OVE BRING. Det folkrättsliga investeringsskyddet. Stockholm 1979. Liber.307 s.
Avhandlingar i folkrätt på svenska språket har länge varit sällsynta vid våra universitet. Det är därför med spänning man tar del av Ove Brings avhandling "Det folkrättsliga investeringsskyddet", ett ämne som är av betydande svenskt intresse och som inte torde ha behandlats i svensk doktrin sedan Lars Hjerner skrev "The general approach to foreign confiscations" i Scandinavian Studies in Law 1958.
Avhandlingen bär underrubriken "En studie i u-ländernas inflytande på den internationella sedvanerätten". Författaren säger i sitt förord att hans strävan är att klarlägga situationen i allmän folkrätt, d.v. s. undersöka vilka normer som sedvanerättsligt kan anses vara gällande då det gäller nationalisering av utländsk egendom. "Sådana undersökningar har utförts tidigare", heter det, "men det har aldrig gjorts en definitiv utvärdering av den roll somu-ländernas praxis spelar i sammanhanget".
Avhandlingen är indelad i tre huvuddelar, där den första delen benämns "Den non-occidentala trenden i folkrätten". Här ges en översikt av förändringarna i statssamfundet under det senaste decenniet och vilka konsekvenser dessa förändringar får för folkrättens normbyggnad. Denna första del innehåller väsentliga element av statskunskap och internationell politik. Författaren talar i ett kapitel om "nya attityder och värderingar", om den "nya nationalismen" samt om den "internationella välfärdsfilosofien" och "rätten till utveckling". Mot den klassisksa, västerländskt präglade folkrätten och desspositivism ställer författaren u-ländernas opposition och revisionism — en non-occidental trend riktad mot vissa traditionella folkrättsregler. I ett avsnitt kallat "De stora tvistefrågorna" (s. 33) behandlas översiktligt ett antal frågor som kommit i kläm mellan en traditionell och en oppositionell rättsuppfattning, bl. a. havsrätten, läran om statssuccessionen och främlingsrätten. I bokens andra del riktas intresset mest på det sistnämnda området.
Del II, bokens huvuddel, har titeln "Skyddet av investeringar i den internationella främlingsrätten". Författaren återknyter här till sin uppdelning mellan en "traditionell skola" och "nya tendenser" i folkrätten, där den traditionella skolan är mer översiktligt behandlad, då det på detta område redan finns mycket skrivet.
De "nya tendenserna" — u-ländernas praxis — får desto större utrymme. Under rubriken "Den traditionella rättsuppfattningen" diskuteras först "den internationella minimistandarden", d. v. s. varje stats skyldighet att behandla främlingar och deras egendom i enlighet med grundläggande av folkrätten uppställda minimikrav. Denna s. k. civiliserade minimistandard (vars konkreta innehåll kan vara svårt att specificera) är avsedd att begränsa staternas suveräna möjligheter att behandla främlingar efter eget godtycke. Avhandlingen är centrerad kring frågan om förekomsten av en internationell minimistandard eller motsatsen, en nationell maximistandard, som skulle ge den enskilda staten större möjligheter att utöva sin diskretionära makt.
Den traditionella rättsuppfattningen kännetecknas som bekant framför allt av kravet på "prompt, adekvat och effektiv" kompensation i händelse av nationalisering av utländsk egendom. En annan central tes är begreppet "denial of justice", d. v.s. rättsvägran som en främling råkar ut för i vistelselandet. Detta är en folkrättsstridig handling som medför internationella på
följder — i första hand att hemlandet via diplomatiska kanaler ingriper i enlighet med folkrättens jus protectionis. Överhuvudtaget spelar frågan om rättsvägran som en förutsättning för den diplomatiska skyddsrättens utövande en central roll i avhandlingen. Författaren konstaterar i detta sammanhangatt de latinamerikanska staterna har egna doktriner härvidlag som kraftigt begränsar en nationaliserande stats ansvar gentemot en investerares hemstat.
På s. 79 behandlar författaren svensk praxis som exempel på "traditionell" rättsuppfattning. Denna översikt är emellertid mycket rudimentär och omfattar endast cirka 2 sidor. Jag är medveten om att författaren här — bl. a. på grund av sekretesskäl — har haft svårigheter att åberopa dokument belysande utrikesdepartementets praxis i fråga om diplomatiskt skydd av svenska intressen utomlands. Det torde dock säkerligen ha varit möjligt att ge en något mer ingående analys av svensk praxis i dessa sammanhang.
Behandlingen av "De kapitalimporterande staternas praxis" sträcker sig utöver 150 sidor. I ett inledande avsnitt om statspraxis som rättskälla (s. 82) redogör författaren på ett intresseväckande och inträngande sätt för folkrättens klassiska problem om rättskällornas natur. Jag håller inte alltid med honom — som när han hävdar att begreppet "statspraxis" bör ges en vid innebörd. Bring hävdar för sin del att även en stats uttalande in abstracto — vid konferenser o. dyl. — skall tillmätas betydelse som element i statspraxis (s.81), självfallet då under förutsättningen att uttalandena i fråga speglar en stats rättsuppfattning. Enligt anmälarens uppfattning torde detta synsätt möjligen gå alltför långt. Folkrätt är framför allt vad som de facto tillämpas av staterna. Att hävda att allmänna uttalanden in abstracto, vid en konferenso. dyl., skulle utgöra del av folkrättens statspraxis — det sedvanerättsliga grundelementet i folkrätten — torde vara ett alltför liberalt synsätt. Jag vill inte förneka att staters deklarationer och uttalanden i speciella sammanhangkan få viss konstitutiv verkan i folkrättsligt hänseende, t. ex. framför allt i rymdrätten, där sedvane- och defacto-elementen med nödvändighet blir få och dessutom är koncentrerade till några få tekniskt välutvecklade makter. Det gäller dock att hålla gränslinjerna klara för vad som är och vad som inte är att betrakta som folkrättsliga regler. Frågan har relevans när det t. ex. gäller utvärderingen av generalförsamlingens resolutioner som ofta numera av rent numerära skäl ger uttryck åt u-ländernas uppfattningar.
Beskrivningen av skilda u-länders nationella praxis är imponerande detaljrik. Författaren fäster stort avseende vid Latinamerika och den s.k. Calvodoktrinen, innebärande att non-interventionsprincipen ges en sådan bredtolkning att även diplomatisk intervention anses otillbörlig. Han redogör förde interamerikanska konferenserna och den Andinska pakten, vilka spelat en stor roll när det gällt att utveckla eller bekräfta en regional rätt. Redogörelse lämnas för de tidiga latinamerikanska försöken att fjärma sig från den eurocentrerade rättsuppfattningen och på grundval av en doktrinär tolkning av suveränitetsprincipen till varje pris försvara sin egen suveränitet och integritet. Enligt den latinamerikanska "refusal of justice"-läran svarar staten endast för försummelse att tillhandahålla utlänningar lokala rättsmedel. Folkrättsliga krav och diplomatisk intervention till skydd för utländska intressen skulle alltså endast kunna följa på en vägran att ställa rättsforum till förfogande, d.v. s. en processuell rättsvägran. Däremot skulle ingripande inte kunna ske om materiell rättvisa förvägrats. Bara domstolen dömer, kan den döma hur som helst, är tydligen kvintessensen av denna doktrin.
I avsnitt 3 i denna del redogörs på ett systematiskt sätt för "Expropriationsinstitutet i nationell lagstiftning". En mängd främmande material, vilket rimligen måste vara mycket svåröverkomligt, har här för första gången i svensk rätt dokumenterats och systematiserats. Avhandlingen försvarar enligt min mening sin plats i raden av folkrättsliga verk enbart genom den mängd svåråtkomligt material om u-landspraxis som presenterats. Det är av stor vikt att vi i Norden får kunskap och kännedom om främmande rättsdoktriner och andra regioners folkrättsuppfattning.
I avsnitt 4 i det latinamerikanska avsnittet redogörs för "Nationaliseringaråren 1952—1977". Det är en grundlig genomgång av egendomsövertaganden i skilda länder som visar att "prompt och adekvat kompensation" är undantag och inte regel. Först i slutet av avhandlingen kommer dock en redogörelse för central nomenklatur på området (skillnaden mellan expropriation, nationalisering och konfiskation). Måhända hade ett inledande nomenklaturavsnitt varit ägnat att underlätta för de många läsare som säkert kommer att konsultera denna bok.
Efter genomgången av det latinamerikanska materialet övergår författaren på motsvarande sätt till afrikansk och asiatisk statspraxis. Här konstateras att materialet inte är lika ymnigt som i fråga om Latinamerika. Det sägs också, kanske något svepande, att de afro-asiatiska staterna på grund av närheten till det koloniala förflutna inte har en egen rättstradition i fråga om behandlingen av utlänningar och deras egendom. Det är intressant att notera att investeringslagstiftning i dessa länder speglar en mer traditionell folkrätt än vad man skulle ha anledning att tro. T. ex. är bilaterala investeringsavtal en vanligare företeelse än i Latinamerika.
USA har inom ramen för sitt investeringsgarantiprogram slutit ett 50-tal avtal med afro-asiatiska stater. Enligt dessa kan USA gå in som successor till de rättigheter som en skadelidande investerare kan ha gentemot värdstaten. Förbundsrepubliken Tyskland har slutit ett trettiotal investeringsskyddsavtal med afro-asiatiska länder. Schweiz och Storbritannien har ingått ett mindre antal avtal av den här typen liksom Nederländerna, Frankrike och Sverige. För svenskt vidkommande planeras f. ö. ytterligare avtal.
Det är att uppmärksamma att så gott som samtliga dessa investeringsskyddsavtal (det rör sig om drygt 150 st.) innehåller utfästelser som sammanfaller med de traditionella folkrättskraven på "prompt, adekvat och effektiv" kompensation i händelse av nationalisering. Författaren menar emellertid att detta faktum inte nödvändigtvis skall tillmätas någon betydelse vid fastställandet av gällande rätt, eftersom avtalen inte "utan bekräftelse i annan statspraxis kan presumeras uttrycka en opinio juris. En kapitalimporterande stat kan väl tänkas ha skäl att gentemot en viss kapitalexporterande stat garantera en skyddsnivå som ligger över den som krävs folkrättsligt" (s. 278). Men om 150 avtal ställer sig på den klassiska folkrättens grund, kan man då hävda att det vid sidan av denna defacto-tendens ändå skulle finnas en allmän "rättstrend" bort från den traditionella folkrätten? Här är det min uppfattning att författaren underskattar ett viktigt de facto-element i modern statspraxis.
Författaren riktar också uppmärksamheten på att investeringsavtal kan träffas också mellan två u-länder. Enligt min uppfattning måste man kanske mer än som kommit till uttryck i avhandlingen räkna med att de folkrättsregler, som nu tycks tala till i-världens förmån och till u-världens nackdel, en gång kanske
skall tillämpas i den omvända riktningen. Då är frågan verkligen om uvärlden vill acceptera de inskränkningar i den traditionella folkrätten som tycks vara under utveckling. Hur skulle t. ex. Saudiarabien ställa sig till brittisk nationalisering av saudiska tillgångar i England utan "prompt, adekvat och effektiv kompensation"?
Författaren konstaterar att u-ländernas statspraxis sammantagen ger enhelhetsbild av vad han kallar den tredje världens opinio juris i nationaliseringsfrågor, en opinio juris som speglar ett investeringsskydd på en avsevärt lägre nivå än vad vår traditionella folkrättsuppfattning säger oss. De företag som investerar i u-länder, säger författaren, bör vara medvetna om att den allmänna folkrättens regler ger dem ett bräckligt skydd. Lex lata kan enbart spegla en minsta gemensam nämnare i staternas praxis.
Avhandlingens tredje del kallas "Investeringsskydd och internationell avtalsrätt. Några kompletterande anmärkningar". Vad som här sägs om traktat- och koncessionsfrågor är i hög grad relevant, och man ställer sig frågan om inte detta centrala kapitel borde ha integrerats i avhandlingens huvuddel. Av alldeles speciellt intresse är problemställningen om koncessionsavtal med uttryckliga garantier mot nationalisering. Konstituerar ett avtalsbrott i form av en nationalisering ett internationellt delikt? Såväl u-länder som i-länder bekänner sig genom sina interna rättssystem till vissa allmänna rättsgrundsatser ("general principles of law"). Sådana rättsgrundsatser är principen om pacta sunt servanda, principen om fullgörande av avtals förpliktelser bona fide samt principen om estoppel. Dessa grundsatser skulle i förevarande sammanhang leda till att en enskild stat inte kan åberopa sin suveräna rätt att genomföra nationaliseringsåtgärder i fall där den privata motparten förlitar sig på ifrågavarande stats avtalsgarantier att inte nationalisera. Detta är enligt min mening ett viktigt konstaterande.
Avhandlingens "Summary in English" sammanfattar — beklagligtvis ganska rapsodiskt — de framförda teserna. En sådan intressant avhandling borde haft en mer omfattande "summary". Det är därför med tillfredsställelse man noterar att författaren nyligen publicerat en separat sammanfattning på engelska språket som omfattar 33 sidor i Scandinavian Studies in Law.1 Samtidigt vill jag påpeka att det är tacknämligt att författaren skrivit sin avhandling på svenska. Svensk utrikespolitik verkar för att folkrättens ställning skall stärkas. För att förankra en sådan utrikespolitisk linje internt bör vi ha en livaktig folkrättslig debatt i vårt land och det är av vikt att det finns fullödig folkrättslitteratur också på svenska. Faller man för frestelsen att enbart skrivaför en internationell publik, missar man den informativa och pedagogiska funktion som svenska folkrättsjurister måste påta sig gentemot sitt eget land.
Bo Johnson Theutenberg