Europeisk konvention om erkännande och verkställighet av domar i vårdnadsmål
Inom Europarådet har utarbetats en konvention om erkännande och verkställighet av domar i vårdnadsmål, European Convention on Recognition and Enforcement of Decisions concerning Custody and on Restoration of Custody of Children.
Måns Jacobsson 69 Vid det sjunde europeiska justitieministermötet i Basel år 1972 antog justitieministrarna en resolution i vilken medlemsstaterna rekommenderades att utarbeta en överenskommelse som garanterar verkställighet av utländska vårdnadsbeslut. Vidare rekommenderade ministrarna Europarådets ministerkommitté att studera möjligheten att låta tvister i vårdnadsmål i vissa fall hänskjutas till en internationell tribunal.
I anledning av justitieministrarnas rekommendationer tillsatte Europarådets ministerkommitté en expertkommitté för att studera frågan. Under åren 1973—1979 utarbetade expertkommittén utkast till en konvention rörande verkställighet av vårdnadsavgöranden. Sedan utkastet hade varit föremål för yttranden av medlemsstaternas regeringar, bearbetades det år 1979 inom Europarådets kommitté för rättsligt samarbete (CDCJ), innan konventionen i december 1979 antogs av Europarådets ministerkommitté. Konventionen öppnades för undertecknande den 20 maj 1980. Den har hittills undertecknats av Belgien, Cypern, Frankrike, Förbundsrepubliken Tyskland, Grekland, Irland, Italien, Liechtenstein, Luxemburg, Nederländerna, Portugal, Schweiz, Spanien, Storbritannien och Österrike, dvs. av samtliga Europarådets medlemsstater utom de fyra nordiska länderna1, Malta och Turkiet.
Vad angår bakgrunden till Europarådskonventionen om erkännande och verkställighet av vårdnadsdomar kan anföras följande. Under senare år har det i ökad omfattning förekommit att den ene av ett barns föräldrar egenmäktigt har fört barnet ut ur ett land för att själv eller genom annan ta hand om det eller umgås med det i ett annat land. Myndigheterna har mycket små möjligheter att över gränserna ingripa mot sådant förfarande (s. k. legal kidnapping). Detta beror på att de flesta länder inte erkänner och verkställer vårdnadsavgöranden som har meddelats av annat lands domstolar, om inte särskild överenskommelse föreligger.2 Syftet med konventionen har framför allt varit att komma till rätta med dessa missförhållanden.
Arbetet på konventionen präglades av en önskan från medlemsstaterna att få till stånd ett snabbt och effektivt förfarande för att återföra ett barn som rättsstridigt har förts ut ur ett land. Under arbetet uppkom emellertid motsättningar mellan de länder som ansåg att någon omprövning av ett utländskt avgörande över huvud taget inte skulle få ske och att någon hänsyn till barnets situation sålunda inte skulle få tas när fråga om verkställighet uppkommer och de länder som hävdade motsatt uppfattning. Från framför allt de nordiska ländernas sida hävdades att verkställighetslandets myndigheter måste ha vissa möjligheter till omprövning för att barnets bästa under alla förhållanden skall tillgodoses. Resultatet kan anses utgöra en kompromiss mellan dessa två inställningar.
Enligt konventionen skall ett vårdnadsavgörande eller ett beslut om rätt till umgänge med barn som har meddelats i en konventionsstat erkännas i annan konventionsstat och verkställas där, om avgörandet är verkställbart i det land där det har meddelats (art. 7). För att underlätta förfarandet skall i varje konventionsstat finnas en central myndighet till vilken framställningar om verkställighet kan riktas och som på olika sätt skall verka för att verkställighet verkligen sker.
70 Måns Jacobsson Konventionen avser alltså beslut rörande vårdnad om och umgänge medbarn. Med "barn" avses i konventionen en person som är under sexton år ochsom inte har rätt att själv bestämma var han eller hon skall vistas. Med "beslut rörande vårdnad" avses i konventionen beslut av myndighet rörande vårdnaden om barnets person, däri inbegripet rätt att bestämma var barnet skall vistas. Begreppet omfattar även beslut rörande umgängesrätt (art. 1).
I konventionen regleras först fall av s. k. improper removal, dvs. det fall att ett barn har förts ut ur en konventionsstat i strid mot ett vårdnadsbeslut som har meddelats i konventionsstat och är verkställbart i sådan stat (art. 8 och 9). Därmed jämställs underlåtenhet av den som utövar umgängesrätt att återlämna barn till vårdnadshavare i annan stat vid utgången av den frist som gäller för umgängesrätten (art. 1).
I artikel 8 regleras det fall att både barnets föräldrar och barnet vid den tidpunkt då talan väcktes i det mål som ledde till ifrågavarande avgörande (eller vid den tidpunkt då barnet olovligen fördes ur vederbörande stat, om detta ägde rum tidigare) var medborgare i endast den stat vars domstolmeddelade avgörandet och barnet dessutom vid samma tidpunkt hade sitt hemvist i den staten. Begärs i sådant fall återlämnande av barnet inom sex månader från den dag då barnet olovligen fördes ur förstnämnda stat, skall barnet återföras utan någon omprövning med hänsyn till barnets förhållanden. I dylika fall får alltså myndigheterna i det land där barnet befinner sig inte under några omständigheter ompröva det utländska avgörandet. Barnets förhållanden när verkställighet skall ske får alltså inte beaktas.
I artikel 9 behandlas fall av improper removal i vilka de förutsättningar som anges i artikel 8 inte är uppfyllda. Begärs i sådant fall återlämnande inom sex månader från det att barnet fördes ut ur en konventionsstat, får verkställighet vägras endast om vissa grundläggande processuella regler har åsidosatts. Verkställighet får sålunda vägras, om avgörandet meddelades i svarandens utevaro och denne inte hade delgivits stämning i behörig ordning. Verkställighet får dock inte vägras på denna grund, om anledningen till att delgivning inte kunde äga rum var att svaranden höll sig undan. Vidare får verkställighet vägras, om avgörandet meddelades i svarandens utevaro och domstolen inte grundade sin behörighet på vissa angivna omständigheter. Slutligen får verkställighet vägras, om det beslut för vilket verkställighet söks är oförenligt med ett tidigare beslut som var verkställbart i den stat där verkställighet skall ske innan barnet fördes ut ur denna. Verkställighet får dock inte vägras på denna grund, om barnet har haft sitt hemvist i den stat som begär verkställighet under minst ett år innan det fördes ut ur denna stat.
I de fall som inte täcks av artiklarna 8 och 9, främst om begäran om återlämnande framställs mer än sex månader efter det att barnet fördes ut ur landet, får verkställighet vägras även på vissa materiella grunder (art. 10). Verkställighet av utländskt vårdnadsavgörande får sålunda vägras, om avgörandets verkningar är uppenbart oförenliga med de grundläggande principerna i den prövande statens familjerättsliga lagstiftning ("manifestly incompatible with the fundamental principles of the law relating to the family and children"). Vidare får verkställighet vägras, om avgörandet med hänsyn till ändrade förhållanden uppenbarligen inte längre är förenligt med barnets bästa ("manifestly no longer in accordance with the welfare of the child"). I begreppet "ändrade förhållanden" inbegrips den tid som har gått sedan avgörandet meddelades men inte enbart den omständigheten att barnet genom bortförandet har ändrat vistelseort.
Domar i vårdnadsmål 71 Enligt artikel 10 får verkställighet vägras även av vissa formella skäl. Detta gäller, om barnet när talan väcktes var medborgare i den stat i vilken verkställighet begärs eller hade hemvist där och inget sådant band fanns med den stat i vilken avgörandet meddelades. Detsamma gäller om barnet var medborgare i både den stat där avgörandet meddelades och den stat i vilken verkställighet begärs samt barnet hade sitt hemvist i sistnämnda stat. Verkställighet får också vägras, om avgörandet är oförenligt med annat avgörande som har meddelats i den stat där verkställighet begärs eller är verkställbart i den staten, och detta senare avgörande meddelades i mål i vilket talan hade väckts innan begäran om verkställighet framställdes och vägran av verkställighet är i överensstämmelse med barnets bästa.
Ett utländskt vårdnadsavgörande skall enligt konventionen verkställas även om det inte har vunnit laga kraft, under förutsättning att det är verkställbart i den stat i vilken det har meddelats. Verkställighetsförfarandet får dock förklaras vilande om avgörandet har överklagats med ordinärt rättsmedel. Förfarande för verkställighet får också vilandeförklaras, om i den stat i vilken verkställighet begärs pågår rättegång rörande vårdnaden, och denna rättegång inleddes innan talan väcktes i det mål i vilket det avgörande meddelades för vilket verkställighet begärs. Slutligen får vilandeförklaring meddelas, omförfarande för verkställighet av annat avgörande rörande vårdnaden pågår (art. 10.2).
Konventionsstat får i samband med tillträde till konventionen göra förbehåll om att de grunder för att vägra verkställighet som anges i artikel 10 skall kunna åberopas i samtliga fall som omfattas av konventionen, dvs. även i fall av improper removal som omfattas av artiklarna 8 och 9 (art. 17).
Beslut rörande umgängesrätt skall erkännas och verkställas under samma förutsättningar som egentliga vårdnadsavgöranden (art. 11). Konventionen ger dock myndigheterna i den konventionsstat där barnet vistas möjlighet att fastställa villkoren för utövandet av umgängesrätten. Härigenom kan hänsyntas till praxis i denna stat och till lokala förhållanden, t. ex. tidpunkten för skollov.
I artikel 12 behandlas det fall att en viss person enligt lag har vårdnaden om ett barn utan att ett domstolsavgörande föreligger och barnet rättsstridigt förs ut ur det land där vårdnaden utövas. I sådant fall skall konventionen tillämpas på senare avgörande rörande vårdnaden i vilket bortförandet förklaras rättsstridigt. Artikeln omfattar två olika fall. För det första gäller den för det fall att den person som för bort barnet inte har någon vårdnadsrätt. För det andra avses det fall att två personer (vanligen föräldrarna) har gemensam vårdnad och den ene av dem för barnet ut ur landet i strid med den andres rätt.
Förfarandet vid verkställighet regleras i artiklarna 3 — 6 och 13—16. Begäran om erkännande eller verkställighet skall ges in till centralmyndigheten i någon konventionsstat. Är denna myndighet inte centralmyndigheten i den stat där verkställigheten skall ske, skall begäran översändas till centralmyndigheten i denna stat. Denna myndighet skall vidta erforderliga åtgärder för att utröna var barnet finns, för att få avgörandet erkänt och verkställt och för att få barnet överlämnat till den som har begärt verkställighet. Förfarandet vid centralmyndigheten är kostnadsfritt. Den som begär verkställighet får dock själv svara för eventuella resekostnader för barnet.
Konventionen hindrar inte erkännande och verkställighet i konventionsstat
72 Måns Jacobssonmed stöd av annan internationell överenskommelse (art. 19). Vidare tillåter konventionen regionala överenskommelser mellan konventionsstaterna rörande erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden (art. 20.2). Den nordiska verkställighetskonventionen är en sådan regional överenskommelse.
Konventionen är i första hand avsedd för Europarådets medlemsstater. Den träder i kraft när tre medlemsstater har tillträtt den. Efter ikraftträdandet kan stat som inte är medlem i Europarådet inbjudas att tillträda konventionen.
Vad angår utsikterna att Sverige skall tillträda konventionen kan anföras följande.
Verkställighet av vårdnadsavgöranden regleras i 21 kap. FB. Verkställighet söks hos länsrätt. Utgångspunkten är att om möjligt undvika hämtning av barnet. Förordnar länsrätten om verkställighet, får rätten förelägga vite. Länsrätten far besluta verkställighet genom hämtning endast om rätten anser det nödvändigt. Har barnet fyllt 15 år eller nått motsvarande mognadsgrad, får verkställighet inte ske mot barnets vilja utan att länsrätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa (21 kap. 4 §). Verkställighet får också vägras, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats väsentligt sedan den allmänna domstolens avgörande meddelades och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att fråga om ändring beträffande vårdnad eller umgängesrätt prövas av allmän domstol. Länsrätt får alltid vägra verkställighet, om det finns risk som inte är ringa för skada på barnets kroppsliga eller själsliga hälsa (21 kap. 5 §).
Enligt svensk rätt är alltså allmän domstols avgörande rörande vårdnad eller umgänge inte direkt verkställbart, utan verkställighet sker först efter viss prövning av länsrätt. Ett sådant system synes dock inte oförenligt med konventionen. Av motiven till konventionen (exposé des motifs, paragraf 36) framgår att utländska vårdnadsavgöranden i fråga om rättsverkan skall jämställas med inhemska avgöranden. För det fall att Sverige tillträder konventionen skulle det alltså vara tillätet att tillämpa det svenska förfarandet vid länsrätt på avgöranden som har meddelats i annan konventionsstat. Genom att utnyttja reservationsmöjligheten i artikel 17 skulle Sverige få rätt att låta alla avgöranden från konventionsstat omprövas på de grunder som anges i artikel 10. Dessa grunder torde motsvara de grunder för omprövning som föreskrivs i 21 kap. 4 och 5 §§ FB.
Utredningen om barnens rätt har i betänkandet Barnens rätt, Om föräldraansvar m. m. (SOU 1979: 63) föreslagit väsentliga ändringar rörande verkställighet av vårdnadsavgöranden. Sålunda föreslås att hämtning över huvudtaget inte skall få ske för verkställighet av beslut rörande umgängesrätt. Vidare föreslås att hämtning på vårdnadshavarens begäran skall få ske endast om rätten anser att hämtning är påkallad med hänsyn till barnets bästa, dvs. i första hand om barnet riskerar att lida skada i den miljö i vilken det vistas. Skulle utredningens förslag genomföras, syns svensk rätt komma att avvikafrån konventionen. Konventionen utgår nämligen från att verkställighet av vårdnadsavgöranden i princip alltid kan ske genom hämtning. Ett svenskt tillträde torde därför i så fall vara uteslutet. Det torde nämligen inte kunna komma i fråga att tillåta verkställighet i Sverige av utländska vårdnadsavgöranden i fall då ett svenskt avgörande inte skulle ha kunnat verkställas. Härtill kommer att konventionen förutsätter att även beslut rörande umgängesrätt kan verkställas genom hämtning.
Domar i vårdnadmål 73 I detta sammanhang bör nämnas att Haagkonferensen för internationell privaträtt vid sin 14:e session i oktober 1980 har utarbetat en konvention om återförande av barn som olovligen har förts ut ur ett land, Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction.
Den tidigare nämnda expertkommittén inom Europarådet utarbetade också utkast till en konvention om upprättande av en internationell tribunal med uppgift att avgöra vissa tvister rörande vårdnad. Tribunalen skulle avgöra tvister om vårdnad när domstolar i olika länder hade meddelat mot varandra stridande avgöranden i fråga om vårdnad eller umgänge rörande samma barn. När detta utkast behandlades i CDCJ uttryckte åtskilliga länder stor tveksamhet om värdet av en sådan konvention. CDCJ beslöt därför att inte ta ställning till detta konventionsutkast förrän erfarenheter hade vunnits av tillämpningen av konventionen rörande erkännande och verkställighet av vårdnadsavgöranden.
Måns Jacobsson