Gäldenärsbrott
Problem vid tillämpningen av straffbestämmelserna i 11 kap. brottsbalken
Av docenten MADELEINE LÖFMARCK
I systemet av reaktioner på ekonomisk brottslighet ingår som ett väsentligt led straffansvar för gäldenärsbrott. Hotet om straff har emellertid visat sig vara tämligen ineffektivt. Undersökningar harvisat att gäldenärsbrottslighet förekommer i betydande omfattning isamband med konkurser. Huvudparten av denna brottslighet har dolts i s. k. fattigkonkurser; den gode man som i regel har förordnats i dessa har inte haft möjlighet att uppdaga ett eventuellt brottsligt förfarande av konkursgäldenären. Han har inte heller haft någon skyldighet att, som förvaltaren i en ordinär konkurs, anmäla misstanke om gäldenärsbrott. Den övervägande andelen konkurser har handlagts i denna förenklade form. Sedan den 1 januari 1980 gäller emellertid nya bestämmelser om handläggning av konkurser. En konsekvens härav är att det blir svårare att dölja brottslighet. Enligt tidningsuppgifter i somras (SvD den 31 juli 1980) inkom redan under det första halvåret 1980 dubbelt så många anmälningar om misstänkta gäldenärsbrott som under hela året 1979. Dessvärre framgick av artikeln att polisen för närvarande saknar de nödvändiga resurserna för att klara av brottsutredningarna.
Den bristande effektiviteten i lagföringen för gäldenärsbrott har dock inte enbart att göra med låg upptäcktsfrekvens och praktiska utredningssvårigheter. Straffbestämmelserna bereder avsevärda tolknings- och tillämpningsproblem. Vissa sådana problem beaktades viden partiell revidering av kapitlet om gäldenärsbrott år 1976. Det ligger inom direktiven för den år 1976 tillsatta förmögenhetsbrottsutredningen (Ju 1976: 04) att se över bl. a. detta kapitel i brottsbalken, och det är således möjligt att denna lagstiftning ändras ytterligare inom en inte alltför avlägsen framtid. För närvarande finns emellertid ett behov av cn diskussion om straffbestämmelsernas innebörd och räckvidd i flera olika avseenden. Mycket lite har skrivits om dem sedan de tillkom genom 1942 års reform av strafflagen. Det ringa antalet refererade rättsfall speglar inte alls de svårigheter som målen om gäldenärsbrott innebär för polis, åklagare, försvarare och domstolar.
I tre artiklar skall jag ta upp till behandling ett antal frågor kring
lagstiftningen om gäldenärsbrott. I huvudsak rör dessa frågor led i brottsbeskrivningarna vilka inte berördes av 1976 års partiella reform. En artikel kommer dock att handla om tolkningsfrågor i anledning av den nya lydelse som då gavs åt straffbestämmelsen om mannamån mot borgenärer; vad som behandlas är den numera straffrättsligt relevanta distinktionen mellan förfallna och icke förfallna skulder. I en artikel granskas brottsrekvisitet gäldenär; framför allt diskuteras frågan från vilken tidpunkt en skuld på grund av skatt eller allmän avgift skall anses föreligga när det gäller straffansvar för gäldenärsbrott. Den första, här nedan följande artikeln rör begreppet obestånd och innebörden av detta då det förekommer i straffbestämmelserna om gäldenärsbrott.
Det förhållandet att lagstiftningen om förmögenhetsbrott för närvarande är föremål för utredning har haft en viss betydelse för mina överväganden. På några punkter kan en mera "välvillig" tolkning av lagtext och motivuttalanden än den jag kommer fram till anses ligga lika nära till hands. Det har emellertid känts angeläget att framhållade oklarheter respektive olämpliga konsekvenser som den gällande lagstiftningen om gäldenärsbrott har givit och kan ge upphov till.
Obestånd — ett besvärligt "låneord" i straffrätten
Svårigheterna vid lagföring för brott i samband med konkurser har i betydande grad samband med ett begrepp som används i lagstiftningen om gäldenärsbrott, nämligen obestånd. Ansvar för oredlighet motborgenärer enligt 11 kap. 1 § första stycket första meningen brottsbalken (BrB) förutsätter ett avhändande (av visst slag) som har lett till obestånd eller till att ett redan föreliggande obestånd har förvärrats. Detsamma gäller vissa förfaranden som enligt 3 § första stycket kan utgöra vårdslöshet mot borgenärer. Ansvar för mannamån mot borgenärer enligt 4 § första stycket förutsätter att gärningsmannen vid åtgärden var på obestånd.
Uttrycket obestånd är hämtat från konkursrätten. Där används det mestadels i kombination med särskilda bevisregler — presumtionsregler. Utan tillgång till sådana regler har begreppet obestånd visat sig vara ytterst svårtolkat. Åklagarna har funnit det svårt att uppfyllade krav på bevisning, särskilt beträffande orsakssambandet mellan en viss åtgärd och inträffat obestånd, som domstolarna har hävdat i mål om ansvar för gäldenärsbrott. Denna svårighet var en huvudorsak till den partiella revideringen av 11 kap. BrB år 1976. Numera kan, enligt andra meningen i 1 § första stycket, ansvar för oredlighet mot borge-
närer ådömas den som endast liar framkallat allvarlig fara för att han skall komma på obestånd. Detta innebär enligt motiven att det inte behöver föreligga ett direkt orsakssamband mellan en viss åtgärd och ett senare inträffat obestånd.1 Ändringen var däremot inte avsedd attge själva begreppet obestånd någon förändrad innebörd.
För att klarlägga vad som avses med obestånd i straffbestämmelserna om gäldenärsbrott måste man gå tillbaka till motiven till 1942 års strafflagsreform och till den lagstiftning (här nedan kallad SLA) som var gällande då straffrättskommittén (SRK) utformade det förslag som låg till grund för reformen och som ännu i huvudsak utgör gällande rätt.
Enligt SLA, som i 23 kap. behandlade s. k. konkursbrott, var det inte tillräckligt för straffansvar att en gäldenär hade företagit enåtgärd som varit ägnad att försätta honom på obestånd eller ens en åtgärd som verkligen hade föranlett obestånd. Det straffbara området begränsades genom ett krav på inträffad konkurs eller offentlig ackordsförhandling utan konkurs. Bergendal anför:2
"Först genom dessa för gäldenären djupt ingripande förfaranden av rättslig art anses gäldenärens obestånd vara så oomtvistligt konstaterat, att han bör underkastas straff för att hava minskat sin förmögenhet till nackdel för borgenärerna."
Gåvor och liknande avhändanden bestraffades enligt SLA 23: 2 2 mom. som oredlighet mot borgenärer då gäldenären gjort avhändandet "med kännedom om sitt obestånd eller sin oförmåga att rätt för sig göra". Enligt Bcrgendal var det dock tillräckligt att gäldenären justgenom en gåva kommit i en ekonomisk situation av anförd beskaffenhet.5 Innebörden var med andra ord densamma som i det krav som SRK sedermera uppställde i motsvarande situationer. Straffbestämmelsen i BrB 11: 3 första stycket motsvarades i 23 kap. SLA av 3 § 1 och 4 mom. 1 mom. handlade om slösaktigt leverne, äventyrligt spel, vingleri i växelrörclse och lättsinniga ansvarsförbindelser. Däri uppställdes inte något krav på obestånd vare sig som gärningsmoment eller som effekt. Den bestämmelsen kom dock, enligt Bergendal, sällantill användning. 4 mom. handlade dels om fortsättande av rörelse, dels Om gynnande av viss borgenär genom betalning av icke förfallen gäldetc; det var således cn motsvarighet även till BrB 11: 4 om mannamån mot borgenärer. Däri uppställdes ett krav på att gäldenären, då han
företog gärningen, "på sådant obestånd kommit, att han inse bort, det han ej kunde rätt för sig göra".
I 1921 års konkurslag (KL) hade insolvens/obestånd införts som allmän konkursgrund. I kommentarerna till SLA hänvisas beträffande begreppet obestånd till legaldefinitionen i 1 § KL. Enligt Stjernberg var det emellertid inte säkert att uttrycket obestånd hade just den innebörden då det förekom i straffbestämmelserna om konkursbrott. Lagtexten angav som ett alternativ till obestånd en gäldenärs oförmåga att rätt för sig göra, vilket fick anses vara just det som avsågs med obestånd i KL. Detta tydde enligt Stjernberg på att obestånd i SLA betydde insufficiens, dvs. avsåg det förhållandet att gäldenärensskulder översteg hans tillgångar. Även den solvente men insufficientegäldenären var alltså skyldig att avhålla sig från mera betydande benefika avhändelser.4
Mellan obestånds- och konkursrekvisiten i SLA fanns ett klart samband: det obestånd som skulle ha uppkommit genom eller förelegat vid ett avhändande för att ansvar för oredlighet skulle komma i fråga skulle ha förtvarit till dess konkurs(en) inträtt.5
SRK slopade kravet på inträffad konkurs eller offentlig ackordsförhandling utan konkurs. Det straffbara området begränsades genom ett krav på viss effekt, vid brotten oredlighet och vårdslöshet motborgenärer uttryckt så att gäldenären genom sin åtgärd skulle ha framkallat (försatt sig på) eller förvärrat obestånd. I betänkandet framhålls att man därmed skulle få i huvudsak oförändrad omfattning av ansvaret; av förhållandenas natur följer enligt kommittén att obestånd jämförelsevis sällan kan tillförlitligen styrkas innan gäldenären blivit försatt i konkurs eller annan exekutiv förrättning misslyckats.6 SRK påpekar uttryckligen att7
"(m)ed obestånd får i detta sammanhang förstås detsamma som i konkurslagen, nämligen att han blivit urståndsatt att betala förfallen gäld."
I KL definierades då — och fram till den 1 juli 1975 — obestånd på följande sätt:
"Med att gäldenär är på obestånd förstås enligt denna lag att han icke kan rätteligen betala sin gäld."
SRK understryker att förvärvsmöjligheterna skall beaktas vid obeståndsbedömningen: är en gäldenär, som har avhänt sig egendom,
alltjämt i stånd att med återstående tillgångar betala all redan förfallen gäld och har han därtill rimliga utsikter att kunna förtjäna tillräckligt för att betala sina övriga skulder, bör han inte anses ha begått ett brott, även om förvärvsutsikterna sedermera skulle slå fel och det därför efter någon tid visar sig att han är på obestånd. SRK betonar att gärningen ensam, inte enbart i kombination med ytterligare åtgärder, skall ha haft den angivna effekten.8 En gåva, som inte medförde obestånd då den fullbordades, blir inte straffbar som oredlighet genom att gäldenären därefter skaffar sig ytterligare skulder, som han till följd av sitt genom gåvan försämrade förmögenhetsläge inte kan betala. SRK gör vidare en betydelsefull begränsning av straffansvaret genom att fastslå, att det för straffbarhet fordras att obeståndet skallvara till men för borgenärer som gäldenären hade då handlingen förövades.9
Genom de nämnda motivuttalandena bestäms obeståndskravet till att gälla ett förmögenhetsläge hos en gäldenär, vilket är relativt i tre olika hänseenden. För det första avses med förmögenhetsläge här en prognos, nämligen en bedömning av gäldenärens möjligheter att betala skulder allteftersom sådana förfaller till betalning. Vidare är inte ett visst förmögenhetsläge (en prognos) avgörande, utan fråga är om en jämförelse mellan två ekonomiska situationer för en person: före och efter företagandet av en viss gärning. Slutligen räcker det inte med ett konstaterande att obestånd föreligger efter gärningen i högre grad än före densamma; försämringen av solvensen måste ha minskat de vid gärningen befintliga borgenärernas utsikter att få betalt.
Det nu sagda gäller numera fullt ut endast vid brottet vårdslöshet mot borgenärer enligt 3 § första stycket. För ansvar enligt 1 § första stycket — för gåvor och liknande åtgärder — räcker det i de två sist nämnda hänseendena med en fara: det skall ha uppkommit en risk för en försämring av gäldenärens ekonomiska läge och det skall vara risk för att försämringen påverkar de befintliga borgenärernas utsikter till betalning. I 4 § är obeståndskravet inte effekt- utan tidsrekvisit: betalningen etc. skall ha företagits då gäldenären var på obestånd.10 Här är det endast fråga om ett förmögenhetsläge, nämligen det gäldenären
befann sig i då han företog den med åtalet avsedda gärningen. Gärningens betydelse för borgenärernas möjlighet att få betalt prövas härgenom ett annat rekvisit: kravet på att åtgärden skall ha avsevärtförringat andra borgenärers rätt.
I det följande diskuteras vad som ligger i själva begreppet obestånd. Vid tillämpningen av straffbestämmelserna om gäldenärsbrott måste härutöver observeras de ytterligare förutsättningar för ansvar som således ligger i obeståndsrekvisiten i 1 och 3 §§. Begränsningen till gärningar som försämrar befintliga borgenärers utsikter till betalning är särskilt "förrädisk" genom att motsvarande begränsning i 4 § har fått en uttrycklig utformning.
I KL:s lydelse sedan den 1 juli 1975 definieras obestånd i 1 § andra stycket på följande sätt:
"Med obestånd (insolvens) avses att gäldenären icke kan rätteligen betala sina skulder och denna oförmåga ej är endast tillfällig."
Enligt motiven till 1975 års reform av KL avsåg man inte att med denna formulering göra någon ändring i vad som dittills gällt.11 Förslaget främjade en nordisk rättslikhet: danska och finska lagförslag med samma obeståndsdefinition hade utarbetats samtidigt med det svenska förslaget från lagberedningen. I lagberedningens motivering anförs:12
"Med uttrycket att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder avses, att han är ur stånd att i behörig ordning infria dem allteftersom de förfaller till betalning. Det har inte funnits lämpligt att ange någon bestämd tid som förutsättning för att betalningsoförmågan skall anses endast tillfällig. Saken får bedömas efter de föreliggande omständigheterna i det särskilda fallet. Bl. a. får beaktas vad som är brukligt inom den bransch som gäldenärens verksamhet tillhör, t. ex. om verksamheten är mycket säsongbetonad. Med hänsyn till borgenärernas intressen bör emellertid någon längre tids betalningsoförmåga inte godtagas. Ett fall då betalningsoförmågan kan anses tillfällig föreligger, när gäldenärens tillgångar i och för sig räcker till betalning av skulderna men det tar en viss tid att realisera vad som behövs eller en lantbrukare behöver avvakta förestående skörd för att kunna betala aktuella skulder. Värdet av växande skörd bör givetvis beaktas. Det bör ankomma på gäldenären att framlägga skäl som gör att hans betalningsoförmåga kan anses endast tillfällig."
Som framgår av definitionen i KL är begreppen obestånd och insolvens synonyma. Bägge uttrycken avser alltså det förhållandet att skulderna
inte kan betalas allteftersom de förfaller. Härifrån skiljer man två andra begrepp, som används för att beteckna förmögenhetslägen: insufficiens och illikviditet. Att en person är insufficient betyder att hans skulder överstiger hans tillgångar; att han är illikvid innebär att han saknar medel för omedelbar utbetalning.13 Medan dessa begrepp betecknar absoluta tillstånd har obeståndsbedömningen som ovan framhållits karaktär av prognos.15 I verkligheten sammanfaller dock ofta insufficiens och insolvens; utgångspunkten för solvensbedömningen är en sammanställning av tillgångar och skulder, och om den visar på insufficiens föreligger också ofta insolvens. Om emellertid gäldenärens kreditmöjligheter och förvärvsförmåga innebär att han kan förväntas bli i stånd att betala sina ännu inte förfallna skulder allteftersom dessa förfaller kan han bedömas vara solvent. Om redan förfallna skulder uppgår till sådana belopp att de överstiger befintliga tillgångar saknar dock kredit- och förvärvsmöjligheter relevans. Insufficiens av sådant slag innebär undantagslöst även insolvens/obestånd. Att en sufficient person är insolvent är naturligtvis ovanligt, men det kan tänkas i vissa situationer.15
I KL utgör som nämnts obestånd/insolvens allmän konkursgrund; därtill kom före 1975 års ändringar ett antal speciella konkursgrunder. Numera utgör obestånd den enda grunden för konkurs. Lagen innehåller emellertid särskilda regler för hur obestånd skall bevisas. Om gäldenären själv har begärt sig i konkurs skall hans uppgift att han ärpå obestånd i princip godtas; genom 1975 års reform infördes en reservation för fall, där särskilda skäl föranleder annat, som då ansökan kan antas bero enbart av skattemässiga skäl, men enligt förarbetena skall i regel gäldenärens ansökan godtas utan särskild prövning.16 Om en borgenär söker gäldenären i konkurs skall han styrka obeståndet, men därvid finns som nämnts presumlionsregler som underlättar bevisbördan. Obestånd anses styrkt om gäldenären vid utmätning inom de senaste sex månaderna befunnits sakna tillgångar till full betalning av utmätningsfordringen, om han förklarat sig inställa
sina betalningar eller om bokföringspliktig gäldenär trots anmaning från borgenär att betala klar och förfallen gäld underlåtit att betala inom en vecka och borgenären söker honom i konkurs inom tre veckor därefter, varvid skulden ännu inte betalats.
Vid återvinning tillmäts numera som huvudprincip frågan om gäldenärens solvens efter rättshandlingen ingen relevans. Möjligen gällde motsatt förhållande enligt de före 1975 års reform gällande återvinningsreglerna.17 Skälet till att man här har avstått från ett obeståndskrav är de bevisproblem ett sådant ansetts medföra. I vissa återvinningsregler beaktas dock gäldenärens ekonomiska situation. Med undantag för regeln om återvinning av bodelning, där man anknyter till gäldenärens sufficiens (32 § KL), är det då fråga om ett insolvens/obeståndsrekvisit. Detta är emellertid i flertalet fall utformat som en presumtionsregel: när återvinning kan ske av rättshandling som företagits inom en utsträckt frist (då fråga är om en gäldenären på visst sätt närstående återvinningssvarande eller vid gåva och därmed jämförliga rättshandlingar) kan återvinningssvaranden freda sig genom att visa att gäldenären omedelbart efter rättshandlingenvar solvent. Här föreligger alltså en presumtion för obestånd. I 30 § med den primära regeln om återvinning av rättshandlingar som otillbörligt gynnat viss borgenär framför andra krävs att gäldenären var eller genom rättshandlingen blev insolvent. Tillämpningsområdet för denna bestämmelse om återvinning begränsas dock av att man här ansett sig nödsakad att frångå den eljest hyllade principen att "objektivera" återvinningsreglerna: det krävs också att den andre kände till eller bort känna till gäldenärens insolvens och de omständigheter som gjorde rättshandlingen otillbörlig.18
Obeståndsbedömningen karakteriseras i den konkursrättsliga litteraturen som en allsidig och nyanserad bedömning av olika ekonomiska faktorer, men det understryks att den rymmer osäkerhetsmoment och att obestånd utgör ett komplext och svårbedömt rättsfaktum.19 Så är det t. ex. oklart hur gäldenären skall styrka sin solvens gentemot en borgenärs åberopande av en presumtionsregel vid konkursansökan. Vid 1975 års reform av KL reagerade en remissinstans (advokatsamfundet) mot förslaget att låta solvensen vara avgörande vid åter
vinning enligt bestämmelser med förlängd tidsfrist. Departementschefen tillstod i propositionen att krav på bevisning om sufficiens antagligen i de flesta fall skulle vara mera ändamålsenligt än krav på bevisning om solvens. Eftersom gäldenärens obestånd utgjorde konkursgrund borde man emellertid enligt hans förmenande bygga på detta begrepp även i återvinningssituationer. Detta skulle även främja nordisk rättslikhet.20
Man har alltså funnit begreppet obestånd svårt att tillämpa även i konkursrättsliga sammanhang, hjälpreglerna till trots. Situationen är ännu besvärligare vid bedömningen av mål om ansvar för brott. Utan uttryckligt stöd i lag kan inte avsteg göras från principen om åklagarens bevisskyldighet i brottmål. Någon anvisning om sådana avsteg lämnas inte i lagtexten i 11 kap. BrB och finns inte heller i motiven. Man kan inte i fråga om ansvar för gäldenärsbrott ålägga den tilltalade att t. ex. framlägga skäl som gör hans betalningsoförmåga endast tillfällig (jfr lagberedningens ovan återgivna uttalande in fine). Har han lämnat någorlunda trovärdiga uppgifter om att så är fallet, ankommer det på åklagaren att bevisa motsatsen.
Begreppet obestånd är av betydelse även i annat sammanhang vid förmögenhetsbrotten, nämligen vid förskingringsbrottet. Det förekommer dock inte i lagtexten i BrB 10: 1. Handlingsrekvisitet är där uttryckt så att gärningsmannen åsidosätter vad han har att iakttaga för att kunna fullgöra sin skyldighet (att utge eller redovisa för anförtrodd egendom). Detta kan uppfyllas genom att mottagaren uttrycker sitt beslut att inte utge respektive redovisa för den mottagna egendomen. I motsats till vad SRK anför i motiven synes detta vara det i praktiken vanligaste fallet. SRK betonar i stället de fall där förskingringen fullbordas genom att mottagaren sätter sin egen ekonomi i fara, och det är i dessa mindre praktiska situationer som mottagarens obestånd får relevans. Förutom kontinuerlig solvens krävs emellertid enligt SRK för dessa fall kontinuerlig likviditet hos mottagaren för att denne skall undgå förskingringsansvar. Ett mera nyanserat synsätt har förordats i doktrinen21 , men det är obestridligen så att obeståndsbedömningen vid förskingringsbrottet inte har samma avgörande betydelse som vid gäldenärsbrotten och att nackdelarna med det oklara obeståndsbegreppet därför inte är lika påtagliga.
En oklarhet vid obeståndskravet är hur långt tidsperspektiv som skall anläggas. Begreppet anknyter ju inte till vare sig företagsekonomisk
eller bokföringsteknisk terminologi. Vad lagberedningen i sitt ovan återgivna uttalande anför om när betalningsoförmåga skall anses vara tillfällig ger endast begränsad vägledning. En åsikt som har hävdats av advokaten Björn Edgren i en tidskriftsartikel är att prognosen intekan sättas längre än vad ett professionellt utfört budgetarbete kan utvisa om framtiden.22 Jag vill tillägga att man vid obeståndsbedömningen torde ha att beakta förutsebara skatter och avgifter, t. ex. skatt som kan påräknas till följd av företagsöverlåtelse under det innevarande beskattningsåret. Hänsyn bör också tas till eventuella ådömda men ännu inte lagakraftvunna bötes- eller vitesdomar. När det gäller viten kan det diskuteras om man inte vid obeståndsbedömningen t. o. m. bör beakta dessa redan från tidpunkten för föreläggandet i vissa fall.23 Frågan huruvida ansvar för gäldenärsbrott kan följa på transaktioner som vidtagits av en gäldenär med "latenta" skatte- eller avgiftsskulder respektive ännu inte slutligt ådömda böter eller viten sammanhänger emellertid också med kraven att gärningsmannen vid tidpunkten för gärningen skall vara gäldenär och att gärningen skall inverka menligt på befintliga borgenärers intressen. Detta kommer att diskuteras närmare i en följande artikel.
Viss oklarhet råder om vilken egendom som skall medräknas vid solvensbedömningen. Klart är att man har att bortse från egendomsom ingår i gäldenärens beneficium. Annan utmätningsfri egendom kan i detta sammanhang vålla problem. Detta gäller t. ex. egendom som på grund av lag eller föreskrift vid gåva eller testamente inte får överlåtas och därmed också är utmätningsfri. På sina håll finns direkta föreskrifter om utmätningsförbud, t. ex. i försäkrings- och sociallagstiftningen och när det gäller upphovsrätt.
Utmätningsfri egendom berörs av SRK vid brottet oredlighet mot borgenärer. Sådant brott bör inte anses föreligga i det fall att en gäldenär köper en icke utmätningsbar livförsäkring. Om ett sådant förfaringssätt anses ej böra tolereras ligger det enligt kommittén närmare till hands att ändra reglerna om utmätningsfrihet än att kriminalisera förfarandet. Endast om gäldenären har insatt förmånstagare och förbundit sig att låta detta förordnande bestå kan enligt SRK ansvar för gäldenärsbrott komma i fråga: en sådan rättshandling måste behandlas som gåva, för därigenom frånhänder sig gäldenären ett honom tillhörigt värde — hans förmögenhet minskas.24
Lagrådet hade en något annan syn på denna fråga. Köp av utmätningsfri egendom ansågs kunna utgöra vårdslöshet mot borgenärer, antingen i form av fortsättande av rörelse eller med stöd av den allmänna klausulen "eller vidtager annan sådan åtgärd".25
Strahl återger i brottsbalkskommentaren lagrådets uttalande och anför, utan att utveckla det närmare, att han finner det ovisst om ståndpunkten är riktig.26) Möjligen ifrågasätter han om förfarandet kan gå in under angivelsen av de straffbara förfaringssätten i 3 § första stycket. En annan möjlighet är att han — och tidigare hela SRK — menar att någon minskning av gäldenärens förmögenhet inte sker genom köpet och att gäldenären därför inte försätter sig på eller förvärrar obestånd. Ett sådant betraktelsesätt innebär att utmätningsfri egendom skall beaktas vid obeståndsbedömningen.
En speciell fråga som varit föremål för domstolsbedömning i ett refererat fall och som kan väntas fa ökande praktisk betydelse är huruvida egendom i utlandet skall beaktas vid bedömningen av en gäldenärs solvens. Den frågan har relevans t. ex. för en redare, som har sina i fartyg bundna tillgångar i utländska farvatten. Kan han företa en benefik rättshandling utan risk för straffansvar? Hans i Sverige befintliga tillgångar räcker inte för att klara hans löpande betalningar någon längre tid. Bortser man från fartygen och inkomster som kan förskaffas med hjälp av dem är redaren inte solvent efter den aktuella gåvan. Har redaren ingen tanke på att hålla fartygen kvar utomlands utan avser att fortsätta sin verksamhet som hittills förefaller frågan om eventuell insolvens naturligtvis opraktisk. Ansvar för gäldenärsbrott har ifrågasatts i en situation där gäldenären klart visat att han inte haft för avsikt att medverka till att hans utomlands befintliga tillgångar ställts till borgenärernas förfogande. Jag avser fallet SvJT 1976 rf s. 39, i vilket en advokat dömdes för medhjälp till grov oredlighet mot borgenärer för att han deltagit i upprättandet av ett avtal mellan gäldenären L. och en annan person, B. Enligt avtalet försålde L. sitt företag till B. mot viss köpeskilling jämte visst belopp, kallat skadestånd, att utges till L:s hustru. Hovrätten ansåg att L. genom avtalet hade gjort en benefik avhändclse till hustrun. Han ansågs vidare ha varit på obestånd vid avtalsslutandet, trots att han då ägde tillgångar som täckte hans skulder. Dessa tillgångar var emellertid placerade i utländska banker efter olovlig valutautförsel. Begäran om prövningstillstånd avslogs.27
När det gäller obestånd som konkursgrund har i doktrinen förekommit viss diskussion om bedömningen av tillgångar i utlandet. Lejman har hävdat att sådan egendom inte skall medräknas i det hänseendet, och han har fått visst instämmande av Welamson.28 I en annan konkursrättslig fråga, bedömningen av vilken egendom som ingår i konkursboet, har Nial anfört att utländska tillgångar så långt sig göra låter bör behandlas som hörande till boet.29 Någon enhetlig uppfattning om hur tillgångar i utlandet skall behandlas i konkursrättsligt hänseende tycks alltså inte föreligga. Att tillgångar i utlandet ansesböra hållas utanför obeståndsbedömningen i fråga om konkursgrund måste sättas i samband med reglerna för bevisning härom: gäldenären kan trots tillgångar i utlandet presumeras vara på obestånd, men om han gör dessa tillgångar tillgängliga för borgenärerna bryts presumtionen. Welamson framhåller att konkursbeslut förutsätter "inträffa domständighet" (enligt presumtionsreglerna) och därmed åtminstone normalt inte kan drabba den som efter förmåga söker fullgöra sina förpliktelser.30
SRK berör inte frågan om betydelsen av tillgångar utomlands vid obeståndsbedömningen i straffrättsligt hänseende. En strikt tolkning av definitionen i KL, vartill kommittén hänvisar, skulle leda till att sådana tillgångar beaktas: har gäldenären tillräckliga tillgångar någonstans för betalning av förfallande gäld kan han betala denna och man kan inte tala om oförmåga att betala. Ingenstans i motiven finns någon antydan om att gäldenärens vilja att ställa egendom till förfogande skulle äga relevans vid obeståndsbedömningen.
I refererad brottmålspraxis har frågan hur tillgångar i utlandet skall behandlas när det gäller ansvar för gäldenärsbrott i ett annat hänseende prövats i fallet NJA 1956 s. 1. Enligt en av åtalspunkterna i detta mål hade den tilltalade konkursgäldenären under konkursen förbrukat tillgångar i USA, vilka hade funnits där före konkursen. För detta dömdes han av HD (under skiljaktighet) för oredlighet mot borgenärer enligt SL 23: 1 tredje stycket (numera BrB 11: 1 tredje stycket). Enligt denna bestämmelse är en konkursgäldenär förbjuden att hålla egendom undan konkursförvaltningen och att i konkurs eller då sådan är förestående föra ut tillgångar ur riket. Den bestämmelsen utgör möjligen ett argument mot att bortse från tillgångar i
utlandet vid själva obeståndsbedömningen. SRK tycks ha avsett att med detta tredje stycke uttömmande reglera utförande av tillgångar ur landet och förfogande över egendom utomlands. 31
I fallet SvJT 1976 rf s. 39 var gäldenären själv inte åtkomlig för åtal och dom. Lagföring av honom skulle, kan man förmoda, ha skett enligt BrB 11: 1 tredje stycket. Det förefaller mindre troligt att han dessutom skulle ha åtalats enligt första stycket. Lagföring för valutabrott hade ägt rum tidigare. Den åtalade advokaten påstods inte ha medverkat vid utförandet eller undanhållandet. Att medverka till dispositioner i Sverige, vilka innebär att tillgångar utomlands blir behövliga för betalning av skulder, kan inte utgöra straffbar medhjälp till undanhållande. Vill man komma åt sådan medverkan med straffansvar måste det ske med tillämpning av första stycket i 1 §. Medhänsyn till ordalydelsen i legaldefinitionen av obestånd är det dock tveksamt om legalitetsprincipen tillåter en sådan bedömning. Vad som var avgörande i 1976 års fall var uppenbarligen det förhållandet att gäldenären saknade vilja att betala. Detta måste vara en förutsättning för ansvar om man vid obeståndsbedömningen skall bortse från egendom i utlandet; annars blir straffansvaret alldeles för omfattande (jfr redaren i exemplet ovan). Allmänt sett är det olämpligt att utforma tids- och effektrekvisit i objektivt hänseende med beaktande av gärningsmannens subjektiva inställning (viljeinriktning). Just vid det redan i övrigt så svårtolkade begreppet obestånd förefaller en sådan invägning av subjektiva omständigheter på rekvisitets objektiva sida speciellt olycklig.
En annan sak är att gäldenärens subjektiva inställning spelar en avgörande roll vid ansvarsbedömningen därigenom att uppsåt i regel krävs till orsakandet eller förvärrandet av obestånd. I fråga om ansvar för vårdslöshet mot borgenär enligt 3 § första stycket är det visserligen tillräckligt att gäldenären framkallat eller förvärrat obeståndet av grov oaktsamhet, men har detta skett t. ex. genom att han fortsatt rörelsen alltför länge krävs för ansvar att han därvid insåg att verksamheten inte lände rörelsen till motsvarande nytta. Edgren belyser i sin ovan nämnda artikel på ett mycket träffande sätt svårigheterna för en gäldenär att på ett riktigt sätt bedöma när han kommer på obestånd. En gäldenärs vandring mot obeståndet liknas vid en tågresa där man sitter baklänges; man ser inte vart man är på väg, bara var man har
varit. Skylten som utvisar obeståndsstationen susar förbi och man ser den först när tåget har passerat.
För åklagarna innebär kravet på styrkt uppsåt vid obeståndsrekvisitet ofta oöverstigliga svårigheter. Utvidgningen i 1 § första stycket kan knappast lösa dessa problem i nämnvärd utsträckning.32 Ur allmänhetens synpunkt är det inte tillfredsställande att straffansvaret bygger på ett så svårbestämt begrepp. Det är emellertid ingen lätt uppgift att finna en lösning som bättre tillgodoser legalitetsprincipens krav på förutsebarhet och klarhet och rättstillämpningens krav på effektivitet. Sufficiensbegreppet kan inte användas; det skulle ge ett straffansvar som var på samma gång för vidsträckt och för begränsat. Utvecklingen tycks för övrigt snarare gå i riktning mot en tänjning av obeståndsbegreppet: man accepterar i olika sammanhang att rörelseidkare fortsätter sin verksamhet trots insolvens. Bakom denna förändring i inställningen ligger ekonomiskpolitiska överväganden, där sysselsättningsaspekterna får stor tyngd. Företagsobeståndskommittén fastslåri sitt betänkande SOU 1979: 91, Företags obestånd, att det under senare år har utbildats en praxis att skattemyndigheterna — närmast kronofogdemyndigheterna och länsstyrelserna — vid indrivning, ackord och konkurs äger ta hänsyn till sysselsättnings-, närings- och försörjningspolitiska samhällsintressen. Man föreslår en kodifiering av denna praxis men framhåller att möjligheten till eftergifter på skatteområdet måste utnyttjas med återhållsamhet och endast i den utsträckning som svarar mot övriga borgenärers uppoffringar.33 Som ett utslag av samma inställning kan man betrakta den år 1976 införda åtalsregeln vid vårdslöshet mot borgenärer enligt 3 § första stycket (11: 8 första stycket). De praktiska konsekvenserna av denna kanredan klart iakttas: ärenden om vårdslöshet av detta slag skrivs av tämligen regelmässigt. Det är emellertid nödvändigt med mera genomgripande ändringar om den straffrättsliga regleringen skall anpassas till ett sådant förändrat synsätt. Vill man där behålla obeståndsbegreppet oförändrat måste man i olika sammanhang göra "undantag". Den vägen anvisar ekonomiministern i direktiven till en nyligen tillkallad särskild utredare, som skall kartlägga kreditgivningen till företagen och särskilt uppmärksamma statlig kreditgivning totalt och i olika former. I direktiven heter det att det finns anledning att överväga en ny typ av låneavtal, som innebär att betalningsskyl-
digheten förfaller om låntagaren kommer på obestånd eller måste gå i likvidation, och att man får bortse från lånet vid bedömande av om låntagaren är skyldig att gå i konkurs eller likvidation.34