BOEL FLODGREN. Fackföreningen och rätten. En jämförande studie av föreningsrätten i Sverige och USA. Akad. avh. Lund 1978. Norstedts. 270 s.

 

I december 1978 disputerade Boel Flodgren för juris doktorsexamen på en komparativ studie om föreningsrätten i Sverige och USA. Författaren avslutade därmed ett forskningsarbete som bedrivits under några år ömsom vid institutionen för handelsrätt i Lund ömsom i USA, främst vid Stanford University. Det redovisade forskningsarbetet är förvisso intressant och stimulerande.
    Ämnesområdet — föreningsrätten — avgränsar författaren till att börja med så att framställningen inriktas på reglerna om rätten för vardera parten på arbetsmarknaden att utan hinder av motparten bedriva fackligt arbete. Därmed utesluts föreningsfriheten, d. v. s. rätten för medborgare i förhållande till samhället att sammansluta sig i och verka genom föreningar. Vidare utesluter författaren den s. k. interna föreningsrätten, d. v. s. främst reglerna om förhållandet mellan medlemmen och hans organisation. Inom den behandlade delen av föreningsrätten har författaren begränsat framställningen till den privata sektorn och där inriktat sig på arbetstagarsidans ställning (via fackföreningar) i förhållande till arbetsgivaren. — Mot detta ämnesval finns inget att erinra.
    Syftet med framställningen anger författaren vara tvåfaldigt. Författaren vill för det första belysa svenska och amerikanska regler om föreningsrätt med en komparativ metod. För det andra vill författaren söka få kunskap av mera allmän natur om rättens samband med samhället.
    Det första syftet är av sedvanlig avhandlingsart. Att just föreningsrätten valts förklaras med att detta rättsområde inte tidigare underkastats någon mera omfattande vetenskaplig behandling. Ännu ett skäl synes vara att föreningsrätten är ett lämpligt område för diskussioner om rätt och samhälle. Det för Boel Flodgren utmärkande är emellertid att belysningen av föreningsrätten sker på komparativ väg. Författaren deklarerar sin tilltro till komparativa studier om komparationen tränger djupt och försöker blotta reglers bakgrund i de sociala, ekonomiska och politiska förhållanden som de utgår ifrån (s. 18 f). Författaren har försökt leva efter denna regel (om man bortser från ett par ytliga — och därför överflödiga — handboksmässiga glimtar av förhållandena i vissa andra länder, t. ex. s. 27 f, 46 och 246). Avhandlingen har visserligen en viss övervikt åt svensk föreningsrätt men presenterar dock en mycket bred och omsorgsfullt genomförd behandling av föreningsrätten i USA. I kapitel efter kapitel varvas en genomgång av den svenska föreningsrätten i olika hänseenden med en motsvarande genomgång av den amerikanska. Komparationen bedrivs med stor energi och synskärpa. Analytiska och djupgående jämförelser görs mellan de bägge ländernas rättssystem. Författaren har övervunnit de betydande systematiska och terminologiska skillnader som finns mellan Sverige och USA i behandlade hänseen-

 

Reinhold Fahlbeck 55den och kommit fram till relevanta jämförelser. Detta ställer i förevarande sammanhang betydande krav på iakttagelseförmåga, lyhördhet och förmåga att förstå den verkliga innebörden av olika regler. Författaren är värd stort beröm för att ha lyckats tränga bakom fasaderna på ett så upplysande sätt.
    Samtidigt går det inte att blunda för att författaren inte riktigt har lyckats fånga vissa karakteristiska drag i den amerikanska verkligheten. Detta kan sammanhänga med att författarens hypoteser — varom mera nedan — lagt ut onödiga dimridåer och därmed försvårat sikten. Ett mycket karakteristiskt drag i amerikansk syn på fackliga organisationer är att dessa delvis uppfattas som och därmed jämställs med politiska beslutsfattare. Detta synsätt, som haft en ofantlig betydelse historiskt sett och som än idag präglar de grundläggande reglerna om facklig representation gentemot arbetsgivaren, kommer aldrig fram hos författaren. Inte heller ger författaren rättvisa åt den för amerikansk arbetsrätt så utmärkande omsorgen om den enskilde arbetstagaren och hans anspråk på självständighet och oberoende gentemot påtryckningar från såväl arbetsgivarhåll som fackföreningshåll. Över huvud lyser anknytning till den för amerikanskt rättsliv karakteristiska maktdelningsprincipen med sin frånvaro trots att denna princip haft ett avgörande inflytande även på arbetslivets område.
    Författarens andra syfte — utöver den komparativa behandlingen av föreningsrätten — är att nå kunskap om rättens samband med samhället. Författaren vill "söka förklara och förstå rätten som en samhällelig företeelse" (s. 13). För att om möjligt förverkliga detta syfte uppställer författaren ett antal hypoteser. Mycket allmänt formulerar författaren inledningsvis sin hypotes så att rättsreglerna reflekterar "de inblandade intressenas inbördes styrkeförhållande; rättsreglerna avspeglar med andra ordden rådande maktstrukturen" (s. 17). Mera precist och för avhandlingsämnet avpassat formulerar författaren hypotesen så att det är fackföreningsrörelsens styrka visa vi arbetsgivarsidan som bestämmer "graden av för fackföreningarna skyddande och intressebefrämjande lagregler vid varje särskilt tillfälle" (s. 239). Författaren menar sig vilja inrikta framställningen på rättens bakgrund och uppkomst, medan däremot dess effekter eller funktioner i samhället skulle falla utanför.
    Det skall redan från början sägas att författaren har stor heder av att på detta sätt söka bryta sig ur den traditionella rättspositivistiska metoden med dess begränsning till interndebatt. Det är förvisso angeläget för den rättsvetenskapliga forskningen att försöka sprida ljus över det som verkligen sker bakom fasader av till synes objektiva rättsliga principer. Författaren har gripit sig verket an med en påfallande — och även smittande — entusiasm. Ett betydande arbete har lagts ned på att bevisa eller i vart fall riktningsvis styrka hypotesen. I avhandlingens sista kapitel förvandlas hypotesen därför nära nog till en tes.
    Av stor betydelse för verifieringen av hypotesen är de resultat som författaren anser sig kunna draga av sin brett upplagda rättsgenetiska undersökning. Under den något förvånande rubriken "Hur fackföreningsrörelsens utveckling påverkat lagstiftningens innehåll" — redan rubriken anger som klarlagt vad som skall bevisas! tecknar författarenen bild av föreningsrättsreglernas framväxt i Sverige och USA. Framställ-

 

56 Reinhold Fahlbeckningen är välgjord och ytterst välformulerad; läsaren serveras en påtagligt engagerande, ja spännande, beskrivning. Tyvärr störs helhetsbilden av att framställningen i hög grad är påverkad av den rubrik författaren valt. Särskilt gäller detta framställningen om USA.
    Har författaren lyckats verifiera sin hypotes? Det är tydligt att författaren delvis rör sig på de politiska trosuppfattningarnas område och att vetenskapligt säkra resultat därför inte alltid kan nås. Emellertid kan några kommentarer av metodisk natur göras till författarens framställning. En är att det är ytterst vanskligt att göra analogislut från ett rättsområde till andra rättsområden eller till hela rättslivet. När författaren anser sig ha riktningsvis belagt sin hypotes att det är den relativa maktbalansen mellan arbetsgivare och arbetstagarsammanslutningar som avgör graden av fackföreningsvänliga regler — en hypotes som dock enligt recensentens mening ingalunda verifieras varken av verkligheten eller av författarens material — låter författaren nämligen denna tes vidgas till att avse rättsreglernas genesis över huvud. "Det är", säger författaren som en konklusion av sin undersökning, "således ekonomin och den på det ekonomiska systemet vilande maktstrukturen, som ytterst bestämmer rättens utformning" (s. 248). Ett sådant analogislut är dock alldeles obefogat ur vetenskaplig synpunkt, även om hypotesen rörande de fackföreningsvänliga reglerna till äventyrs hade verifierats. Än mera luftigt ur metodisk synpunkt blir resonemanget när konklusionen om ekonomins alltomfattande betydelse för rätten i avhandlingens slutrader förs över till att gälla inte bara privatkapitalistiska länder — som destuderade länderna — utan även socialistiska länder!
    En annan invändning mot författarens sätt att behandla sin huvudtes — d. v. s. att makten är avgörande för rättsreglerna — är att författaren inte ens söker efter alternativa förklaringar. Låt vara att det å ena sidan är klart närmast en truism — att makt ger beslutanderätt och därmed ofta nog påverkar innehållet i rättsreglerna. Därmed är dock å andra sidan ingalunda sagt att makt enbart och alltid ger rättsreglerna deras innehåll. En viss försiktighet är på sin plats. Kan det inte förhålla sig annorlunda? Några exempel i frågeform får belysa spörsmålet. Är reglerna om kvinnans ställning i förhållande till mannen i GB ett resultat av maktbalansen dem emellan, nu respektive 1920? Är reglerna om barnsställning i förhållande till föräldrarna i FB resultatet av en maktbalans mellan dem? Är regler om hyresgästers eller konsumenters ställning i förhållande till sina respektive motparter ett resultat av maktbalansen dem emellan? Exemplen kan mångfaldigas. Exemplen kan även profileras ytterligare. I vilken mån är det rimligt att säga att tillämpliga rättsregler är uttryck för en maktbalans mellan t. ex. foster och havande kvinnor eller en brottsling och samhället såvitt gäller regler om res judicata respektive preskription? Frågorna kan förefalla retoriska. Andra faktorer än maktbalansen mellan de berörda parterna måste medverka vid rättsreglernas utformning! Det hade varit bra om författaren gjort detta klart för sig.
    Författaren har dock faktiskt observerat att den ekonomiska makten inte måste betyda allt. I en fotnot (s. 25 not 13) får sig läsaren till livs den upplysningen att även andra faktorer än ekonomisk makt — författaren talar om "mellankommande faktorer" — spelar en roll. Från dessa fakto-

 

Anm. av Boel Flodgren: Fackföreningen och rätten 57rer bortser författaren emellertid. Detta kan vara förståeligt och det av flera skäl. Ett och sannolikt det för författaren ursprungligen avgörande — är av förenklingsteknisk art. Emellertid får man beklaga att författaren gjort detta val. Det kan inte gärna vara metodiskt riktigt att bortse från vissa orienteringsinstrument när man beträder obekant, jungfrulig mark.
    Svagheten i författarens resonemang ligger inte bara i att det bortser från andra faktorer än ekonomisk makt utan även i bestämningen av begreppet makt. I själva verket är det just här svagheten främst ligger. Kärnan i författarens definition är att makten är ett tvåpartsförhållande mellan de av frågan närmast berörda parterna, d. v. s. på arbetsmarknaden mellan arbetsgivaren och fackföreningen (s. 25, not 14, och s. 239). Med denna snäva definition förloras mycket av det synfält som skulle ha legat framför författaren om maktbegreppet vidgats. Närmast till hands när det gäller arbetsrättsliga studier är att vidga definitionen till att avse ett fyrpartsförhållande, arbetsgivare — fackförening — allmänhet — lagstiftare. Särskilt i USA har förhållandet mellan fackförening och allmänhet varit av synnerlig betydelse. Medan fackföreningarnas makt gentemot arbetsgivarna med få undantag varit av underordnad betydelse i USA och därför ej heller torde ha mera än marginellt påverkat rättsreglernas utformning har makten gentemot allmänheten varit stor, främst till följd av strejkvapnet.
    I själva verket står det klart att författarens hypotes om rättsreglerna som en reflex av maktbalansen mellan arbetsgivare och fackföreningar är felaktig. Klarast framträder detta i USA. Inte någon enda av lagstiftningarna i USA ger belägg för författarens hypotes. Beträffande den viktigaste av dem alla — National Labor Relations Act ("Wagner Act") av år 1935 — nödgas författaren själv vidgå detta. Men samma förhållande gäller även i övrigt, något som den mycket noggranne läsaren för övrigt torde kunna utläsa av författarens rättsgenetiska framställning. Ett exempel är Erdman Act 1898. Denna lag, som gällde järnvägsväsendet, kom till efter omfattande och blodiga strider och strejker, kulminerande i den berömda Pullmanstrejken 1894, vilka hade sprängt sönder och förlamat de fackliga organisationerna. Ett annat exempel är Clayton Act 1914. Denna, som avsåg att förhindra bruket av för fackföreningarna förlamande förbudsdomar från domstolarna, kom till några år efter det att för attcitera författaren — "arbetsgivarna avblåste sin anti-fackföreningskampanj 1910" därför att "fackföreningsrörelsen ... i stort sett (var) tillintetgjord" (s. 68). — Beträffande Sverige synes författarens hypotes stämma bättre men det finns dock många frågetecken. År 1906 erkände SAF-arbetarnas föreningsrätt. Inte ens författaren påstår att detta skedde därför att LO:s makt i förhållande till SAF gjorde detta nödvändigt. Snarast var motsatsen fallet. — 1936 antogs lagen om förenings- och förhandlingsrätt. Lagen tillkom i praktiken främst för att tillgodose tjänstemännens intressen. De svaga fackliga organisationerna på tjänstemannasidan (s. 74) hade svårt att hos de maktöverlägsna arbetsgivarna få gehör för sina föreningssträvanden. — På senare tid har föreningsrättsskyddet försvagats i Sverige, menar författaren med rätta (s. 224). Detta förhållande är dock svårt att passa ihop med den ökade relativa makt som fackföreningsrörelsen enligt författaren (t. ex. s. 102) fått gentemot sin motpart.

 

58 Reinhold Fahlbeck    Sammanfattningsvis kan alltså sägas att författaren inte lyckats verifiera sin hypotes. Med relativt enkla medel hade författaren emellertid kunnat nå avsevärt bättre resultat, främst genom att vidga sin definition av begreppet makt. Även en mindre rigid anknytning av maktbegreppet till ekonomiska förhållanden hade verkat i samma riktning.
    Vad gäller USA skulle i själva verket en betydligt intressantare infallsvinkel än författarens ha varit att undersöka hur det kan komma sig att fackföreningsrörelsen trots sin relativa svaghet i förhållande till arbetsgivarsidan kunnat få till stånd rättsregler som är så fackföreningsvänliga som de faktiskt är! Huruvida regleringen i USA totalt sett är mera fackföreningsbefrämjande än i Sverige kan man kanske ha olika åsikter om. Klart är i vart fall att skillnaderna inte är stora eller avgörande — något som författaren konstaterar (s. 243) och noga diskuterar — trots att fackföreningarna i USA aldrig nått upp till en maktställning i förhållandetill arbetsgivaren som ens närmar sig den som fackföreningarna uppnått i Sverige.
    Med detta kan det vara skäl att gå över till andra aspekter på Boel Flodgrens avhandling. Nära sammanhängande med att författaren har uppställt en grundläggande hypotes, som framställningen söker verifiera, ligger att författaren inte åsyftar fullständighet i fråga om problembehandling (s. 22 f). Detta är förståeligt men beklagligt, i vart fall såvitt avser Sverige. I åtskilliga föreningsrättsliga specialfrågor hade det varit av stort intresse att få en analys. Som exempel kan pekas på oorganiserad arbetstagares föreningsrätt, föreningsrättsliga spörsmål i anledning avdet icke alldeles ovanliga förhållandet att en arbetsgivare är bunden av två kollektivavtal för samma typ av arbete samt rättsliga problem i anslutning till företagsanknutna fackföreningar (company unions), s. k. gula fackföreningar.
    En annan med den valda inriktningen sammanhängande konsekvens är att inte heller materialbehandlingen blir fullständig. För USA:s del vore det orimligt att uppställa ett sådant krav men för svensk rättsvidkommande gestaltar sig saken annorlunda. Detta gäller särskilt rättsfallsgenomgången. Att författaren för tiden före 1957 hänvisar till Geijers framställning i "Arbetsgivare och fackföreningsledare i domarsäte" är inget att invända emot. För tiden därefter hade det däremot varit önskvärt att författaren i vart fall annoterat samtliga föreningsrättsmål, även om dessa inte hade behandlats närmare.
    Författarens framställning innefattar en djupgående och på vissa punkter även på bredden gående behandling av amerikansk arbetsrätt. I de behandlade hänseendena är författarens framställning den första svenska i tryck. För den som sysslat mycket med amerikansk arbetsrätt känns det angeläget framhäva att författarens framställning är initierad och sakligt korrekt. De frågetecken eller bockar, som recensenten satt, är få och avser nästan genomgående mindre betydelsefulla förhållanden. Som exempel må pekas på påståendet på s. 174 att arbetsgivaren i vissa fall är skyldig enligt lag att på eget initiativ "ta upp förhandlingar med fackföreningen före beslut". Rätta förhållandet är att arbetsgivaren — i motsats till vad som i och med MBL gäller i Sverige — endast är skyldig att underrätta sin motpart om det tilltänkta beslutet och att avvakta med beslutet om fackföreningen begär förhandlingar. Mera graverande är

 

Anm. av Boel Flodgren: Fackföreningen och rätten 59påståendet på s. 249 (not 2) att domstolarna i USA "i än högre grad än i Sverige fungerat som skyddsvärn för arbetsgivarna". Detta kan vara riktigt såvitt avser tiden före 1935 men är alls inte korrekt för tiden därefter, något som författaren för övrigt medgav vid disputationen. — Det är däremot beklagligt att författaren genomgående inte anfört fler amerikanska arbeten som stöd för sin egen framställning. Ofta nog vilar framställningen om USA — synes det — på ett enda arbete. Mycket tyder visserligen på att författaren läst fler arbeten än det hänvisas till men detta redovisas inte. För läsare som på egen hand vill orientera sig i amerikansk kollektiv arbetsrätt hade avsevärt fler arbeten kunnat nämnas. Över huvud kunde en redovisning av litteratur- och forskningsläget i fråga om föreningsrätt väl ha försvarat sin plats.
    Avhandlingsresultaten på det positivrättsliga området skall inte behandlas här. För fullständighetens skull skall blott antydas vilka frågeområden som behandlas. I de inledande och avslutande kapitlen (1 och 7) behandlar författaren sina utgångspunkter och resultat. Dessa kapitel utgör ramen för den positivrättsliga framställningen i kapitlen 2—6. Av dessa rör sig kapitel 3 på lagstiftningens makroplan. Här ges den rättsgenetiska översikten av föreningsrätten. Övriga kapitel befinner sig på ett mikroplan och innehåller de mera traditionella positivrättsliga avsnitten. I kapitel 4 behandlas föreningsrättens innehåll samt fackföreningens etablering på företaget. Särskilt framställningen om hur detta går till i USA är fascinerande. I kapitel 5 behandlas vem som skyddas av föreningsrätten, dess subjekt.
    I kapitel 6 kommer författaren så fram till kärnan i den fackliga föreningsrätten, föreningsrättskränkningen (the unfair labor practice). I detta kapitel undersöker författaren "vad som konstituerar en kränkning av denna rätt" (s. 193). Detta sker i ett antal avsnitt ägnade åt olika aspekter av föreningsrättskränkningen, främst kravet på att en åtgärd skall ha vidtagits (6.2 och 6.3), det föreningsrättskränkande motivet (6.4) och skaderekvisitet (6.5). Det står klart att kapitel 6 är det bästa kapitlet i boken. I huvudsak fri från ambitionen att bevisa uppställda hypoteser ägnar sig författaren i detta kapitel nästan uteslutande åt det som hon visar sig bäst behärska, nämligen kritisk juridisk analys och interndebatt. Samtidigt är kapitlet alls inte utan skärpa, temperament eller engagemang. Tvärtom. Skarpa hugg utdelas mot de monopolanspråk som de dominerande fackliga huvudorganisationerna — främst LO och TCO — reser och enligt författaren även lyckas få tillgodosedda. AD får sig till livs några beska "sanningar". Domstolen går i de starkas ledband och "utformar rättsreglerna på ett sätt som främjar den starkares intressen" (s. 210). Författarens huvudtes i kapitlet är att arbetstagarsidan i Sverige "har en tämligen svag ställning i föreningsrättsmål, såväl processuellt som materiellt" (s. 224). Denna tes kan nog förvåna mången och även ge upphov till gensagor. Recensenten, som i uppsatsform givit uttryck åt samma ståndpunkter och slutsatser, som författaren nu kommit fram till, kan i det stora hela däremot endast instämma ("Kollektivavtalets verkningar för utomstående", ingående i Arbetsrätten i utveckling, Stockholm 1977, samt "Gewerkschaftsfreiheit und Diskriminierungsverbot im Fall Schwedischer Lokomotivführerverband und im Fall Schmidt und Dahlström". Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ), 1976, s. 471

 

60 Reinhold Fahlbeckff). Några anteckningar kan likväl vara på sin plats.
    En föreningsrättskränkning består av två delar, en objektiv sida — en åtgärd och en subjektiv ett motiv av visst slag. Författaren behandlar bägge sidorna. Åtgärdsrekvisitet är både i USA och i Sverige mycket uttunnat — snart sagt vilket beteende som helst fyller rekvisitet — och även ganska okontroversiellt, särskilt i Sverige. I vart fall i ett hänseende hade dock en närmare analys varit önskvärd, nämligen i vilken utsträckning en utfrågning om de anställdas fackföreningstillhörighet är tillåten (s. 198 f). I en uppmärksammad arbetsmarknadskonflikt — SACO-strejken 1970 förekom sådan utfrågning under former som ter sig milt sagt förbluffande. Spörsmålet har inte behandlats i praxis; i "SACO-målet"(AD 1971: 34) togs det egendomligt nog inte upp av arbetstagarsidan. I litteraturen har spörsmålet rests men inte närmare behandlats (se Fahlbeck, EuGRZ 1976, s. 476).
    Särskilt omfattande är behandlingen av det subjektiva rekvisitet, motivet. För att en kränkning av arbetstagares föreningsrätt skall föreligga måste arbetsgivaren ha handlat under inflytande av ett motiv, som är föreningsrättsligt otillåtet. Det avgörande för "huruvida en åtgärd utgör föreningsrättskränkning eller ej är det motiv, som ligger bakom åtgärden", säger författaren med rätta (s. 202). Vissa motiv är legitima, andra illegitima. Härtill kommer att som legitima handlingar uppfattas även"vissa av arbetsgivaren vidtagna handlingar, vilka i och för sig både sammanhänger med fackliga omständigheter och motverkar fackföreningsintresset" (s. 203) utan att man närmare efterforskar motivet. Föreningsrättens verkliga värde blir tydligtvis beroende av hur motiven efterforskas, fastställs och klassificeras. Efter att närmare ha preciserat distinktionen mellan legitima och illegitima motiv (6.4.1) diskuterar författaren (6.4.2) en terminologisk fråga, nämligen om det subjektiva rekvisitet skall betecknas som "syfte" eller "motiv". Författaren visar att orden inte är synonyma och att ett likställande av ordet "syfte" med ordet "motiv" kan leda till en begränsning av föreningsskyddet. Såväl i detta som i kritiken av vissa avgöranden i AD gör författaren en utmärkt insats genom att blottlägga hur lätt "ordet får makt över tanken".
    I avsnittet 6.4.3 behandlar författaren det föreningsrättskränkande motivet i några svenska domar, bl. a. det s. k. "SACO-målet" (AD 1971: 34). Framställningen är analytisk och djupborrande. Hela avsnittet är ett stycke juridiskt hantverk av utsökt kvalitet. Författaren kritiserar skarpt AD och menar att domstolen fäst allför stor vikt vid att vissa motiv kan ses som i och för sig legitima. I "SACO-målet" var det legitima motivet att "strejk bryter retroaktivitet". Författaren menar att de objektiva omständigheterna i "besvärliga gränsdragningsfall mellan legitima och illegitima motiv bör ... tillmätas väsentlig betydelse som tolkningsdata för att fastställa om det subjektiva rekvisitet är uppfyllt" (s. 214). I och för sig legitima motiv för ett visst handlande bör inte få tillåtas utesluta en föreningsrättskränkning när handlingen "framstår som alltför provokativ eller på annat sätt opåkallad" (ibid.). Ett krav på adekvans mellan handlandet (från arbetsgivaren i normalfallet) och dettas verkningar bör m. a. o. uppställas. En dylik objektiviserande metod har ADstundom använt, visar författaren. Enligt författaren används däremot inte denna metod när arbetsgivaren svarar på facklig aktivitet och därvid

 

Anm. av Boel Flodgren: Fackföreningen och rätten 61hävdar "att hans åtgärd endast utgör ett motdrag i en intressetvist" (s. 215). Slutsatsen för författaren blir att föreningsrättsskyddet är svagare än eljest när arbetsgivarens åtgärd "utgör svar på facklig aktivitet" från de anställdas sida (s. 218).
    Slutsatsen kan förefalla paradoxal men är enligt recensentens mening helt korrekt. I själva verket kan man gå ett steg längre. Författaren har inte tagit detta steg och därmed inte kommit fram till den mest intressanta slutsatsen, nämligen att ju större skyddsbehovet är desto mindre är skyddet! Recensenten har i en uppsats (EuGRZ, se ovan) ställt frågan:"Hur mycket diskriminering ... är tillåten i föreningsrättsligt hänseende?" Frågan avsåg visserligen den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna (i anslutning till ett mål i den europeiska domstolen i Strasbourg rörande svenska statens handlande; jfr O. Bergqvist, SvJT 1976, s. 399) men detta är av underordnad betydelse i sammanhanget. Svaret på frågan blev att ju konsekventare diskrimineringen görs desto ofarligare är den för arbetsgivaren!
    Anledningen till att författaren inte riktigt blottat "pudelns kärna" torde vara att hon inte observerat betydelsen av att en arbetsgivares handlande kan styras av flera olika motiv. Av dessa kan några vara legitima, andra illegitima. Självfallet talar arbetsgivaren endast om de legitima motiven. Ju konsekventare en arbetsgivare förfäktar i och för sig legitima motiv desto större blir utrymmet för dolda illegitima motiv. Särskilt när arbetsgivarens åtgärd utgör svar på facklig aktivitet ligger det nära till hands att även hans handlande bygger på föreningsrättsliga överväganden, vilket i sin tur är ägnat att göra åtgärden otillåten. Påstådda legitima motiv bör i sådana fall underkastas ytterst noggrann granskning. Detta gäller med särskild styrka därför att den fackliga aktiviteten är ett rättsligt skyddat intresse av hög dignitet medan däremot de svarsåtgärder som arbetsgivaren vidtar ofta är av enkel praktikabilitetsnatur. I ett av de mål som fördes mot svenska staten vid den europeiska domstolen i Strasbourg gjorde staten sålunda gällande att dess handlande var motiverat av att den önskade ha så få avtalsmotparter som möjligt!
    En annan av författaren inte behandlad konsekvens av att snart sagt varje i sig legitimt motiv anses utesluta föreningsrättskränkning är att arbetsgivaren får ett av samhället godkänt inflytande av påtaglig grad på vilka fackföreningar som på ett effektivt sätt kan företräda arbetstagarna. Detta märkvärdiga förhållande hade man gärna sett diskuterat av författaren, tillsammans med en diskussion av hur ett dylikt arbetsgivarinflytande på vad som i realiteten är en fråga om arbetstagarnas frihet att, utan officiellt godtagen inblandning av arbetsgivaren, välja facklig organisation, skall kunna minskas eller elimineras. Kanske har författaren ansett frågekomplexet utgöra en alltför "het potatis" i Sverige. Kanske sammanhänger författarens tystnad med den genomgående bristen på resonemang i positivrättsliga frågor, som inte uttryckligt formulerats i de traditionella juridiska rättskällorna.
    Stundom går författaren emellertid för långt i sin iver att styrka tesen att praxis i AD gynnar den starkare av konkurrerande arbetstagarparter. Så är särskilt fallet med tolkningen av AD 1977: 222. Här gör sig författaren skyldig till en allvarlig misstolkning av domstolens resonemang genom att felaktigt påstå att AD fann det objektiva rekvisitet uppfyllt

 

62 Reinhold Fahlbeckmen inte det subjektiva. Rätta förhållandet är i stället att AD inte fann det objektiva rekvisitet uppfyllt (varför domstolen saknade anledning att närmare befatta sig med det subjektiva). Misstolkningen är så mycket allvarligare som författaren fäster särskilt stor vikt vid just detta avgörande för att bevisa sin tes.
    I avsnitt 6.4.4 diskuterar författaren den välkända bevisbörderegeln för fastställande av motivet enligt svensk rätt och i 6.4.5 motsvarande företeelse enligt amerikansk rätt. Bägge avsnitten är påtagligt välskrivna, kanske särskilt det amerikanska som är genomfört med en elegant metodisk skärpa. För Sveriges vidkommande menar författaren att bevislättnaden i praxis inte tillämpas generellt i alla föreningsrättsmål utan främst i de "typiska" målen, d. v. s. särskilt avskeds- (uppsägnings-) fallen. Författaren menar (s.221) att annan åsikt vanligen framförts i doktrin och lagförarbeten, något som sannolikt är riktigt. De sententia ferenda föreslår författaren emellertid att bevislättnaden skall ges generell räckvidd. Författaren menar till och med att bevisbördan kanske borde kastas om helt och läggas på arbetsgivaren, som i sådant fall hade att exculpera sig. Denna ståndpunkt kan förefalla långtgående men den stämmer i vart fall överens med vad recensenten i modifierad form givit uttryck för i fall då arbetsgivarens åtgärd utgör svar på facklig aktivitet från arbetstagarsidan (EuGRZ 1976, s. 475; jfr ovan).
    Sammanfattningsvis kommer författaren fram till att föreningsrättsskyddet för arbetstagarsidan även i processuellt hänseende är tämligen svagt. Författaren vill förklara detta med att föreningsrätten inte längre har samma betydelse sedan dess ursprungliga syfte att skydda anställningstryggheten numera övertagits av LAS. Detta är sannolikt riktigt, men endast delvis. I de av författaren särskilt noga analyserade målen, där arbetsgivarens åtgärd utlösts av kollektiv facklig aktivitet från arbetstagarsidan, har det nämligen inte varit fråga om angrepp på anställningstryggheten.
    Författaren försöker däremot inte förklara hur det avtagande föreningsskyddet i Sverige skall kunna förklaras utifrån författarens hypotes att "graden av för fackföreningarna skyddande och intressebefrämjande lagregler vid varje särskilt tillfälle är en effekt av fackföreningsrörelsens styrka visavi arbetsgivarsidan" (s. 239). Detta är förståeligt. En förklaring står nämligen ej att finna utefter en sådan linje. Alldeles andra faktorer spelar in, sådant som spänningar och rivalitet inom fackföreningsrörelsen och närmast korporativistiska tendenser på arbetsmarknaden. Författaren berör delvis dessa faktorer (s. 210 f) men håller sig i det stora försiktigtvis utanför. Recensenten menar att utvecklingen i Sverige något tillspetsat kan beskrivas på följande sätt. Ett arbetsmarknadens A-lag, som i kraft av sin fackliga slagstyrka åtnjuter ett föreningsrättsligt skydd som går längre än vad lagreglerna sedda isolerade ger, och ett B-lag, som får nöja sig med ett mera beskedligt skydd — det skydd som lagreglerna ger när de prövas i domstol — har vuxit fram. Föreningsrätten fungerar i sin nuvarande form delvis som ett slags lock på sociala spänningar och som en likriktare av arbetstagarnas opinionsfrihet. Det låter paradoxalt men är delvis ett faktum. Föreningsfrihetsreglerna är till en del en tvångströja som hindrar oliktänkande. Huruvida detta är bra eller dåligt går meningarna isär om.

 

Anm. av Boel Flodgren: Fackföreningen och rätten 63    I avsnittet 6.5 diskuterar författaren kort det krav på skada som i svensk rätt ställs upp i vissa fall. Författaren visar att skaderekvisitet har en objektiv och en subjektiv sida (vad den som vidtar åtgärden inser om åtgärdens effekt). Det objektiva rekvisitet rymmer inte bara ekonomisk skada utan även skada av ideell natur. I fråga om den ideella skadan menar författaren i anslutning till ett rättsfall från 1962 att det inte räcker att "arbetstagaren uppfattar arbetsgivarens åtgärd som en påtaglig personlig försämring, t. ex. genom att han vid en omflyttning tvingas lämna arbetskamrater som han trivs med" (s. 231). En objektiviserande bedömning av skadan skulle göras. Huruvida detta synsätt skulle göra sig gällande med någon nämnvärd styrka idag kan dock betvivlas. Ett karakteristiskt drag i den nya arbetsrätten är ju fastmera att fästa stor vikt vid den enskilde arbetstagarens uppfattning; som enda exempel må hänvisas till resonemanget i AD 1978:89 ("bastu-målet"), där bl. a. just byte av arbetskamrater tillmäts betydelse. Det är därför övervägande troligt att synsättet i 1962 års fall är i ganska hög grad föråldrat. Skaderekvisitet kan nog förmodas vara mycket uttunnat, i vart fall i mål rörande åtgärd vidtagen mot enskilda arbetstagare.
    Avslutningsvis kan ytterligare några kommentarer vara på sin plats. — Boken är försedd med ett kort sakregister, vilket ökar den praktiska användbarheten. Boken är vidare försedd med ett rättsfallsregister. Detta saknar dock sidhänvisningar, ett beklagligt förhållande som recensenten inte kan erinra sig ha stött på i någon annan bok.
    Boel Flodgrens avhandling är otvivelaktigt ett vackert vetenskapligt specimen. Försedd med en kritisk grundinställning har författaren haft ambitionen att gå bakom fasaderna och att blottlägga realiteterna i det som synes ske. Att hon därvid stött på månget grundläggande politiskt arbetsrättsligt problem står klart, vilket i sin tur gör att hennes bok är påtagligt stimulerande. I samma riktning talar att Boel Flodgren genom sin i juridiska avhandlingar inte alldeles vanliga infallsvinkel och metod uppfordrar till eftertanke och debatt.
    Allt detta i förening med ett lättflytande och ofta elegant språk gör läsningen till en njutning.
    Emellertid tränger sig även alldeles andra tankar på. Författaren pläderar för en breddad rättsvetenskap där rättreglerna sätts in i sin samhälleliga ekonomiskt/sociala kontext. Det traditionella rättspositivistiska hantverket skall kompletteras; skomakaren skall inte längre endast arbeta vid sin läst, han skall även taga itu med skons bakgrund, uppkomst och funktioner. Recensenten kan inte annat än instämma i sådana önskemål. En rättsvetenskap som på detta sätt vill bredda arbetsfältet ställer dock krav som går utöver den traditionella rättspositivistiska metodens. Det blir helt enkelt mera krävande att bedriva rättsvetenskaplig forskning. Att detta dock låter sig göra finns likväl exempel på. Så visar t. ex. många amerikanska rättsvetenskapliga arbeten påtagligt vackra resultat. Det breddade arbetsfältet reser främst krav på större insikter i samhällsvetenskap, särskilt i dennas teori och metodik. Mycket högt ställda krav på opartiskhet och objektivitet måste även resas. Kan dessa olika krav inte uppfyllas riskerar utbytet att bli magert eller rentav negativt. — Det lärer inte kunna påstås att Boel Flodgren motsvarat de krav som måste ställas, trots den goda viljan och den starka ambitionen — eller kanske just på grund av dem!

 

64 Anm. av Boel Flodgren: Fackföreningen och rätten    Forskare kan välja olika valspråk. Ett kan vara: "Bättre fly än illa fäkta". Ett annat kan vara: "Det är skönare lyss till den sträng som brast än att aldrig spänna en båge". Boel Flodgren har uppenbarligen valt det senare. Den som i likhet med recensenten menar att detta är ett riktigt val kan inte annat än lyckönska Boel Flodgren till en spännande strängalåt, om än med beklagande av att den ledande strängen — brast!


Reinhold Fahlbeck