Tunisisk rätt under islamitiskt och franskt inflytande
Av förste ambassadsekreteraren JAN NORDLANDER
Något om rättsväsendet
År 1881 gjordes beylikatet Tunisien till franskt protektorat genom fördraget i Bardo. I samband med protektoratets inrättande infördes en fransk domstolsorganisation och fransk lag i Tunisien, samtidigt som ett äldre system med konsulär jurisdiktion över utländska medborgare avskaffades. Code Napoléon, i sin tur baserad på den romerska rätten, slöt cirkeln i ett land där denna varit grunden för rättssystemet i 700 år — från tiden för det puniska Kartagos fall till den arabiska erövringen. Det franska rättsväsendet fungerade emellertid ända till året efter frigörelsen 1956 parallellt med dels de furstliga domstolarna, dels de andliga domstolarna som tillämpade antingen muslimsk eller mosaisk rätt.
Detta svåröverskådliga system innebar bl. a. att invånarna då det gällde familjerätt styrdes av muslimsk lag (Fikh) om de var muslimer och av mosaisk lag ifall de var judar, medan tunisier som icke tillhörde någon av dessa religioner föll under fransk lag. I tvister som rörde handel och köpenskap saknades inhemsk lagstiftning, varför dessa hörde under fransk civillag. På den rena obligationsrättens område gällde emellertid de furstliga domstolarnas jurisdiktion.
Vidare tillämpade de mosaiska domstolarna och de muslimska sharia-domstolarna ingen kodifierad rättegångsordning utan följde till 1948 sedvanerätt. Nämnda år infördes en "rättegångsbalk"för sharia-domstolarna.
Medvetna om svårigheterna att tillämpa muslimska, genom doktrinen utformade lagregler, eftersom dessa skiftar beroende på vilken rättsskola upphovsmännen bekänt sig till, föranstaltade de tunisiska myndigheterna samtidigt om en samlad kodifiering av den muslimska rätten. Eftersom en överväldigande majoritet tunisier är sunniter och tillhör endera den malikitiska eller den hanafitiska riktningen inom denna grupp bestod uppgiften i att sammanfatta och kodifiera 1 300 års rättspraxis och doktrin, utbildad av de muselmanska juristerna. Detta lagverk, som anförtroddes justitieministern Djait, lyckades enastående nog och resultatet framlades i 2463 artiklar. Förslaget kom aldrig att antagas men bildade grunden för lagstiftningsarbetet efter frigörelsen.
När självständigheten vunnits avskaffades genom en konvention den franska jurisdiktionen. Samtidigt upplöstes de andliga domstolarna. Tunisien skulle emellertid komma att antaga ett rättsväsende och en lagstiftning som företer många likheter med Frankrikes; i själva verket är tunisisk och fransk lag inom de flesta områden till bokstaven densamma. Arvet efter den muslimska rätten bevarades dock inom rättsfilosofin och när det gällde vissa materiella stadganden, särskilt på familjerättens område.
När det gäller domstolsorganisationen är det i huvudsak bara benämningen av de lägre instanserna som skiljer det tunisiska systemet från det franska. Båda systemen kännetecknas av kollegialitetsprincipen samt av upprätthållandet av le double degré de juridiction, d. v. s. ett tvåinstanssystem. Båda länderna har en kassationsdomstol — således ej en sakprövande högsta domstol — som sista instans. Även domstolarnas sammansättning och reglerna om summa revisibilis är likartade, ehuru beloppen för den sistnämnda av naturliga skäl skiftar länderna emellan. Liksom i Frankrike finns i Tunisien för tvister på arbetsrättens område en conseil de prud'hommes — i övrigt saknar de tunisiska domstolarna lekmannainslag. Proceduren är skriftlig — advokaterna får muntligen endast utveckla sina skrivna inlagor. Tredskodom är okänd.
Det kan tilläggas att åklagarämbetet till organisation och titulaturer i Tunisien är identiskt likt sin franska motsvarighet. Optiskt sett ger alltså likheterna vid handen att Tunisien tagit i huvudsak hela organisationen av sitt rättsväsende i arv efter den forna kolonialmakten. Detta är dock inte hela sanningen.
En avgörande skillnad är att rättsväsendet i Tunisien är helt arabiserat. Rättegångarna försiggår alltså uteslutande på arabiska och den som inte behärskar detta språk är hänvisad till att framträda via tolk, trots att majoriteten av juristerna även är fransktalande. Häri döljer sig en konflikt. Medan de äldre, och således i många fall högre, domarna i landet är utbildade vid den anrika kombinerade juridisk/teologiska fakulteten Ez-Zitouna, har den yngre generationen jurister fått sin skolning vid Tunisuniversitetet där undervisningen och litteraturen är på franska, om de inte rentav har examina avlagda i Frankrike.1 Jämfört med övriga samhällssektorerna är detta ett paradoxalt förhållande de äldre ämbetsmän som genomgått högre utbildning i andra
vetenskaper har undfått denna på franska, medan först nu arabiskan börjar vinna terräng som undervisningsspråk.
Familjerätten
Om det tunisiska rättsväsendets organisation är ett exempel på att det europeiska inflytandet varit starkast i sammansmältningen av två olika traditioner så är slutsatsen inte fullt så klar på familjerättens, och i synnerhet äktenskapsrättens, område.
Det stora nationella lagstiftningsarbete som inleddes vid självständigheten resulterade snabbt i en familjerättskodifikation, som baserades på Djaits i det föregående omtalade lagverk. Tunisiska jurister och politiker brukar vara angelägna om att erinra om att detta i sin tur direkt emanerar från muslimsk lag och att 1956 års kodifikation visar att det är möjligt att modernisera samtidigt som andan i Koranens lag iakttages. Som ett framstående exempel brukar 18 artikelns förbud mot månggifte framhållas. Andra framsteg var bestämmelsen att båda parters samtycke fordras för ingående av äktenskap, att kontrahenterna måste ha nått puberteten2 samt att domstols dom fordras för äktenskapsskillnad. Fram till 1956 kunde skilsmässa erhållas genom förskjutning, som var omedelbart exigibel och utan appell.
På arvsrättens område blev förändringarna obetydliga; fortfarande utgår dubbelt så stor arvslott till manlig bröstarvinge som till kvinnlig. En efterlämnad make/maka tillerkänns arvsrätt, men lottens storlek beror på kön och kan variera mellan hälften och en åttondel av kvarlåtenskapen. Ett reformarbete pågår inom detta område men synes avancera mycket långsamt.
Den traditionella islamska rätten ger inga formföreskrifter för ingående av äktenskap. Ingen medverkan eller närvaro av civil eller religiös myndighet krävs. Det räcker att båda familjernas samtycke, al ijab wal kabal, uttryckes inför två vittnen för att äktenskap skall föreligga.
Det är uppenbart att detta system har allvarliga olägenheter. Man uppnår ingen publicitetseffekt, varigenom bl. a. svårigheter uppstår att resa invändningar om eventuella äktenskapshinder. Själva äktenskapets bestående kan lätt sättas ifråga om någon av kontrahenterna vill undandraga sig sina skyldigheter. I händelse av tvist finns ingen skriftlig handling som reglerar makarnas inbördes rättsförhållanden.
Nackdelarna med bristande publicitet uppmärksammades emellertid ganska tidigt i doktrinen, som rekommenderade att giftermålet skulle föregås av en förlovningsceremoni. Detta förslag fick också stor genomslagskraft. I stadsmiljöerna uppstod under hand bruket att upprätta ett äktenskapskontrakt, as-sadak, i närvaro av två notarier. Denna sed slog dock först långsamt igenom på landsbygden trots — vad angår Tunisien — ministeriella cirkulär 1909 och 1916. Inte ens upprepade förbud mot den traditionella formen för ingående av äktenskap — 1930 och 1949 — efterkoms. Först 1957 lyckades lagstiftarna införa regler om äktenskapskontrakt som åtlytts — vid äventyr att varje giftermål utan kontrakt skulle anses som en nullitet.
1957 års lagstiftning stipulerar förutom det av två notarier eller inför folkbokföringsmyndighet upprättade kontraktet att äktenskapet skall firas i närvaro av två redbara vittnen samt de anförvanter vilkas samtycke är nödvändigt för äktenskapets ingående. Folkbokföringsmyndigheten företräddes i detta fall av en cheikh, d. v. s. en person som kombinerade världslig maktposition med religiös rang. Emellertid kom cheikhernas uppgift i praktiken att begränsa sig till registrering av äktenskapet — för själva ceremonien ansågs de inte ha tillräcklig kompetens eller ens moralisk auktoritet.
1969 avskaffades därför formellt cheikhernas funktion i samband med äktenskap för att anförtros åt omdas, en sorts kommunal borgmästare. Denna förändring blev emellertid en reform endast på papperet i så måtto att inte heller omdas kom att svara för ceremonien kring giftermålet.
Äktenskapskontraktet innefattar i första hand konstaterande av samtycke samt personuppgifter. Muslimsk rätt känner nämligen inte giftorättsgodsbegreppet, utan all makarnas egendom är enskild, varför särskilda föreskrifter om vederbörandes tillgångar i allmänhet är obehövliga.
Som antytts i det föregående har reformerna på äktenskapsrättens område inte utan vidare accepterats av gemene man. Särskilt mötte polygamiförbudet opposition. I själva verket kringgicks förbudet genom att ett första äktenskap ingicks i modern form och ett andra i traditionell form, d. v. s. utan publicitet och kontrakt. För säkerhets skull kunde också båda giftermålen äga rum i traditionella former. Sådana dispositioner är emellertid straffbelagda, nota bene om de uppdagas.
Kvinnans juridiska underlägsenhet i äldre rätt
Den kvinnliga äktenskapspartnern diskriminerades i flera viktiga hänseenden enligt den ordning som rådde fram till självständigheten. För det första krävdes ej hennes samtycke till äktenskap utan blott en — för övrigt ofta ignorerad — konsultation från det manliga familjeöverhuvudets sida. För det andra hade mannen rätt att taga flera hustrur. Även om detta förekom mer sällan än vi i västerlandet kanske föreställer oss, hängde möjligheten därav ständigt som ett damoklessvärd över kvinnans huvud. För det tredje kunde mannen upplösa äktenskapet genom förskjutningsinstitutet, vilket visserligen inte var så lättvindigt som vi vanligen uppfattat det — vittnens närvaro var önskvärd och de beryktade orden "Jag förskjuter dig" måste upprepas sina tre gånger med rådrum emellan — men som ändå var utan appell. Ville däremot kvinnan ta initiativet till skilsmässa — en sådan rätt existerade verkligen — måste hon vända sig till kadhin3 försedd med bevis om allvarligt fel och försummelser som mannen begått. Det andra alternativet, att utan att behöva ange särskilda skäl återköpa sin frihet, ställde sig för nästan alla omöjligt av ekonomiska skäl.
Emellertid förutsågs även i äldre rätt en anordning av social karaktär till kvinnans skydd i händelse av äktenskapets upplösning eller mannens frånfälle, nämligen en mycket substantiell morgongåva, i allmänhet bestående av smycken. Existensen av denna kvinnan uteslutande tillhöriga egendom kunde kanske också tjäna som broms mot oöverlagt utnyttjande av förskjutningsinstitutet. För det fjärde diskriminerades kvinnan ur arvsrättslig synvinkel.
Mannen är ännu idag enligt tunisisk rätt familjens överhuvud — enligt gällande lag skall kvinnan respektera mannens prerogativ i denna egenskap och är skyldig honom lydnad. Däremot har han icke rätt att disponera över sin hustrus egendom.
De reformer, som införts på den tunisiska familjerättens område och som närmat denna till förhållandena i Västeuropa, bör inte ses som en efterapning av den europeiska ordningen utan som framdrivna av de sociala och ekonomiska omvälvningarna i Tunisien. När vi undrar över den tunisiska familjerätten av 1956 bör vi kanske draga oss till minnes att t. ex. den gifta kvinnans fulla rättshandlingsförmåga erkändes först 1965 i Frankrike.
Man bör också minnas att den i våra ögon reaktionära och diskriminerande islamska lagen på sin tid innebar ett stort steg i
moderniserande och humanitär riktning. Under den för-muselmanska epoken på Arabiska halvön var månggiftet t. ex. obegränsat och kvinnan helt utesluten från arvsrätt. Av den framstegsvänlighet islam ursprungligen alltså kan sägas ha visat har progressiva arabiska jurister också dragit slutsatsen att en ökad jämställdhet mellan könen inte alls står i motsats till trons anda.
Äktenskapsskillnad. Barnens ställning
Av tradition är äktenskapsskillnad fortfarande lättare att utverka i muselmanska än i kristna, eller i vart fall romersk-katolska,länder. I Tunisien godtas f. n. tre skilsmässogrunder, nämligen
1) makarna är överens om att begära äktenskapsskillnad,
2) fel (préjudice) från endera maken,
3) ensidig begäran om äktenskapsskillnad eller, som det heter,"yrkande av nyck". Skillnad på denna grund medför skadeståndsskyldighet för käranden.
En återspegling av arabiskt tänkande återfinns i det faktum att rätten kan döma till skillnad i äktenskapet på grund 2 om käranden påtalar impotens, frigiditet eller medvetet undandragande från samlag.
Dom till äktenskapsskillnad föregås av obligatorisk medling inför domstol. Liksom i västeuropeisk rätt kan underhållsskyldighet åläggas part — denna skyldighet vilar f. ö. direkt på ett koranbud om skadestånd, som det heter "utmätt med välvilja", åt en förskjuten hustru.
Intill 1966 var reglerna för vårdnaden om barnen av ålderdomlig karaktär. Till dess att barnen uppnått viss ålder skulle vårdnaden tillkomma modern och hennes släktingar enligt en synnerligen omfattande enumeration. Efter sju (för pojkar) resp. nio års ålder (för flickor) överlämnades barnen i faderns vård. Detta system har ersatts av en befogenhet för rätten att besluta omvårdnaden av barnen med dessas bästa för ögonen, vilket lett till att — liksom i Sverige — modern oftast blir vårdnadshavare med fastställd besöksrätt för fadern. En kuriositet — ehuru med djupa rötter — är förbudet mot vårdnadshavare av främmande trosbekännelse, såvida det ej är modern, för barn över fem år.
Vid införandet av de nya vårdnadsreglerna kom den tunisiska lagstiftaren i konflikt med religiösa principer. Fadern som vårdnadshavare av späda barn har nämligen ingen förebild inom sunnitisk rättstradition. Emellertid fann man efter vissa funde-
ringar, att de shiitiska djafariterna förutsett ett sådant arrangemang. I själva verket torde det vara så att man kan finna förebilder till snart sagt vilken förändring som helst, blott man söker tillräckligt ihärdigt i den mångfasetterade doktrinen inom alla de olika trosriktningarna. Exemplet illustrerar ett dilemma för den samtida arabiska lagstiftaren. Skall han i sina reformönskemål söka alibi på det bekväma men knappast hederliga sätt som nu beskrivits eller skall han — och det har varit en huvudprincip för den tunisiska lagstiftaren — anknyta lagen till Koranen själv och Koranens anda bortom en bokstavstolkning? Båda dessa metoder kan beskrivas som tolkning av religiös lag. Det tredje alternativet är förnyelse genom fritt skapande av ny lag.
Ett exempel på denna metod är inrättandet (1958) av ett adoptionsinstitut, trots att religionen tar avstånd från adoption. Koranen säger: "Allah har alls icke gjort Edra adoptivbarn till Edra söner." Inför den sociala och ekonomiska utvecklingen och inte minst effekterna av förbudet mot månggifte valde lagstiftaren icke desto mindre att legalisera adoption och ge adoptivbarn samma ställning som blodsarvingar. Lagen mötte mycken kritik, rop om skandal och anklagelser mot regeringen för att vara sekulariserad, men har nu assimilerats av det tunisiska samhället.
Lättheten att ingå och upplösa äktenskap samt rätten att taga flera hustrur har också givit upphov till att illegitima barn är okända i islamsk rätt. T. o. m. om någon uppfyllt sin "kvot" av fyra hustrur hindrade förr inget honom att taga obegränsat antal slavinnor. Barn av ett sådant förhållande betraktades som naturliga och legitima ättlingar till fadern. Ett sådant barn var t. ex. den berömde kalifen El Maamour, fallen efter Harun Er-Rachid och en av dennes tjänarinnor.
En illustration
Etapperna i den procedur som leder till giftermål är många. En bild av denna procedur till vardags — utanför de juridiska frågorna — kan därför vara av intresse.
Den första förutsättningen är att den unge mannen begär den unga kvinnans hand. Detta kan han göra personligen, åtföljd av någon eller några manliga släktingar, hos det manliga överhuvudet i kvinnans familj. Han kan också göra det med sin far eller en äldre manlig släkting som talesman. Anhållan görs inför kvinnans samlade familj och innefattar överläggningar mellan de båda familjernas företrädare om praktiska och ekonomiska spörsmål. I
dessa samtal deltar inte den övriga familjen. Sedan man kommit överens reciteras en koranvers av någon av de närvarande och därefter bjuds på förfriskningar, ofta en mandeldryck och bakelser.
Det andra steget består i förlovningsfesten. Till denna erhåller den blivande bruden i allmänhet en ring, och hon kläder sig i högtidskläder. Familj och vänner till de båda familjerna bjuds på musik och förfriskningar, ibland även på en måltid.
Den tredje, och juridiskt bindande etappen, är upprättandet av äktenskapskontraktet. Det kan ske närsomhelst mellan det tillfälle då fästmannen anhållit om sin tillkommandes hand och själva "bröllopet". Det omges inte av några sällskapliga aktiviteter. Som en kuriositet kan nämnas att kontrakten fortfarande innehåller en klausul om att mannens familj till kvinnans skall erlägga ett symboliskt belopp av en dinar — en rest av det gamla brudköpet. Efter det att kontraktet registrerats är äktenskapet bindande och dom på äktenskapsskillnad måste utverkas även om äktenskapet aldrig konsumeras.
Det fjärde och sista steget är vad vi skulle beteckna som bröllopet, d. v. s. det tillfälle då de båda kontrahenterna flyttar samman. Bröllop firas idag självfallet på olika sätt i europeiserad stadsmiljö och traditionell landsbygdsmiljö. Mitt exempel är hämtat från ett bröllop av den mer traditionella karaktären.
Festligheterna förbereds tidigt på dagen i mannens föräldrahem, där gästerna samlas till musik och dans. En skytt avlossar smällande gevärsskott och den som kan engagerar en beduin som uppför ryttarkonster. Så småningom anländer brudgummen, åtföljd av sina manliga vänner, som medfört skaffning i form av bakverk och kanske frukt. Mattor bärs ut ur fädernehuset och sålunda utrustat drar sig det manliga sällskapet till en plats på egendomen utom syn- och hörhåll från gårdsbyggnaderna. Därefter hämtas bruden från sitt föräldrahem, numera oftast i bil, men i några fall fortfarande med kamel. Förutom av formella ledsagare och hemgift i ett varierande antal kartonger och resväskor åtföljs hon av bröllopsgästerna från sin familj. Brudens ansikte döljs för alla män men får beskådas av kvinnor. Hon är klädd i en tung, styv, silver- eller guldbroderad klänning och är till oigenkännlighet sminkad. Över detta bär hon en sifsari, av européer felaktigt kallad slöja, men höljs till yttermera visso av en filt e. d., buren som en baldakin vid inträdet i brudgummens föräldrahem, där hon tar säte i det rum som inretts för henne och den blivande maken.
Nu vidtar utspisning av alla gäster, men inte förrän mörkret fallit närmar sig brudgummen bröllopsgården på nytt, omgiven av fackel- eller ljusbärande män och musiker. Efter koranrecitation får brudgummen för första gången — i teorin och fortfarande ibland även i praktiken — se sin hustru. De lämnas ensamma på tröskeln till sin bostad. Inte sällan har bröllopskortegen på väg till mannens föräldrahem gjort uppehåll vid en moské eller marabout, för att bedja Allah att välsigna bröllopsnatten med — icke bara ett barn, utan en son.