J. W. HARRIS. Law and Legal Science. An Inquiry into the Concepts Legal Rule and Legal System. Oxford 1979. Clarendon Press: Oxford U. P. 174 s.

 

JOSEPH RAZ. The Authority of Law. Essays on Law and Morality. Oxford 1979. Clarendon Press: Oxford U. P. 292 s.

 

Oxford har under de senaste decennierna utgjort ett vitalt centrum för högre studier i allmän rättslära (jurisprudence). Förtjänsten härav tillkommer utan tvivel främst H. L. A. Hart, som till för några år sedan var professor i ämnet där. Bland forskare som i högre eller mindre grad tillhör eller någon tid tillhört denna krets av allmänrättsligt intresserade kan nämnas A. M. Honoré, Joseph Raz, J. W. Harris, Edinburghprofessorn Neil MacCormick samt Harts efterträdare på lärostolen i jurisprudence, amerikanen Ronald Dworkin. Om någon skola är det dessbättre inte tal, tvärtom uppvisar dessa författare ett betydande mått av självständighet och kritisk hållning i förhållande till varandra. De flesta av dem (med Dworkin på sätt och vis undantagen) intar dock en markant antinaturrättslig position.
    Raz är en av vår tids intressantaste rättsteoretiker, med en rik produk-

 

tion bakom sig efter debutboken The Concept of a Legal System (1970). I här recenserade arbete har han samlat ett antal essayer, varav flera utgör reviderade versioner av tidigare publicerade uppsatser. De ger ett vältaligt uttryck såväl för förf:s vidsträckta intressen som för den moderna allmänna rättslärans strävan att beträda nya vägar över hittills ganska obearbetade fält. Sålunda omfattar arbetet studier av rättssystemens struktur, rättens institutionella uppbyggnad, rättens funktioner, rättskällelära och juridisk metod samt diskussioner av rättsideologiska frågor såsom innebörden av The Rule of Law, fundamental i brittisk rättsstatskonception, och rättsmoraliska problem av typen huruvida det föreligger någon skyldighet för medborgarna att lyda lagen och huruvida, och under vilka omständigheter, medborgarna har rätt till s. k. civil olydnad (civil disobedience). Arbetet är genomgående av hög kvalitet.
    Förf. tillmäter auktoritetsbegreppet en fundamental roll för förståendet av den juridiska rätten, och skälen härför utvecklas i de två första essayerna. Därefter följer en serie uppsatser i analytisk-positivistisk anda om rättsstrukturella problem. Bland dessa återfinns en utredning om olika slag av s. k. luckor i lagen, vilken har ett betydande både teoretiskt och praktiskt intresse och som därtill utgör ett gott exempel på en fruktbar användning av formell logik i rättsanalysen. En annan uppsats behandlar den juridiska rättens institutionella uppbyggnad — en viktig men försummad uppgift för den allmänna rättsläran — och förf. ser denna uppbyggnad som ett komplicerat system med domstolarna i centrum. Förf. ansluter sig till, och utvecklar, den vanliga uppfattningen att domstolsfunktionen är en nödvändig komponent i varje rättsordning, med andra ord en tes av det universella slag av teser, vilkas uppställande Bentham, Austin, Kelsen m. fl. hävdat vara den allmänna rättslärans huvuduppgift. I en uppsats om giltighetsbegreppet hävdas den enligt min mening felaktiga uppfattningen att en rättsregels giltighet är detsamma som dess existens.
    Studiet av rättens funktioner anses numera vara en uppgift för rättssociologin och det betraktas som självklart att uttalanden härom bör grunda sig på empirisk forskning. Sådan finns det emellertid mycket litet utav, och den som finns har klokt nog begränsats till mer detaljbetonade undersökningar. De stora greppen är tills vidare överlämnade åt den rättsfilosofiska och allmänsociologiska spekulationen, och dennas betydelse, när den grundar sig på sunt förnuft och rationell argumentation, bör inte underskattas. Klassiska exempel i denna genre utgör Beccarias och Benthams reflexioner över straffets funktioner; ett modernare exempel är Ekelöfs arbete Straffet, skadeståndet och vitet från 1942. Raz griper sig i uppsatsen The Functions of Law an med uppgiften att åstadkomma en generell klassifikation av rättens typiska funktioner. Han menar, med rätta, att en generell teori om den juridiska rätten är ofullständig, om den funktionella aspekten saknas. Resultatet har blivit en preliminärbetonad men intressant systematik med universella pretentioner.
    Därefter följer en utmärkt diskussion om rättstillämpning och rättsbildning inom ramen för en prejudikatlära av engelsk typ samt en mindre lyckad analys av innebörden hos The Rule of Law. Arbetet avslutas med fyra essayer under titeln Moral Attitudes to the Law, vilka behandlar

 

frågor rörande laglydnadens moraliska problem. Civil disobedience-problemet har varit föremål för en mycket omfattande diskussion i juridisk och filosofisk litteratur, särskilt i USA, sedan slutet av 1960-talet — en diskussion, vars uppflammande utan tvivel främst orsakats av Vietnamkriget. Mycket av denna debatt ger, enligt min mening, på grund av sin abstraktion ett något anemiskt och verklighetsfrämmande intryck. Enligt Raz föreligger det ingen skyldighet för medborgarna att lyda lagen — inte ens "in a good society whose legal system is just". Men det föreligger inte heller "i en liberal stat" någon rättighet till civil olydnad. Däremot kan det ivissa fall vara rätt att icke lyda lagen. Denna distinktion är viktig för förf. och ett av hans argument för att göra den och att förneka existensen av en rättighet till civil olydnad är, att om man hävdar en sådan rättighet, så måste man också tillerkänna sina politiska motståndare samma rättighet. Men därmed har man, menar Raz, också godtagit den ohållbara ståndpunkten att det legitima i ens civila olydnad inte behöver ligga däri, att ens skäl för olydnaden är rätta.
    Också Harris' arbete är av hög kvalitet och har kanske ett större intresse för jurister än Raz' bok därför att förf. arbetar med den uttryckliga avsikten att definiera begreppen rättsregel och rättssystem på ett för det rättsvetenskapliga arbetet fruktbart sätt (och i den rättsvetenskapliga verksamheten inkluderas, lite förvånande, även rättstillämpningen). Närmare bestämt anges bokens främsta syfte vara att undersöka den deskriptiva, rent rättsåtergivande och systematiska rättsvetenskapens metod.
    Harris urskiljer två "värden", vilka han anser utgöra ett slags grundläggande postulat för nyssnämnda verksamhet, the value of legality och the value of constitutionality. Med något oklara formuleringar beskriver förf. det förra som värdet av att myndighetspersoners beslut styrs av rättsregler. Det senare utgör det värde som ligger i att lagstiftaren följer vissa givna procedurregler i sin verksamhet och att rättstillämparen har kriterier för val mellan kolliderande regler. Dessa båda värden bildar, menar förf., ett slags ram för den rättsvetenskapliga verksamheten (i nyssnämnda vida mening). Och för att rättsvetenskapen skall kunna efterlevade krav som accepterandet av dessa värden ställer, måste densamma iaktta fyra principer vid systematiseringen av rättsregler till rättssystem, vilka principer enligt förf. faktiskt också opererar inom rättsvetenskapen (att förf. betecknar dessa principer som logiska behöver ej fästas så stort avseende vid). Principerna är följande:

 

1. The principle of exclusion, varmed menas "that principle in accordance with which legal science presupposes a determinate number of independent legislative sources for any legal system, and thereby identifies the system".

 

2. The principle of subsumption. Formuleringarna härav på olika ställen i boken är utomordentligt oklara, men principen tycks innebära, att rättsvetenskapen skall ordna regelstoffet genom att konstruera standardrelationer mellan rättsregler, sådana att om en regel, r', står i någon av dessa relationer till någon regel, r, som utpekas av the principle of exclusion, så tillhör r' samma system som r. Vad förf. tycks ha i tankarna är närmast genetiska relationer av det slag som råder mellan regler i en

 

kelseniansk Stufenbau (s. 86 och 88) och han betraktar dessa relationer som ett slags tillåtna härledningsregler.

 

3. The principle of derogation, som är "that principle in accordance with which legal science rejects a rule, or part of a rule, because of its conflict with another rule originating in a superior source".

 

4. The principle of non-contradiction, dvs. "that principle in accordance with which legal science rejects the possibility of describing a legal system in such a way that one could affirm the existence of a duty, and also the non-existence of a duty, covering the same act-situation on the same occasion".

 

Dessa fyra principer återger förf. i koncentrerad form i något som han kallar The Basic Legal Science Fiat, vilket skall uppfattas som ett bättre alternativ till Kelsens grundnorm såsom grundläggande postulat för den rättsvetenskapliga verksamheten.
    I bokens andra kapitel behandlas fem teorier om rättsreglernas och rättssystemens natur, en från 1800-talet och de övriga från vårt sekel. Presentationen av dem är klar och rättvisande och förf:s kritik, ehuru inte alltid originell, är välformulerad och övertygande. De fem teorierna är (i) the will theory of law (Benthams och Austins teori om rätten som ett uttryck för suveränens vilja), (ii) the pure-norm theory of law (Kelsens teori), (iii) the psychological theory of law (till vilken förf. hänför såväl Olivecronas som Ross' rättsteorier, men med beaktande av olikheterna mellan dem), (iv) the behavioural theory of law (varmed inte, som man skulle kunna tro, avses den amerikanska realismen i Holmes' efterföljd utan Harts rättsteori) samt (v) the disputes theory of law (som däremot åsyftar den amerikanska realismen i perspektivet av dess karaktär att vara "dispute-centred rather than rule-centred"). Förf:s poäng är att ett rättsregelbegrepp av kelseniansk typ enligt teori (ii), dvs. rättsregeln uppfattad som en semantisk entitet, "an ought or may meaning-content", är det begrepp som är mest tjänligt för förståelsen av hur rättsvetenskapen arbetar, ja i själva verket det enda möjliga. Detta är en uppfattning som jag delar. Orimliga konsekvenser uppstår, om man försöker beskriva rättsvetenskapen sådan den faktiskt bedrivs med hjälp av någon av de andra regel- och systemteorierna.
    En annan tes, som förf. driver, är den reduktionistiska tanken att de regler som ingår i rättssystem uteslutande utgörs av "duty-imposing" respektive "duty-excepting rules". Diskussionen om värdet av en sådan reduktion och bemötandet av en del vanliga invändningar däremot är klargörande.
    Ett kapitel om rättsreglers giltighet — där fem standardteorier härom behandlas — innehåller också åtskilligt av intresse och präglas, liksom boken i stort, av ett betydande mått av common sense. I kapitlet Models of Rationality drar förf. konsekvenserna av sin rättsteori för den juridiska metodlärans vidkommande. Med en rationalitetsmodell menar förf. sådana skäl för ett juridiskt beslut som kan anföras, där mer än ett beslut är möjligt inom ramen för vad legaliteten och konstitutionaliteten kräver. Förf. uppställer fyra rationalitetsmodeller: (i) the will model (vad vi

 

brukar kalla subjektiv, eller intentionell, lagtolkning), (ii) the natural meaning model (bokstavstolkning), (iii) the doctrine model (närmast motsvarande s. k. systematisk lagtolkning) samt (iv) the utility model (teleologisk tolkning i vid mening). Förf. anför skäl för och emot var och en av dessa "modeller". Kapitlet avslutas med en välgrundad kritik av Dworkins lika besynnerliga som omdiskuterade "right thesis". En ytterligare förtjänst hos Harris' arbete är hans bemötande av Dworkins tes att ett erkännande av existensen av allmänna rättsprinciper är oförenligt med en positivistisk rättsuppfattning.
    Det skrivs inte många böcker per år inom ämnet allmän rättslära i Storbritannien. Men nästan varje bok, som kommit därifrån på senare tid, uppväger i kvalitet minst dussinet kontinentala motsvarigheter, vilka alltför ofta är fyllda av trivialiteter och upprepningar, ändlösa referat och referenser och vilka dessutom inte sällan uppvisar en besvärande brist på klarhet, konkretion och tankereda.

Åke Frändberg