Om konkurrensen mellan utmätningsborgenär och konkursborgenär
I ett rättsfall från förra året förekommer flera intressanta exekutionsrättsliga frågor. En av frågorna rör konkurrensen mellan utmätningsborgenär och konkursborgenär. Frågan kompliceras av att vid prövningen i överinstans bedömningen enligt lag skall göras utifrån förhållandena vid tidpunkten för underinstansens avgörande. Äger i så fall överinstansen ta hänsyn till omständigheter som väl har förelegat vid nämnda tidpunkt men som har varit okända för underinstansen? Kunskaperna om frågor av detta slag liksom om exekutionsrätt i allmänhet är föga utbredda. Jag har därför ansett det motiverat att publicera vissa reflexioner kring fallet. I detta har domstolarna haft att tillämpa förutvarande 185 § 4 konkurslagen. Denna hade följande lydelse:

 

6 Se Laurins redogörelse i SvJT 1954 s. 410 ff samt Bergman s. 76 ff med hänvisningar.

620 Arne WilhelmssonVarder ej genom tillägg vid bouppteckningens beedigande eller eljest ådagalagt, att tillgång finnes till bestridande av konkurskostnaderna, och ställes ej heller säkerhet för sagda kostnader, meddele konkursdomaren beslut om avskrivning av konkursen.

 

Efter konkursreformen vid årsskiftet 1979/80 finns en motsvarighet härtill i 185d § andra stycket konkurslagen. Denna bestämmelse är av följande lydelse:

 

Finner konkursdomaren, sedan bouppteckningen har beedigats, efter förvaltarens hörande att tillgångarna ej räcka till betalning av konkurskostnaderna och annan skuld som boet har ådragit sig, skall han besluta om avskrivning av konkursen.

 

I sak är skillnaderna mellan den äldre och den nya lydelsen begränsad. Främst faller i ögonen att säkerhet inte längre kan ställas för konkurskostnaderna. Härigenom och som en följd av att ordet "ådagalagt" används markerar den äldre lydelsen tydligare än den nya att borgenärerna i sitt eget intresse bör agera för att hindra avskrivning (jfr Welamson, Konkursrätt s. 664 ff). I det aktuella fallet har också staten som borgenär gjort vad som rimligtvis kan begäras. Fallet kan i korthet återges på följande sätt:

 

Den 8 december 1978 utmäts i Malmö hos bolaget A lös egendom till ett värde av inemot 35 000 kr. Utmätningen sker till förmån för såväl staten som enskild borgenär. Den 14 december 1978 begär kronofogdemyndigheten bolaget i konkurs vid Malmö tingsrätt. På grund av delgivningssvårigheter blir konkursansökningen delgiven bolagets ägare och ställföreträdare R först den 3 april 1979. Dessförinnan har emellertid åtskilligt hänt. På begäran av R har ändring av bolagets firma och säte registrerats hos patent- och registreringsverket den 20 december 1978. Bolagets nya säte är Huddinge. Påföljande dag eller den 21 december 1978 försätts bolaget på egen begäran i konkurs vid Huddinge tingsrätt. Konkursen handläggs som s. k. fattigkonkurs enligt äldre regler. Enligt bouppteckningen saknas tillgångar medan skulderna uppgår till inemot 600 000 kr. Den 24 januari 1979 avskrivs konkursen. Staten överklagar avskrivningen till Svea hovrätt under hänvisning till den i Malmö utmätta egendomen. Utmätningen har visserligen överklagats av bolaget B (också ett av R ägt bolag) men besvären har ogillats. Det upplyses sålunda i Svea hovrätt att hovrätten över Skåne och Blekinge den 27 juli 1979 lämnat besvär över utmätningen utan bifall och att högsta domstolen den 18 september 1979 inte lämnat prövningstillstånd. Svea hovrätt gör likväl den 27 september 1979 inte någon ändring i beslutet om avskrivning av konkursen. Hovrätten yttrar bl.a.: "ej heller har genom vad i hovrätten förekommit beträffande den hos konkursgäldenären före konkursbeslutet företagna utmätningen blivit ådagalagt att medel fanns att tillgå för nämnda kostnader vid tiden för konkursens avskrivning". Även detta avgörande har staten överklagat men högsta domstolen har den 9 april 1980 avslagit ansökan om prövningstillstånd.

 

Fallet är ett exempel på den form av bolags- eller konkursmissbruk som innebär att myndigheternas svårigheter att samverka utnyttjas. Det har under senare år varit vanligt att ändra sätet för bolag på obestånd strax innan de försätts i konkurs (jfr prop. 1979/80: 142 s. 90 ff). Denna form av missbruk bör man numera kunna komma åt genom att förvaltaren — en sådan utses även i mindre konkurs — särskilt utreder konkursbolagets verksamhet på den gamla sätesorten. Fallet är instruktivt även från andra synpunkter sett. Jag skall

Utmätningsborgenär och konkursborgenär 621emellertid här använda fallet endast för en diskussion av den inledningsvis berörda frågan.
    Exekutionslagstiftningen bygger på tanken att borgenärerna tävlar om att få betalt av en gäldenär som är i ekonomiska svårigheter. Borgenär som saknar säkerhet för sin fordran kan fa försteg framför konkurrenterna genom utmätning. Detta försteg kan elimineras genom konkurs. Härvid krävs att konkursansökningen har gjorts inom tre månader efter utmätningen (38 § konkurslagen).
    I det aktuella fallet har gjorts två konkursansökningar inom fristen, den ena av kronofogdemyndigheten och den andra av gäldenären. Den sistnämnda har lett till konkurs. Den förstnämnda däremot har lämnats utan bifall — den borde kanske ha avvisats — under hänvisning till den då redan beslutade och avskrivna konkursen (jfr SOU 1970: 75 s. 97 f). Men i denna har hänsyn inte tagits till den utmätta egendomen. Konkursen har avskrivits på grund av brist på tillgångar. Följden har blivit att utmätningen "blommat" upp igen och att utmätningsborgenärerna har fått betalt trots att de kanske inte skulle ha fått detta i händelse av konkurs (jfr SOU 1968: 64 s. 253 jämte hänvisningar vid not 9 och s. 255). Systemet har med andra ord inte fungerat. Det försteg som utmätningsborgenärerna har vunnit har inte eliminerats genom konkursen. Vad kan det bero på?
    En förklaring är kanske att gäldenären själv har gjort konkursansökningen även om hovrätten inte uttryckligen har åberopat detta förhållande? Lagstiftningen gör kanske skillnad mellan konkursansökningar av gäldenären och konkursansökningar av borgenär? Någon sådan skillnad kan emellertid inte påträffas i de aktuella paragraferna, 29 och 38 §§ konkurslagen. Det är också svårt att finna stöd för en sådan skillnad på rättspolitiska grunder. Likaväl som en gäldenär i princip — med bortseende från straff- och återvinningsregler — kan betala sina skulder i den ordning som han vill bör han genom en konkursansökan kunna påverka den ordning i vilken hans borgenärer får betalt.
    En annan förklaring, som kan ligga dold i hovrättens skäl, är kanske att återvinningstalan enligt förutvarande regler inte kunde väckas i fattigkonkurs utan endast i ordinär konkurs? Men inte heller denna förklaring ter sig acceptabel. I 40 b § andra stycket konkurslagen stadgas uttryckligen att för återgång av förmånsrätt som vunnits genom utmätning är särskild åtgärd inte behövlig (jfr Walin, Materiell konkursrätt s. 113 f). Utmätningsförfarandet skall enligt 24 § konkurslagen fortgå utan hinder av konkursen men redovisning skall ske till konkursboet. Den omständigheten att konkursboet enligt äldre regler i fattigkonkurs företräddes endast av en god man med begränsade uppgifter (och inte av en förvaltare) måste i sammanhanget vara utan betydelse.
    En strikt tolkning av hovrättens uttryckssätt tyder närmast på att borgenären ofrånkomligen måste hos konkursdomaren "ådagalägga" att det finns tillgångar som täcker kostnaderna i stor konkurs (eller också ställa säkerhet för kostnaderna). Till undvikande av missförstånd bör emellertid påpekas att det i förevarande fall inte är fråga om egendom som tillfallit konkursbolaget efter avskrivningsbeslutet utan att det ju klarlagts att den utmätta egendomen hela tiden har tillhört bolaget. Att märka är vidare att hovrätten genom att tala om "medel" i stället för "tillgång" synes fästa viss vikt vid att vad som utmätts var lös egendom. Man kan sålunda fråga sig om hovrätten skulle ha

622 Arne Wilhelmssonkommit till samma slutsats om det varit kontanter i stället för lös egendom som utmätts.
    Nej, enligt min mening håller inte hovrättens skäl. Att konkursansökan har gjorts på en annan ort (Huddinge) än den där bolagets egendom utmätts (Malmö) kan inte tillmätas någon rättslig betydelse. Att denna omständighet däremot haft stor faktisk betydelse är uppenbart. Konkursbolagets ägare och ställföreträdare, R, har inte upplyst konkursdomaren och gode mannen om utmätningen och kan subjektivt sett hävda att enligt hans uppfattning tillhörde den utmätta egendomen bolaget B. Kronofogdemyndigheten i Huddinge har på grund av det korta tidsintervallet inte hunnit underrättas av kronofogdemyndigheten i Malmö om att bolaget var restfört för skatter och har därför saknat anledning att bevaka händelseutvecklingen i konkursen.
    En reservant i hovrätten har just velat tillmäta bristen på aktivitet från statens sida avgörande betydelse i målet. Han yttrade följande:

 

"Staten" har inte ens påstått att "staten" före konkursdomarens avskrivningsbeslut gjort gällande att tillgång fanns till bestridande av konkurskostnaderna. Redan på grund härav skall avskrivningsbeslutet stå fast.

 

Med hänsyn till vad jag nyss har sagt är emellertid statens bristande aktivitet ursäktlig. Det förefaller redan på grund härav anmärkningsvärt att utmätningen inte skulle tillmätas betydelse i hovrätten. Men enligt min mening är dessutom frågan om ursäktlig eller oursäktlig brist på aktivitet ovidkommande i en situation som den förevarande. Det måste sålunda vara ett överordnat intresse att systemet fungerar och att utmätningen får återgå på grund av konkursen.
    Man kan fråga sig hur händelseförloppet hade blivit om bolaget inte flyttat till Huddinge. Bolaget skulle då på kronofogdemyndighetens ansökan ha försatts i konkurs vid Malmö tingsrätt. Uppenbarligen skulle konkursdomaren och gode mannen ha informerats om utmätningen av kronofogdemyndigheten. Det får då antas att sedan R beedigat bouppteckningen konkursdomaren på begäran av gode mannen och kronofogdemyndigheten skulle ha skjutit på frågan om den fortsatta handläggningen av konkursen i avvaktan påatt klarhet vunnits i utmätningsmålet. Sådana uppskov är tämligen vanliga när det är oklart om konkursboet kan tillföras egendom genom återvinning eller på annat sätt.
    Det vill alltså synas som om bolagets flyttning till Huddinge skulle ha haft avgörande betydelse. Detta är naturligtvis något som man tvingas att godta om konkursdomarens beslut om avskrivning av konkursen vunnit laga kraft. Men är det verkligen riktigt när myndigheterna genom samverkan i tid har lyckats överklaga avskrivningsbeslutet?
    Aven om det är vid konkursdomarens handläggning som det måste ådagaläggas att tillgång finns till bestridande av konkurskostnaderna bör man enligt min mening efter besvär till högre rätt få åberopa tillgångar som blivit kända först senare, ja, kanske t. o. m. nya tillgångar. Vissa olägenheter kan naturligtvis uppkomma som en följd av ett konkursfritt tillstånd under tiden mellan avskrivningsbeslutet och dess upphävande. Dessa olägenheter måste emellertid bedömas som överkomliga (jfr den situationen att högsta domstolen fastställer tingsrättens konkursbeslut som dessförinnan upphävts av hovrätten). Till stöd för min ståndpunkt vill jag utöver det redan anförda hänvisa

Utmätningsborgenär och konkursborgenär 623till några andra fall på det exekutionsrättsliga området, där förhållandena vid tidpunkten för underinstansens beslut också kan sägas vara avgörande för bedömningen.
    I NJA 1967 s. 341 har högsta domstolen haft att pröva om en skattefordran var att betrakta som "klar" enligt 3 § konkurslagen (numera 4 §). Ett bolag i likvidation har försatts i konkurs av underinstanserna på grund av restförda skatter. Hos högsta domstolen upplystes emellertid att bolagets taxeringar nedsatts väsentligt och att den skatt som slutligt påförts bolaget redan var betald. Högsta domstolen undanröjde hovrättens beslut och lämnade konkursansökningen utan bifall. Det intressanta är härvid domstolens uttryckssätt:

 

I betraktande av angivna förhållanden kan, vid den bedömning som nu skall ske, kronans i konkursansökningen åberopade anspråk på skatt inte anses ha innefattat klar fordran.

 

Ett annat fall är NJA 1972 s. 75. Det var här fråga om tillämpning av föreskriften i 126 § 3 mom. utsökningslagen (numera 40 § första stycket lagenom exekutiv försäljning av fast egendom) att vid exekutiv auktion å fast egendom inrop inte får godtas, om det är sannolikt att högre köpeskilling än den bjudna kan uppnås. I målet hade en fastighet, taxerad till 17 000 kr. och saluvärderad till 15 000 kr., inropats för 6 000 kr. Det framkom i överinstansatt inroparen före auktionen förhandlat med gäldenären om köp av fastigheten. Högsta domstolen upphävde auktionen och yttrade därvid bl. a. följande:

 

Sammanställd med vad på detta sätt numera framkommit får den utredning som förelåg vid auktionen, särskilt uppgifterna om fastighetens taxeringsvärde och utmätningsmannens värdering, anses innebära tillräckligt stöd för att det var sannolikt att avsevärt högre köpeskilling än den bjudna kunde uppnås.

 

Avslutningsvis kan konstateras att den omständigheten att utmätningsborgenärerna har fått betalt för sina fordringar framför konkursborgenärerna antagligen är till nackdel endast för staten. Staten skulle som innehavare avde sannolikt bäst prioriterade fordringarna i händelse av konkurs i princip ha tilldelats hela köpeskillingen för den utmätta egendomen. Nu har staten fåttdela med sig med den enskilda utmätningsborgenären. Det kan väl knappast antas att högsta domstolen har tagit hänsyn till detta förhållande när domstolen bedömt fallet från prejudikatsynpunkt och avslagit ansökningen om prövningstillstånd. Däremot kan domstolen kanske vid prövningen ha influerats av att fråga varit om tillämpning av regler som snart skulle upphöra att gälla. Enligt min mening bör emellertid tingsrättens avskrivningsbeslut bedömas på samma sätt av överinstans oavsett om äldre eller nya konkursregler är tillämpliga.

Arne Wilhelmsson