad advokaten än må vara om det berättigade i motpartens yrkanden eller invändningar.
    Som ett korrektiv mot alltför långtgående övertalningsförsök har parten och hans advokat alltid möjligheten att begära medlingen avbruten och målet återförvisat till domstolen. Huruvida därvid så mycken tid gått förlorad att medlingen bara framstår som en extra förlängning och fördyring av proceduren beror naturligtvis mycket på den grad av omdöme och klokskap som medlaren och parterna och framförallt advokaterna har visat under medlingen.
    Om man av ekonomiska eller andra skäl ej skulle anse det möjligt att förordna särskilda medlare så bör man åtminstone införa en bestämmelse om att domare som handlagt ett mål under förberedelsen som regel ej skall få delta i huvudförhandlingen. Jag är medveten om att detta i sin tur kan vålla problem i mindre domstolar men frågan bör kunna lösas.
    Kanske blir det billigare att förordna medlare på varje ort av någon betydelse. Medlaren förutsätts utöva sin verksamhet vid sidan om ett ordinarie yrke. Vederbörande torde sällan vara i behov av något kansli eller någon större administrativ apparat. I mera komplicerade fall torde det ofta bli fråga om advokater eller andra personer som har tillgång till tjänsterum (jfr förordnande av skiftesmän).
    Ingenting hindrar givetvis att en förlikning som är resultat av sådan medling kan stadfästas av rätten. Enligt RB 32: 5 kan målet vila medan medling pågår.
    Andra modeller än den som jag föreslagit kan givetvis tänkas. Huvudsaken är att man gör en kraftansträngning för att komma tillrätta med de långvariga, dyra och påfrestande civilprocesserna. Konflikter människor och företag emellan måste lösas snabbt, praktiskt och med minsta möjliga psykiska obehag för de inblandade individerna. Domstolarna skall kunna

 

koncentrera sitt arbete på principiellt viktiga mål och ärenden. Jag tror att en bra väg mot ett sådant mål är en kår av effektiva medlare.

Göran Luterkort