Tomträttens dilemma
Med tomträtt menar vi i Sverige det rättsinstitut som innebär att kommunerna och vissa stiftelser hyr ut sin egen mark under obestämd tid. Det som skiljer tomträtten från arrendet är i princip att tomträttshavaren i tomträtten får upplåta panträtt och annan nyttjanderätt som om han vore ägare till marken. Tomträttshavaren får ej heller säga upp avtalet men det får kommunen göra, vid bostadsmark dock tidigast efter 60 år.
Anders Brundin 551 I Sverige finns det 91 500 tomträtter och det motsvarar 5 % av alla fastigheter i landet. Vidare är tomträtten mycket ojämnt fördelad. I Stockholms län fanns exempelvis 1975 43,2 % av landets alla tomträtter medan motsvarande siffra för Kopparbergs län var 0,0 %.
Tomträtten infördes 1907 samt reformerades 1953 och 1967, och 1981 kom 1977 års tomträttskommitté med sin utredning SOU 1980: 49.
Det dilemma som åvilar tomträtten består i princip av tre problem, ett politiskt och två juridiska.
För att börja med det politiska dilemmat skulle jag i all enkelhet vilja ifrågasätta namnet på vårt institut. Tomträtten är nämligen varken i semantiskt eller i juridiskt hänseende något tomträttsinstitut. Marken som disponeras behöver nämligen ej hänföra sig till någonting vi brukar kalla "tomt", utan upplåtelse av tomträtt kan ske i vilken hel fastighet som helst. I juridiskt hänseende sker vidare vanligtvis upplåtelser helt eller till 99,9 % på kommunens villkor. Avtalet har, som vi jurister brukar säga, helt tillkommit i kommunens anda. Kommunen bestämmer vidare till vilket ändamål marken skall nyttjas och inför s. k. rådighetsklausuler m. m. Tomträttshavaren kommer så att säga till dukat bord, och godtar han inte något av villkoren går teckningsrätten automatiskt över till nästa man i tomtkön. Tomträtten är med andra ord i praktiken ett diktat. Jag skulle därför helt radikalt vilja föreslå ett namnbyte. Då det är kommunen som i egenskap av markägare är den egentlige tomträttshavaren så kan man säga att den rätt som återstår kan kallas för en markrätt. Med markrätten vill jag påvisa att vi har ett i jämförelse med äganderätten klenare rättsinstitut, något som ej framgår av termen tomträtt. Tomträtten bör därför byta namn till markrätt.
De två juridiska dilemman som präglar tomträtten är intimt förknippade med varandra. Det ena är att tomträtt i princip är ett offentligrättsligt avtal och det andra sammanhänger med att vi i Sverige skiljer på regler för fast och lös egendom.
Nästan alla kommuner tycks tro att när de tecknar ett tomträttskontrakt så upprättar de ett privaträttsligt avtal. Detta är helt fel. Eftersom tomträttsavtalet avses bestå i all evighet och eftersom huvudmannaskapet och den framtida kontrollen av tomträtten åvilar det allmänna, är reglerna att hänföra till den offentliga rätten. Även en rad andra faktorer pekar i samma riktning. Kommunen intar t. ex. en monopolställning och allmänna intressen som låga bostadskostnader och tanken att dra in markvärdestegringen till det allmänna spelar in. Varför är då detta ett dilemma? Jo, reglerna i jordabalken där tomträtten regleras avser ju enbart privaträttsliga förhållanden.
Det andra juridiska dilemmat är en verklig knut och det förvånar något att 1977 års tomträttskommitté ej vågat ge sig i kast med den. Kommittén konstaterar bara hastigt och lustigt att tomträtten är lös egendom. Men det må nu var och en förstå att de hus och fastigheter som utgör tomträtt är alla lika stadiga och fasta som de hus och fastigheter som utgör fast egendom. Hur ska man exempelvis förfara då man säljer ett hus samtidigt med att man upprättar en tomträtt? Skall man tillämpa reglerna för fast eller lös egendom. Ja, det är frågan det. Och den frågan tycker jag 1977 års tomträttskommitté borde ha besvarat, men här står vi nu utan både ledning och utredning. Man kan även fråga sig vad som händer om huset vi överlåter är behäftat med något fel. Ska reglerna för fast eller fös egendom användas? Vid en undersökning som jag gjorde i ett forskningsprojekt om fastighetsköpet i praktiken för
552 Tomträttens dilemmanågra år sedan visade det sig att de avtal som användes vid samtidig försäljning av hus var att betrakta som något slags hybrider mellan de båda regeltyperna. Och kommunerna svävade i djupaste ovisshet om hur de skulle förfara. Jag föreslog då att eftersom tomträtten är offentlig rätt och eftersom förhållandena därmed skiljer sig från förhållandena vid vanliga husförsäljningar, så skulle särskilda felregler införas i 13 kap. jordabalken. Även utvecklingen i utländsk rätt, speciellt fransk rätt, som har en väl utvecklad tomträttslagstiftning, talar för att speciella hybridregler införes i den svenska tomträttslagstiftningen. Detta är med all sannolikhet den slutliga lösningen på problemet.
Sammanfattningsvis är alltså det svenska tomträttsinstitutet ett markrättsinstitut som borde regleras i den offentliga rätten med hybridregler söm ligger mellan dem som är avsedda för privaträttsliga förhållanden beträffande lös och fast egendom.
Vi önskar det svenska utredningsväsendet bättre lycka nästa gång!
Anders Brundin