Materiell processledning och medling — än en gång
I SvJT 1979 s. 546-567 finns en artikel av mig under titeln "Materiell processledning och medling — två debattämnen på Domstolsverkets seminarier i processrätt för domare". Då jag funnit dessa seminarier värdefulla, ville jag på detta sätt göra propaganda för desamma. Den främsta anledningen till min uppsats var emellertid att jag ville fästa uppmärksamheten vid att det bland deltagarna i seminarierna rådde så stor meningsskiljaktighet rörande domarens aktivitet i de båda berörda hänseendena. Vidare uttalade jag den förhoppningen att min artikel skulle utlösa en debatt angående dessa viktiga frågor.
Härvidlag har jag blivit bönhörd. I 1980 års årgång av SvJT s. 376—384 finns inlägg i debatten av advokaterna Fritz Engström och Göran Luterkort samt lagman Gunnar Sterner. Sedermera har även lagman Michael von Koch lämnat bidrag till debatten i tidskriften (SvJT 1981 s. 32). Vidare vill jag fästa uppmärksamheten vid ett inlägg av advokaten Rolf Moberg i TSA 1979 s. 184—185, som dock inte författats i anledning av min uppsats utan som en replik på en artikel av rådman Allan Ekström i TSA 1979 s. 103—108. Slutligen må nämnas att medlingen debatterades på ett domarseminarium i mars 1980 samt den materiella processledningen i oktober 1980 på ett annat sådant seminarium och på rådman Hildings processklubb. Vid det sistnämnda tillfället var advokaten Lars Laurin inledare och i den följande debatten deltog även advokaten Moberg.
I det följande kommer jag att först uppehålla mig vid den materiella processledningen för att därefter ta upp frågan om hur domarens medling bör vara beskaffad.
Materiell processledning
För att ej bli för långrandig skall jag härvid väsentligen begränsa mig till domarens aktivitet under förberedelsen i förmögenhetsrättsliga mål rörande grunderna för parternas talan, de s. k. rättsfakta. Engström och Luterkort kritiserar mig för att jag rekommenderar en alltför "stark" och "omfattande" processledning under det att Sterner säger sig "i stort sett utan undantag" instämma i vad jag haft att säga härom. Medan jag diskuterat olika typfall, där materiell processledning bör respektive inte bör förekomma, är de båda advokaternas kritik emellertid generell och abstrakt. Först kommer jag att ta upp deras argumentation för att sedan diskutera, i vilka typfall jag kan tänka mig att de anser mig ha gått för långt. Diskussionen på domarseminariet i höstas rörde just konkreta fall, som kunde tänkas vara kontroversiella.
I stort sett berör mina kritiker endast processer, där parterna biträds av advokater, och jag skall följa dem härvidlag. Angående det fallet att part saknar ombud säger Luterkort att man då "kan tänka sig att den materiella processledningen blir något mera omfattande". Härvidlag har jag gjort gällande att genomsnittligt sett den materiella processledningen kvantitativt måste bli av en helt annan omfattning än då part har advokat. Eftersom vi ej
har advokattvång här i landet, måste domaren se till att processen blir effektiv även då part för sin talan själv. Detta kommer att fa än större betydelse, då de tilltänkta inskränkningarna av rättshjälpen blir genomförda. Men härom är kanske inte meningsskiljaktigheterna så stora. Åtminstone väsentligen hänför sig dessa till om det finns frågor, som domaren får ställa till part utan ombud men som han måste hålla tyst med, då parten biträds av advokat.
Engström understryker att domaren vet mindre om det relevanta händelseförloppet än parternas ombud och att det är en illusion att tro den förre vara överlägsen de senare i fråga om "klokhet, lärdom och erfarenhet". Det är naturligtvis riktigt. Men som jag senare kommer in på skall domaren endast fråga om sådant som redan finns antytt i processen. Vidare är det väl så med oss alla, att då vi kommit på en idé, kan vi bli blinda för andra aspekter på problemet. Åtminstone har jag själv mången gång fått tänka om, då någon, som ej sysslat med problemet, riktat en fråga till mig sedan jag redogjort för min ståndpunkt.
Engström kritiserar mig för att den materiella processledning jag förordat kan leda till domarens "uppslutning" bakom ena partens talan, "till att domaren beslöjat anger hur han bedömer tvistefrågorna" och till att denne" bidrar med egna förslag" rörande parts åberopanden och yrkanden. Och Luterkort tycks anse att jag förordat att "domaren direkt pekar på glömda, ofullständiga och felaktiga yrkanden och grunder".1
Detta anser jag mig emellertid inte ha gjort gällande. Däremot har jag förordat att om en part gör ett påstående eller ett sådant förekommer i en rättegångsskrift utan att det klargörs vad det ifrågavarande sakförhållandet har för betydelse i processen, så skall domaren påpeka detta eller fråga parten vad han anser härom. Vidare har jag gjort gällande att domaren bör kunna framställa sådana frågor som "hur ställer du dig om rätten ej skulle godta det du nu åberopat (yrkat)?", "det är ingenting mer du vill yrka ersättning för?" o. s. v. Domaren bör alltså begränsa sig till att ge sådana försiktiga incitament till eftertanke, och svarar advokaten avböjande, får det förbli härvid. Jag har även understrukit att domaren "bör ställa sig i efterhand". Han bör avvakta vad den andra parten kan komma att ställa för frågor. Denne kan ju vilja ha besked om vad ett påstående från motsidan skulle ha för betydelse i målet. Endast om så ej blir fallet, bör domaren fråga själv. Den materiella processledningen bör endast vara ett komplement till det klargörande av processmaterialet, som parterna själva åstadkommer under förberedelsen.
I detta sammanhang skulle jag också vilja åberopa följande uttalande av Luterkort: "Självfallet modifieras alla invändningar mot den materiella processledningen om domaren utövar den med gott psykologiskt handlag." Blir detta ej fallet, tror även jag att den materiella processledningen kan åstadkomma mer skada än nytta. I en rättssal råder ofta en spänd atmosfär. Stöder ena parten sin talan på en tidigare inte åberopad omständighet, varpå han kan vinna målet, upplever självfallet motpartens ombud detta som en besvikelse. Och särskilt harmligt känns det, om motparten inte själv kommit på vad han bör åberopa utan föranletts härtill av att domaren — som noterat att
omständigheten nämnts i förbigående — frågat om dess betydelse i målet. Detta motiverar att den materiella processledningen utövas taktfullt.
Vidare måste man ta hänsyn till advokaternas klienter, som ju ofta är personligen närvarande under muntlig förberedelse. Klienten kan komma att misstro sin advokats förmåga, då han märker att domarens fråga föranleder denne att åberopa en ny omständighet. Men än värre kan det bli om den materiella processledningen kommer motparten till godo. Processparter är inte sällan bergfast övertygade om att de har rätten på sin sida och fyllda av indignation mot motparten — även då det inte finns något som helst skäl härtill.
I RB 42: 8 st. 2 åläggs domaren att "verka för att parterna vid förberedelsen angiva allt vad de vilja åberopa i målet". Av ovan berörda skäl bör domaren formulera sina frågor så att det framgår att det enbart är detta som han åsyftar. Men även advokaterna måste hjälpa till härvidlag. Skulle klienten beklaga sig över att domaren hjälper motparten till rätta, bör advokaten framhålla för honom att domaren bara utför sin tjänsteplikt och att båda parterna har nytta av att det ej råder någon oklarhet om vad som är processmaterial i målet.
Men vilken praktisk funktion fyller då det ovannämnda lagstadgandet? Ibland åberopas kravet på "materiell rättvisa" som skäl för domarens processledning. Luterkort säger sålunda att syftet därmed skulle vara "att åstadkomma ett materiellt riktigt resultat". Tanken är väl här den att eftersom rätten endast får döma över åberopade rättsfakta, domen kan bli materiellt oriktig, om en relevant omständighet inte åberopas av den part, som har åberopsbördan för densamma. Och naturligtvis är det värdefullt att rättvisa skipas i så många fall som möjligt. Men lägg märke till att advokaterna lyckas slita de flesta tvister utan att man behöver tillgripa någon process, varvid det naturligtvis händer att ena advokaten inte uppmärksammat ett rättsfaktum och att tvisten på grund härav biläggs i strid med det materiella rättsläget. Åtminstone för den allmänna laglydnaden kan det väl under sådana förhållanden inte spela någon större roll om detsamma ibland blir förhållandet i de få fall som går till process. Sällan kommer nämligen ett sådant förhållande att uppdagas i efterhand. Nej, den åtminstone väsentligaste motiveringen för denmateriella processledningen är att — eftersom denna angår en omständighet som åtminstone antytts under förberedelsen — man riskerar att denna annars åberopas efter det att förberedelsen avslutats. Under huvudförhandlingen bör advokater och domare ostört kunna koncentrera sin uppmärksamhet på upptagandet av bevisningen och värderingen härav, något som ej blir fallet, om parterna åberopar nya rättsfakta på detta stadium av processen. Fri bevisvärdering är en svår konst och det bör därför skapas så goda förutsättningar som möjligt för utredningen av det verkliga händelseförloppet. Får allmänheten klart för sig att rättskipningen ej är organiserad på ett sådant sätt, tror jag dess respekt för densamma kommer att rubbas.
Åberopas nya omständigheter under huvudförhandlingen riskerar man emellertid också att denna måste uppskjutas, varigenom den för bevisvärderingen så viktiga koncentrationen av bevisupptagningen äventyras. Även processekonomiska skäl kan åberopas för den här företrädda uppfattningen. Uppskov kostar pengar, fullföljd till hovrätten ännu mer. Enligt min mening medverkar materiell processledning vidare till att parterna förliks under förberedelsen, men härtill skall jag återkomma senare.
Man skulle kunna invända att processledningen också kan leda till ökade kostnader, enär processmaterialet blir mer omfattande. Att den tillfrågade parten åberopar en ny grund kan ju medföra att motparten begär uppskov med förberedelsen för att bemöta densamma. Då tänker man sig att om domaren förhåller sig passiv, så kommer den ifrågavarande omständigheten inte att åberopas i målet. Det tror jag emellertid inte är något realistiskt antagande, om den materiella processledningen begränsas på sätt jag förordat. Risken är då stor för att advokaten sedermera själv kommer på vad han bör åberopa.
Emellertid tycks Engström och Luterkort mena att domarna stundom brister i psykologiskt handlag, då de ställer sina frågor. Den förre talar om fall då domaren "klampar in och förstör porslinet" och den senare säger det ej vara helt ovanligt att materiell processledning "övergår i rent tjat och övertalningsförsök". Dessa anmärkningar tycker jag man skall ta allvarligt. Jag har frågat mig om det är något fel på domarutbildningen. Denna har hitintills legat i hovrätterna, något som kan motiveras med, att de unga domarna på så sätt får träning i att lösa invecklade rättstillämpningsfrågor. Genomsnittligt förekommer ju sådana långt oftare i den andra instansen än i den första. Men någon materiell processledning blir det nästan aldrig fråga om i hovrätten. Behovet härav är ju där långt mindre än i underrätten och inte heller finns det någon tradition att referenten skall vara aktiv under förberedelsen, något som dessutom försvåras av att denna är skriftlig. Detta talar för att en del av utbildningstiden borde förläggas till några större tingsrätter, där yngre domare finge tillfälle att åhöra hur äldre kolleger leder sina förberedelser och att med dessa diskutera sådant som t. ex. utformningen av materiell processledning. På sistone tycks man ha uppmärksammat detta problem. För hovrätternas del ges numera en "fiskalskurs", där underrättsdomare förekommer som lärare. Och även vid Stockholms tingsrätt finns det en motsvarande undervisning för de notarier och tingsfiskaler, som tjänstgör vid denna domstol.
Emellertid anser jag inte att domaren skall ålägga sig en sådan försiktighet som jag rekommenderat i det föregående, då part ej är beredd att klargöra vad han menat med ett uttalande. Antag att svaranden gjort en invändning. Han åberopar ett motfaktum, men detta är opreciserat och dunkelt. Eller han nämner en omständighet utan att klargöra om denna läggs till grund för någon invändning. Kärandens ombud utber sig ett klargörande, men något sådant kommer inte. Svarandeombudet uttrycker sig visserligen på annat sätt än tidigare, men det blir ej klarare för det. Jag har hört advokater beklaga sig över att en del domare i en sådan situation inte stöder kärandeombudets krav med tillräcklig styrka. Ovilligheten att ge klara besked kan ju rent av tjäna till att fördröja processen. Jag menar att i dylika fall bör domaren ta i med hårdhandskarna. I mitt exempel kan han förklara för svaranden att rätten inte kommer att fästa något avseende vid dennes uttalande, om detta inte preciseras, samt att om så sker först vid huvudförhandlingen, svaranden riskerar att invändningen avvisas enligt RB 43: 10. Och skulle det i stället vara käranden som brister i precisering av grunden för käromålet, kan det ifrågakomma att käromålet avvisas.2
Antag att ena parten nämner en viss omständighet i förbigående. Domaren, som tänker sig att omständigheten kan ha civilrättslig betydelse, frågar då
parten varför han berört densamma. Jag får det intrycket av Engströms och Luterkorts framställning, att det då skulle föreligga risk för att parten känner sig bunden att åberopa omständigheten. Men det finns väl ingen anledning härtill. Aven om advokaten anser omständigheten ha civilrättslig betydelse, står det ju honom fritt att förklara att han ej vill åberopa densamma. Härtill kan det finnas flera olika anledningar. En är att han inte har några bevis för omständigheten och vet att den kommer att förnekas av motparten. En annan att hans klient av sekretesskäl inte vill ha densamma närmare utredd. Vidare kan det hända att advokaten inte vill fördyra handläggningen, då han har en annan grund för sin klients talan, som han anser med säkerhet leda till framgång i målet. I sådana fall bör advokaten naturligtvis förklara att omständigheten inte åberopas såsom grund för talan. Och med min syn på saken är det ju endast härom som domaren har anledning att få klarhet.
Men kan man ej befara att då domaren under förberedelsen söker bringa sig en föreställning om vad en omständighet kan ha för betydelse i målet, denne binder sig själv till en viss uppfattning härom, som han sedan lägger till grund för domen i målet? Jo, det kan väl hända. Men en risk härför uppstår redan genom att domaren överhuvudtaget tar del av processmaterial före huvudförhandlingen. Att han ej skulle reflektera över detta är inte något realistiskt antagande. Och det gör väl varken till eller från, om han också riktar en fråga härom till ena parten. Som jag påpekat i annat sammanhang bör en domare emellertid vinnlägga sig om en öppen attityd och vara beredd att justera sin uppfattning, då han får del av ytterligare processmaterial. I domarutbildningen bör man fästa de deltagandes uppmärksamhet vid detta viktiga förhållande.
Vidare har det gjorts gällande att den materiella processledningen skulle försvåra advokaternas planering av sin verksamhet. Luterkort framhåller härom: "I den kalkyl som en advokat måste göra upp, innan han går till process eller råder sin klient att motsätta sig ett anspråk vid risk att det annars blir process, ingår som ett moment presumtionen att domaren ej kommer att sätta kort i handen på motparten som denne ej själv har förstått att skaffa sig." Antag emellertid att advokaten under förhandlingar med motparten förstår att denne ej insett att han kan göra en invändning, som är farlig för advokatens klient. Vid diskussion med klienten i frågan om man skall ta ut stämning bör advokaten naturligtvis upplysa denne om risken för att motparten kommer på den ifrågavarande invändningen. Och skulle denne göra detta först efter en fråga av domaren, blir inte situationen mer bekymmersam för det. Som en faktor i sin kalkyl bör advokaten emellertid ta med även domarens materiella processledning.
Måhända sammanhänger den nu kritiserade uppfattningen med att manöverdriver den förändring i relationen mellan parterna, som stämningen medför. Mellan denna och huvudförhandlingen ligger förberedelsen, som ej blott innebär vad detta ord utsäger utan även utgör en fortsättning av parternas tidigare förhandlingar. Jag avser då inte bara att dessa kan fortgå vid sidan av verksamheten vid domstolen utan även att själva förberedelsen är en förhandling mellan parterna, ehuru i annan form än den tidigare. Svaranden kan framställa nya invändningar, och käranden har en motsvarande rätt att ändra och justera sin talan. Särskilt den muntliga förberedelsen medför att parterna överhuvudtaget får en klarare uppfattning om varandras ståndpunkter och härtill bidrar också domarens materiella processledning. Vardera
parten får bättre förutsättningar att bedöma vad en huvudförhandling medför för chanser och risker för hans del. Som vi vet leder detta ofta till en förlikning som ej varit möjlig att uppnå före processen — men härom mera senare.
Det har gjorts gällande att den materiella processledningen bör vara mer vittgående i skiljeförfaranden än i processer. Men vad kan då vara motiveringen härför? Advokaternas planering av sin verksamhet kan dock inte vara av mindre vikt bara för att det finns skiljeklausul. Jag har hört olika skäl för att man borde behandla skiljeförfarandet i en särklass. Ett är att parterna bestämmer skiljenämndens sammansättning, ett annat att en skiljedom ej kan klandras i sak. Jag skall här endast ta upp det senare argumentet. Tankegången är väl den att då den tappande ej kan fullfölja talan mot skiljedomen, parternas rättssäkerhet motiverar att deras uppmärksamhet fästs vid förekommande civilrättsligt relevanta omständigheter. Som jag tidigare påpekat bör domaren emellertid bara fråga om sådana omständigheter, som den tillfrågade parten även kan komma på själv. Och längre bör man väl ej heller gå i skiljeförfarandet, ty det skulle medföra ett meningslöst betungande av handläggningen. Men just i de fall, då underrättsdomaren bort utöva processledning men underlåtit detta, är det meningen att ett försenat åberopande skall avvisas i hovrätten. Att man har två sakinstanser inom den statliga rättskipningen motiveras ej av att parterna bör ha möjlighet att i efterhand tillgodogöra sig processmaterial, som de utan rimligt skäl underlåtit attåberopa i underrätten. Att man ställt sig avvisande härtill försvårar visserligen parternas processföring. Men denna börda lättas genom domarens materiella processledning under förberedelsen i underrätten. Det är symptomatiskt att stadgandet härom i RB 42: 8 st. 2 tillkom 1971 samtidigt som man skärpteförbudet i RB 50: 25 st. 3 mot nytt processmaterial i hovrätten.
I debatten på processklubben framförde advokaten Laurin ett argument mot den materiella processledningen, som ej förekommer hos Engström och Luterkort. Om jag förstod Laurin rätt, menade han ungefär följande. Man kan ej räkna med att alla domare utövar materiell processledning i samma omfattning. Vissa förbereder sig mer ingående än andra genom studium av de inledande rättegångsskrifterna, rättsfall och litteratur. Även förmågan att under sammanträdet uppmärksamma förekommande problem är olika. Detta medför rättsosäkerhet. I en process ställs det frågor till parterna, medan i en annan dessa ej kommer i åtnjutande härav.
Nu tror jag att den väsentligaste orsaken till de berörda olikheterna är att domarna är oeniga om hur omfattande processledning de bör utöva. Och härvidlag borde väl en sådan domarutbildning, som jag berört i det föregående, kunna åstadkomma en bättring. Men naturligtvis är i viss utsträckning det av Laurin påpekade förhållandet ofrånkomligt. För att processen skall vara effektiv måste många viktiga frågor överlämnas till domarens skönsmässiga bedömning. Låt mig som jämförelse nämna den fria bevisvärderingen. En domare noterar detaljer i bevismaterialet säkrare än en annan eller bearbetar detta med en mer konstruktiv fantasi än den andre. Detta medför "rättsosäkerhet" men kan dock inte motivera att man överger den fria bevisvärderingen. De här tidigare anförda skälen för materiell processledning överväger enligt min mening mer än väl den av Laurin framhållna olägenheten med densamma. En annan jämförelse man kan göra är med advokaterna. Om en part kommer till sin rätt eller ej kan bero på hur skickligt hans ombud är och med vilken energi denne för sin klients talan. Olägenheten härav kan
emellertid delvis elimineras genom att domaren utövar materiell processledning. Även ur det av Laurin hävdade perspektivet skulle denna sålunda inte bara vara av ondo utan även av godo.
Jag övergår nu till frågan om vad det kan råda för meningsskiljaktighet rörande hur man skall dra gränsen för domarens materiella processledning. Själv har jag gjort gällande att gränsen i stort sett går vid omständigheter, som ej alls berörts under förberedelsen. Endast om en dylik omständighet brukar föreligga i sådana situationer som den processen rör sig om, bör domaren ställa en fråga, annars ej. Som exempel då detta inte bör ske har jag nämnt att man i en tvist om prisavdrag på grund av fel i vara ej borde föra på tal olika anledningar till att avtalet kunde vara ogiltigt. Detta innebure endast ett meningslöst betungande av handläggningen.
Vad så angår mina kritiker tycks Moberg ställa sig avvisande till materiell processledning överhuvudtaget och på processklubben fick jag det intrycket att oklara grunder och invändningar enligt hans mening borde utan vidare avvisas. Engström framhåller däremot att han är enig med mig "när det gäller domarens skyldighet att tillse, att framställda yrkanden och invändningar samt åberopanden är otvetydiga". Och Luterkort gör gällande att den materiella processledningen "huvudsakligen bör gå ut på att förtydliga och komplettera ståndpunkterna i syfte att få en klar och entydig ram för huvudförhandlingen". Det tycks alltså som om vi skulle vara eniga om att domaren bör utbe sig en konkretisering eller precisering, då en åberopad grund är dunkel eller tvetydig. Jag förstår emellertid inte hur herrar advokater under sådana omständigheter får sin ekvation att gå ihop. Antag att svarandens beskrivning av ett av honom åberopat motfaktum är tvetydig; innebörden kan vara endera a eller b. Domaren utber sig en precisering av invändningen och resultatet blir att svarandeombudet säger att han menar b. Emellertid hade han tidigare inte gjort detta klart för sig och kärandeombudet hade trott att han menat a och baserat sin stämningsansökan på detta förhållande. Att något sådant kan inträffa försvårar kärandeombudets planering av sin talan och den ställda frågan kan väl också väcka klientens misstro mot domaren. Men det är ju just dessa förhållanden som Engström och Luterkort åberopar som skäl mot den materiella processledningen.
Jag övergår nu till det fallet att ett rekvisitmoment saknas i en åberopad grund. På det ovannämnda domarseminariet diskuterade vi det fallet att i en process om bättre rätt till en stulen bil svaranden invände att han köpt bilen för 7 000 kr av en person, som därefter försvunnit till utlandet. Godtrosfrågan berördes ej av käranden; måhända menade denne att det var svarandens sak att åberopa att han varit i god tro angående säljarens åtkomst av bilen. Domaren frågade då käranden om denne menade att svaranden var skyldig att lämna ifrån sig bilen, även om denne saknat anledning misstänka att säljaren ej var rätt innehavare av bilen. Enligt min mening var detta korrekt frågat. Men jag känner mig tveksam om min uppfattning delas av Luterkort. Denne motsätter sig nämligen att domaren "direkt pekar på... ofullständiga ... grunder".
Så har vi det här tidigare berörda fallet att ena parten omnämner en
omständighet utan att klargöra vad denna har för betydelse i målet.3 Antag att det framgår att en omtvistad fordran är 4 år gammal, medan det för densamma gäller en bestämmelse om 3-årig specialpreskription. Då svaranden ej gör preskriptionsinvändning, påpekar domaren att det tydligen inte föreligger någon tvistig preskriptionsfråga i målet. En sådan situation debatterades på domarseminariet och meningarna var där delade om domaren borde komma med ett dylikt påpekande. Särskilt då det gäller sådana "formella" frågor som preskription och reklamation är det en vanlig uppfattning, att härvid bör domaren inte utöva någon materiell processledning. Som jag närmare utvecklat i annat sammanhang, delar jag ej denna åsikt.
Vad angår Engström och Luterkort kan jag ej med säkerhet bedöma vad de har för uppfattning om materiell processledning med avseende på enbart "påstådda" omständigheter. Jag tror emellertid att de ställer sig avvisande härtill, eftersom huvudförhandlingen kan genomföras utan svårigheter, såvida omständigheten ej mera kommer på tal i målet. Emellertid förefaller det ganska vanligt att part under förberedelsen — skriftligen eller muntligen — "påstår" att visst sakförhållande förelegat, utan att det är klart i vilken avsikt detta skett. Ibland framgår det av sammanhanget att vad som avses är "ett åberopande av grund för talan". Det är väl också för mycket begärt att man alltid skall använda sig av det i lagen begagnade uttryckssättet. Men andra gånger kan avsikten ha varit en annan eller parten inte gjort omständighetens betydelse klar för sig. Frågar domaren härom, kan detta naturligtvis komma parten att inse att omständigheten har civilrättslig betydelse, varvid han åberopar den som rättsfaktum. Och skulle domaren inte ingripa, är risken uppenbar för att åberopandet kommer på ett senare stadium av handläggningen och komplicerar denna. Med min syn på saken faller sålunda situationer av denna typ inom ramen för domarens materiella handläggning. Jag skulle finna det otillfredsställande att rätten i stället förklarade i domen, att den bortsåg från omständigheten i fråga, enär denna ej åberopats som grund för talan.
Vill parten inte åberopa omständigheten som grund för talan, kan denna vara ett indicium, från vilket man enligt hans mening kan dra slutsatser angående ett rättsfaktums existens. RB kräver ju inte att indicier åberopas utan det är tillräckligt att de ingår i processmaterialet under huvudförhandlingen. Som skäl härför kan åberopas att handläggningen annars skulle bli för tungrodd. Ibland är emellertid frågan om visst indicium förelegat eller inte förelegat av avgörande betydelse för utgången av målet. Antag att parterna i ett sådant fall åberopar bevisning rörande indiciets existens. I Rättegång harjag hävdat att det härvid är detta — och inte vad som därmed bevisas — som bör åberopas som bevistema, ty annars kan motparten inte bedöma vilken motbevisning han behöver införskaffa. Om dylika indicier bör det emellertid helst ges besked så snart som möjligt under förberedelsen. Jag har därför också gjort gällande att kravet i RB 42: 8 st. 1 p. 1 på att parterna skall ange "de ytterligare omständigheter de vilja anföra" även skulle avse viktigare indicier. Härav följer emellertid att domaren bör bringa klarhet i huruvida ett
"påstående" avser en omständighet, som har denna betydelse i målet.4 Skulle domarens fråga leda till att denna åberopas som indicium, kan detta i hög grad påskynda målets beredande till huvudförhandlingen.
Har det någon betydelse från vilken sida i processen det ifrågavarande påståendet kommer? Antag att det i exemplet med specialpreskriptionen framgick av kärandens framställning att fordringen var fyra år gammal. Om jag förstod Laurin rätt menade denne att detta inte motiverade att domaren förde preskriptionsfrågan på tal, medan det kunde ligga annorlunda till omgäldenären beklagade sig över att bli stämd på en så gammal fordran. Tanken måste väl då vara den att man i det senare fallet kan räkna med att svaranden avsett att framställa preskriptionsinvändning, fast han uttryckt sig illa, eller att han kommer att göra så, om han får klart för sig vad detta har för betydelse. Men även i det förra fallet menar jag risken för att invändningen framställs senare i målet motivera att domaren påpekar att frågan om fordringens fortfarande bestånd inte förefaller vara tvistig i målet.
Slutligen har vi det fallet att den ifrågavarande omständigheten överhuvudtaget inte berörts i målet. Som jag tidigare påpekat finns det i regel inte någon anledning till materiell processledning i detta fall. Undantag har jag endast gjort då den ifrågavarande omständigheten brukar föreligga i sådana situationer som den förevarande. Jag skall uppehålla mig litet utförligare härvid, ty till materiell processledning i detta fall tror jag att man ställer sig särskilt avvisande.
Den ifrågavarande omständigheten kan vara ett rättsfaktum.5 Antag att käranden i ett kravmål åberopar ett skuldebrev, som svaranden påstår vara förfalskat. Parterna råkar i livlig dispyt härom utan att käranden omtalar i vilket sammanhang reversen utfärdats. Domaren frågar då om detta skett i samband med en försträckning eller någon annan rättshandling. Vanligen utgör emellertid omständigheten i fråga ett indicium. På domarseminariet diskuterade vi följande exempel härpå. En person har ärvt en fordran av sin far, och då gäldenären ej betalar, stämmer han denne. Vid första inställelsen beskriver gäldenären i detalj på vad sätt och i vilket sammanhang han betalat fordringen till arvlåtaren under dennes livstid. Käranden hänvisar till att reversen ingick i kvarlåtenskapen och att fadern antecknat på densamma "ej betalt". Vidare påpekar han att gäldenären har att styrka att han betalt. Domaren frågar då gäldenären om han fick något kvitto vid betalningen. Denne säger att han ej minns detta och att han ej har kunnat finna något kvitto bland sina papper. Domaren påpekar då att gäldenären inte heller måtte ha begärt att få tillbaka reversen. Gäldenären säger att även detta har fallit honom ur minnet men att hans hustru påstår att han en gång berättat för henne att han skrivit till borgenären och bett denne sända honom reversen. Själv menar jag att det var lämpligt att domaren frågade på detta sätt. Men på seminariet var meningarna delade.
Medling
I min uppsats gjorde jag gällande att domarens medling under förberedelsen borde vara på olika sätt begränsad. Mot slutet av förberedelsen kunde denne fråga parterna om de var intresserade av att diskutera en uppgörelse i godo.Visade sig detta vara fallet, borde domaren uppmana advokaterna och deras klienter att förhandla med varandra i enrum. Misslyckades denna förlikningsförhandling, kunde domaren fråga parterna om de ville höra hur han bedömde det hittills förebragta processmaterialet. Önskade de det, borde domaren i sin redogörelse härför avhålla sig från att beröra vad jag kallade utomrättsliga faktorer, såsom billighetssynpunkter och parternas bakomliggande ekonomiska intressen.
I debatten i SvJT har Luterkort, Sterner och von Koch utförligt uppehållit sig vid domarens medling. Engström åtnöjer sig däremot med att framhålla: "En kraftfull —— — — medlingsverksamhet leder ofta till att domaren mer eller minde beslöjat anger hur han bedömer tvistefrågorna." Det förhåller sig kanske så, men i min uppsats görs gällande att denne klart och tydligt skall tala om hur han bedömer det föreliggande processmaterialet. Fast Engström menar väl att det gör saken än värre.
Sterner och von Koch avviker på vissa punkter från vad jag gjort gällande men anser liksom jag att medling ingår i domarens arbetsuppgifter. Luterkort menar däremot att domaren är helt olämplig som medlare, enär han ser på tvisten med sina "juridiska ögon." Men Luterkort har även ett annat skäl, som framgår av följande uttalande: "Det är inte lätt för en advokat att få en klient att förstå att en domare vid den blivande huvudförhandlingen verkligen har förmågan att frigöra sig från de uppfattningar som han — mer eller mindre uttalat — har avslöjat under sina medlingsförsök under förberedelsen." Som framgått av det föregående anser jag att domaren inte bör delge parterna hur han ser på målet, om de ej önskar detta. Vidare borde han också påpeka att han självfallet kunde komma till helt andra uppfattningar efter en huvudförhandling. Då Luterkort ej går in härpå, anser han måhända det vara omöjligt att undanröja partens misstro. Men alla hans klienter kan väl ej vara av det slaget. Åtminstone en del måste väl förstå att domaren under förberedelsen gör sig vissa föreställningar om hur det ligger till i målet och att denne ej blir mer bunden härav vid målets avgörande, därför att han också talar omför parterna vad han kommit fram till. Och anser advokaten att klienten är avden misstrogna typen, kan han ju begära att målet utsätts till huvudförhandling, enär en medling bara skulle medföra en meningslös tidsutdräkt.
Luterkort anser att om domaren överhuvudtaget skall bedriva någon medling under förberedelsen, så bör han ersättas med en annan domare, såvida medlingen skulle misslyckas och målet utsättas till huvudförhandling. Som von Koch påpekar skulle emellertid en sådan ordning fördyra och försena processen. Enligt min mening ökar härmed också risken för att målet får en oriktig utgång. Att vid huvudförhandlingen åtminstone en av domarna har ingående kännedom om parternas grunder och yrkanden har flera fördelar. Denne kan fästa uppmärksamheten vid att något, som berörts under förberedelsen, ej länge åberopas eller att något nytt kommit till. Vidare har han lättare än sina kolleger att under bevisupptagningen inrikta uppmärksamheten på sådana uttalanden, som är av särskild betydelse i målet.
I min uppsats gjorde jag gällande att om utomrättsliga faktorer skulle beaktas under medlingen, så borde denna omhänderhas av särskild medlare.
Detta är naturligtvis även Luterkorts uppfattning. Men i olikhet med mig anser denne att all aktiv medling skall omhänderhas på detta sätt. "Permanenta medlare skall finnas vid varje domsaga men särskild medlare skall även kunna förordnas för visst mål." Det förra ställer jag mig skeptisk till. Institutioner har vi nog av i det här landet. Det är lämpligare att handplocka medlaren i varje särskilt fall, enär denne måste ha parternas förtroende. Ibland krävs också teknisk sakkunskap eller en speciell branscherfarenhet. Som exempel må nämnas att medlaren har till uppgift att bedöma hur bristerna i ett radhusbygge lämpligen kan rättas till eller hur parternas framtida affärsförbindelser bör organiseras, så att man förhindrar en upprepning av vad som hänt i det föreliggande fallet.
Mina invändningar — som också delas av von Koch — att särskild medlare är en tungrodd och dyrbar ordning, går Luterkort ej in på. Men anser man att domaren under inga förhållanden bör redogöra för sin syn på processmaterialet, återstår naturligtvis ingen annan möjlighet än att anlita särskild medlare. Såvida man ej delar den av mig kritiserade uppfattningen, att domaren i sina förlikningsförsök enbart bör beakta billighetssynpunkter och parternas bakomliggande ekonomiska intressen. Men det kan jag ej tänka mig att Luterkort gör.
Vad därefter angår Sterner har denne särskilt fäst sig vid att jag i olikhet mot motiven till RB anser att domaren bör kunna framställa förslag om förlikningens innehåll. Emellertid är jag i uppsatsen kortfattad på den punkten, vilket vållat missförstånd. I mitt exempel låter jag domaren ifrågasätta om ej parterna kunde dela på det mindre belopp, som återstod då de lyckats göra upp om resten. Vidare granskar domaren det skriftliga förlikningsavtal, som advokaterna upprättat, och kommer med ändringsförslag i klargörande syfte. Något mer har jag tyvärr inte sagt i frågan om domarens förlikningsförslag.
I likhet med von Koch anser jag att domaren bör kunna framställa förlikningsförslag, såvida parterna framställer önskemål härom. Att jag i mitt exempel bortsåg från detta villkor, berodde på de speciella förhållanden jag ovan redogjort för. Emellertid medger jag att det stämt bättre med hur jag anser medling i övrigt böra gå till, om jag låtit domaren först fråga parterna om vad det var de inte kunnat komma överens om samt härefter om de villehöra hur han ansåg att de borde slita vad som återstod av tvisten. Blev svaret positivt, skulle jag emellertid föreslå en hälftendelning, t. ex. om meningsmotsättningen gällde en svårbedömbar skada.
Sterner ifrågasätter också lämpligheten av att domaren upprättar förslag till ett förlikningsavtal. I exemplet i min uppsats är det också advokaterna som utför detta arbete. Enligt min mening bör domaren ej befatta sig därmed, såvida ej båda parterna ber härom, vilket torde bli sällsynt då dessa biträds av advokater. von Koch tycks emellertid inte dela Sterners betänkligheter mot att domaren hjälper till i detta hänseende. I sin uppsats redogör han för flera mål, där han "framlagt direkt förlikningsförslag".
En punkt, där Sterner och jag är på kollisionskurs, gäller de s. k. utomrättsliga faktorerna. Han betraktar "det som halvdant att ens försöka hävda att bara rättsliga faktorer skall få styra medlingen". Vad jag vänder mig emot i min uppsats är emellertid uppfattningen att det framför allt skulle vara billighetssynpunkter och bakomliggande ekonomiska förhållanden, som domaren bör beakta i sin medling. Jag har ingenting emot att domaren, då
parterna lämnar rättssalen för att söka förlikas på egen hand, ber dessa beakta sina framtida affärsförbindelser eller att de är nära släkt. Däremot vill jag avråda från att domaren utvecklar moraliska eller ekonomiska argument så som jag menar att han skall göra med rättsliga sådana på grundval av det hittillsvarande processmaterialet. En anledning härtill är den som framhävdes på det av mig berörda seminariet: domaren har sällan tillräckligt material för att bedöma dylika frågor. En annan är att jag ej tror att allmänheten skulle uppskatta att våra domare ger sig in på områden, som ej har med det omtvistade rättsförhållandet att göra. Tänk på exemplet med underleverantören i min uppsats! Jag tror inte att Sterner skulle vilja fråga underleverantören om denne ej ansåg det vara klokare att godta en mager förlikning än att förlora en av sina bästa kunder. Eller antag att svaranden i ett kravmål antyder att han tidigare hjälpt käranden i olika avseenden, medan denne nu vill kräva ut sin fordran till sista öret, då det i stället är svaranden som råkat illa ut. Av vad skäl borde domaren söka reda ut de moraliska aspekterna på en sådan situation? Nej, denne bör begränsa sig till att hjälpa parterna att bedöma sina chanser att vinna målet. Genomsnittligt sett är det också framför allt detta som påverkar parternas förlikningsvillighet.
Någon vill kanske invända att om domaren beaktar även utomrättsliga synpunkter, så blir chansen större för att han lyckas i sin medling. Antag att ena parten uppenbarligen är mer förlikningsvillig än den andre. Det kan man förstå redan av deras uppsyn! Går det så långt att jag som domare skall avge ett förlikningsförslag, skulle jag inte vilja fästa något avseende vid skillnaden i förlikningsvillighet. Att parterna förliks är inget självändamål. Det finns motstående hänsyn till de processekonomiska fördelarna. Jag har bestämt tagit avstånd från att domaren — såsom på sina håll varit fallet i småmål — söker medla mellan parterna, innan han tagit reda på vad tvisten egentligen rör sig om. Så bör man ej behandla en medborgare, som tagit ett så allvarligt steg som att gå till process! I min uppsats har jag karakteriserat den av mig rekommenderade medlingen jämte den därav föranledda förlikningen som "ett slags summarisk process inom ramen för den ordinära civilrättsskipningen". Sterner finner denna karakteristik missvisande. Men vad jag velat framhäva därmed är emellertid att domarens medling väsentligen bör begränsas till att hjälpa parterna att bedöma sina chanser i målet.
Även von Koch menar utomrättsliga förhållanden kunna beaktas av domaren, även om han härvidlag tycks vara mer återhållsam än Sterner. Som ett exempel på att så bör vara fallet nämner han hyresnämndsprocessen. Emellertid förklarar han detta med hyreslagstiftningens "vida utrymme för skälighet och billighet". Enligt JB 12: 46 mom. 10 har ju hyresgästen rätt till förlängning, om det är obilligt mot honom att hyresförhållandet skall upphöra. Eftersom hyresnämnden har att iaktta detta, då den dömer i målet, har den naturligtvis även enligt min åskådning att fästa avseende härvid under sin medling. Som framgått av det föregående delar jag däremot inte von Kochs uppfattning att det är lämpligt att domaren medlar i småmål "utan djupare sidoblickar på det materiella rättsläget".
Även i ett annat avseende kan man ha fått det intrycket att min ståndpunkt är mer restriktiv än den i själva verket är. I min uppsats framhåller jag att domaren i sin medling även kan beakta "kärandens exekutionsmöjligheter". Tyvärr utvecklade jag ej vad jag avsåg därmed. Framför allt tänkte jag på frågan om parterna kunde enas om en avbetalningsplan i kravmål. En förlik-
ning om betalning i rater kan ju vara till fördel inte bara för gäldenären utan även för borgenären. På flera domarseminarier har jag fört på tal om ej domaren borde kunna fråga parterna om de är intresserade av att diskutera en avbetalningsplan. Som vanligt har meningarna varit delade och man gjorde också gällande att detta var en fråga, som inte hörde hemma i processen utan i den följande exekutionen. Men åtminstone för närvarande anser sig kronofogdarna inte vara behöriga att ta upp denna fråga i civila mål. Att det förhåller sig annorlunda i allmänna mål sammanhänger med det underliga förhållandet att våra exekutorer även anses representera borgenären—statent. ex. i skattemål. Möjligen kan emellertid förhållandena vid utmätning komma att förändras, eftersom utmätningsman enligt UB 4: 16 jfrt med 2: 10 kan hålla sammanträde med gäldenären, dit även borgenären kan kallas. Varför kunde man inte härvid ta upp även en fråga om avbetalningsplan?
Vid medlingen synes mig domaren även kunna ta upp andra frågor om hur käranden skall komma till sin rätt utan att detta är till men för svaranden. På ett seminarium diskuterades som ett exempel, att vid byggnadsarbeten ett hus på granntomten rasat. Husägaren yrkade skadestånd av byggmästaren, bl. a. en väl tilltagen ersättning för sina kostnader att föra bort resterna av huset, medan svaranden endast medgav ett mindre belopp härför. Under förlikningsförhandlingarna frågade domaren om inte svaranden — som hade både folk och maskiner på platsen — kunde åta sig att föra bort den bråte, som återstod av huset. Parterna enade sig härom. Detta exempel visar också sambandet mellan materiell processledning och medling. Redan under sin processledning kunde ju domaren ha fört på tal, om ej käranden kunde ändra sitt yrkande till att i stället avse ett bortförande av husresterna och om ej svaranden var beredd att medge detta yrkande.
Som ett ytterligare exempel kan man anföra det som professor Larsson i sin avhandling kallat "supplerande moment" i en förlikning. Antag att tvisten gäller bättre rätt till en bil. En förlikning av en sådan tvist förutsätter ju att den part, som får bilen, är beredd att lämna någon motprestation härför.
Jag har hört den uppfattningen att "svart-vita" mål skall man ej försöka förlika. Därmed menas tvister, där käromålet kommer att antingen bifallas helt eller helt ogillas. Som exempel kan nämnas ett skadeståndsmål, där svaranden — medan allt annat är ostridigt — förnekar att skadegöraren, som är anställd hos honom, utfört handlingen i tjänsten (SkL 3: 1). Jämför emellertid detta fall med att allt är ostridigt utom skadans omfattning och att svaranden endast vill ha nedsättning av det yrkade skadeståndet. Jag kan inte se att det i och för sig skulle föreligga mindre skäl att medla i det förra målet än i det senare. Finns det anledning att anta att svaranden ljuger, skall man visserligen inte medla. Men ljuga kan ju denne göra även i det senare målet.
I sitt inlägg förvånar Sterner sig över att jag i min uppsats inte utvärderat de norska "forliksråden" utan bara redogjort helt kort för denna institution. Av vad jag sagt här tidigare framgår att jag inte anser norsk rätt efterföljansvärd på denna punkt. Forliksrådets tre ledamöter är lekmän och under dess förhandlingar får parterna ej biträdas av några advokater. En förlikning kommer under sådana förhållanden inte att föregås av någon utredning av tvisteläget, vilket jag ansett erforderligt. Nu tänker sig visserligen Sterner att om en liknande institution skulle införas hos oss, den förprocessuella obligatoriska medlingen borde omhänderhas av en domare. Men då blir olägenheterna ännu större än enligt Luterkorts förslag om anlitande av särskild med-
lare. I varje mål skulle först tvisteläget klarläggas inför en domare och misslyckades denne med att förlika parterna, skulle målet hänvisas till förberedelse inför en annan domare, som väl också borde göra ett ytterligaref örlikningsförsök, om det fanns anledning härtill. Även von Koch, som uppmärksammat Sterners förslag, finner den ordning, som vi för närvarande har här i landet, vara att föredra.
Av det föregående har framgått att jag finner materiell processledning och medling vara värdefulla — ja nödvändiga — inslag i vår civilrättsskipning, bl. a. därför att den muntliga förberedelsen även har till uppgift att utgöra en fortsättning på parternas förhandlingar före processen. Samtidigt finner jag det emellertid betänkligt, om domarens aktivitet väcker misstro hos advokaterna och deras klienter. Jag har ifrågasatt om ej denna olägenhet till stor del kunde elimineras genom att domarna begränsade sig till frågor, som gav parterna anledning till eftertanke, samt till en redogörelse för vad det hitintills presterade processmaterialet gav vid handen. Som jag berättat i min uppsats var det på ett tidigare seminarium en domare som ironiskt undrade "om verkligen problematiken skulle vara mer om framställningsteknik än processrätt". Men är det inte just det den är?
Per Olof Ekelöf