Varumärken som konkurrensbegränsande medel — en komparativ betraktelse utifrån frihandelsavtalet mellan Sverige och EEC*
Av jur. dr GÖRAN LYSÉN
Inledning1
Den 22 juli 1972 träffades mellan Sverige och EEC ett frihandelsavtal (FHA). Detta upprättade ett frihandelsområde enligt GATT-avtalet med syftet att stegvis avveckla hindren för huvuddelen av handeln mellan parterna.2 Till själva avtalet fogades en bilaga och fyra protokoll, vilka utgör en integrerad del av avtalet (art. 33 FHA). I proposition 1972: 135 förelade Kungl. Maj:t (regeringen) avtalet för riksdagens godkännande, som gavs den 12 december samma år. Därefter utfärdade Kungl. Maj:t en kungörelse (SFS 1972:698) daterad den 15 december och försedd med den sedvanliga lydnadsmeningen att avtalet, vars svenska version3 fogats som bilaga till kungörelsen, skulle träda i kraft den 1 januari 1973 (i bilagan till kungörelsen har förutom avtalet och slutakten även medtagits två av EEC ensidigt gjorda tolkningsförklaringar, av vilka den ena avser artikel 23 p. 1 FHA). Man måste därför konstatera att FHA i vederbörlig ordning införlivats med
svensk intern rätt genom inkorporation.4 Detta innebär att avtalet utgör gällande svensk rätt, vilket formellt sett skulle medföra att enskilda fysiska och juridiska personer kunde åberopa avtalet eller att det kunde göras gällande mot dem inför svenska domstolar och myndigheter, inklusive avtalets artikel 23, som innehåller regler med avseende på konkurrensbegränsande förfaranden och som lyder:
1. Följande förfaranden är oförenliga med detta avtals störningsfria tillämpning i den mån de är ägnade att påverka handeln mellan Sverige och gemenskapen:
i) överenskommelser mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden mellan företag, vilka har till syfte eller följd att konkurrensen i fråga om produktion av och handel med varor hindras, inskränks eller förvanskas;
ii) missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning inom de avtalsslutande parternas hela område eller en väsentlig del därav;
iii) offentliga stödåtgärder, som förvanskar eller hotar att förvanska konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion.
Ett sådant förfarande, som åsyftas i artikelns första punkt i) och ii), kan tänkas vara åstadkommet helt eller delvis med stöd av rätten till ett varumärke.5
Beträffande avtalets inomstatliga rättstillämpning är situationen inte fullt så enkel som dess formella status anger. Angående artikel 23 uttalade departementschefen (prop. s. 21):
"Konkurrensreglerna är tillämpliga på avtalsparterna, dvs. Sverige som stat och gemenskapen som organisation. Enskilda rättssubjekt kan således inte själva väcka talan eller ställas till ansvar under åberopande av bestämmelserna. Det ankommer på svenska staten respektive vederbörande organ inom EEC att tillse att reglerna följs."
Han återkom till saken och menade (prop. s. 55—56) att Sverige hade en förpliktelse att ingripa mot svenska företags konkurrensbegränsningar (dvs. enligt svensk rätt) och rätt att begära ingripande från EEC:s sida mot EEC-företags konkurrensbegränsningar; normalt fanns det emellertid ingen anledning att ingripa förrän motparten begärt det. "Reglerna är således inte omedelbart tillämpliga på enskilda företag." En otillåten konkurrensbegränsning angavs inte på samma sätt i konkurrensbegränsningslagen (KBL) som i FHA, men den förra antogs täcka de fall, som omfattas av avtalet.
Kopplingen av artikel 23 till ordningen i artikel 27 FHA ger onekligen stöd för uppfattningen att den förra artikeln inte är avsedd att omedelbart tillämpas på enskilda företag; konstruktionen har ansetts typiskt folkrättslig.6 Om en part anser att en förekommande konkurrensbegränsning faller inom ramen för artikel 23, kan han enligt artikel 27 vända sig till den blandade kommittén, som består av representanter för parterna och som skall administrera avtalet och vaka över dess rätta tillämpning (art. 29—31 FHA); den kan dock ej tolka avtalet med bindande verkan för parterna.7 Har en part inte undanröjt ett påtalat konkurrensbegränsande förfarande inom den tidsfrist, som fastställs av kommittén, eller har enighet ej nåtts i kommittén inom tre månader från det ärendet anmäldes där, får den andraparten vidtaga skyddsåtgärder.8 För att undvika att sådana åtgärder vidtages förutsätts ytterst att berörd part både vill och kan ingripa mot den påtalade konkurrensbegränsningen. Saknas rättsliga medel för att undanröja konkurrensbegränsningen, är det knappast troligtatt parten hinner skaffa sig dessa och använda dem inom tre månader.
Till stöd för att artikel 23 inte är avsedd att direkt tillämpas på enskilda rättssubjekt kan man dessutom anföra att den saknar tillräcklig precision, dvs. den är ej tillräckligt fullständig och entydig för att vara en rättsregel, som kan tillämpas av domstolar och myndigheter. Den fordrar alltså någon form av kompletterande lagstiftning och någon sådan varken fanns vid avtalets tillkomst eller har senare utfärdats. Bortsett från att tolkningsförklaringarna inte har införlivats
med svensk rätt skulle det strida mot den svenska partsviljan (se bl. a. departementschefens uttalanden i propositionen, s. 50) att tolkningsvis fylla ut artikel 23 med EEC-rätt för att göra artikeln lämpad för omedelbar tillämplighet. Det är en fördel att avtalet har inkorporerats, därför att avtalet för svensk del då även kan ges full effekt, när den traditionella fördragskonforma tolkningen är otillräcklig för att efterkomma avtalets förpliktelser. Märk att det finns bestämmelser i avtalet, som väl lämpar sig för omedelbar tillämpning, t. ex. artikel 3o m förbud mot införande av nya importtullar. Det ankommer således på de rättstillämpande domstolarna och myndigheterna att fastställa vilka bestämmelser i FHA, som är omedelbart tillämpliga, saknar sådan karaktär eller endast tjänar informationssyften.
Avtalet mellan Sverige och EEC slöts med stöd av artikel 113 EEC fördraget; EEC:s medlemsstater har överlåtit sin suveränitet till EEC beträffande utrikeshandelspolitiken i nu berört avseende och binds genom EEC-rätten att fullgöra FHA (art. 228: 2). Genom ministerrådets (rådets) beslut att godkänna FHA antogs avtalet för EEC:s del(art. 114); beslutet om detta meddelades i form av en förordning (no2838/72), till vilken avtalet och dess anslutande instrument fogades jämte slutakten och tolkningsförklaringarna (O.J. L 300, 31.12.1972).
EEC-institutionerna rådet och kommissionen kan enligt artikel 189EEC-fördraget utfärda tre slag av rättsakter, vilka utgör sekundär EEC-rätt (själva fördraget och anslutande instrument utgör primärrätt), nämligen förordningar, direktiv och beslut. En förordning kännetecknas av att den har generell räckvidd, är till alla delar bindande och omedelbart tillämplig i alla medlemsstater; någon form av transformation krävs ej i medlemsstaterna för dess giltighet där utan är tvärtom förbjuden. Den kan även grunda rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt, vilka genast kan göras gällande inför nationella domstolar och myndigheter; huruvida den har sådan verkan (direkt verkan) beror på dess innehåll. Direktiv riktar sig till en eller flera medlemsstater och förpliktar dem såvitt avser det resultat, som skall uppnås med rättsakten, men lämnar form och metod att bestämmas av nationella organ; någon form av införlivande med nationell rätt brukar krävas här. Ett beslut är till alla delar bindande för den/dem till vilka det är riktat. Regler med direkt verkan gäller vid konflikt framför medlemsstaternas nationella rättsregler. Eftersom FHA meddelats i form av en förordning, kunde man ledas att anta att avtalet utan någon kvalifikation kunde åberopas av enskilda inför medlemsstaternas nationella domstolar och myndigheter. Detta kan man dock inte göra, eftersom det framgår av EEC-domstolens rättspraxis att den form, under vilken EEC folkrättsligt blir bunden av ett internationellt av
tal,9 inte har någon betydelse för huruvida en enskild äger stödja sig på ett sådant avtal i en process förd inför en nationell domstol i en medlemsstat, utan andra faktorer är avgörande. I rättsfallet International Fruit Company (R. XVIII: 1219) hade domstolen i ett s. k. förhandsbesked enligt artikel 177 EEC-fördraget att ta ställning till om en sekundär rättsakt var förenlig med GATT-avtalet. EEC-aktens oförenlighet med en traktatsregel kunde bara påverka giltigheten av EEC-akten, om regeln band gemenskapen och om den kunde göras gällande inför en nationell domstol, dvs. regeln måste vara av sådan karaktär att den hade direkt effekt. Domstolen ansåg att GATT-avtalet band EEC, eftersom gemenskapen övertagit medlemsstaternas förpliktelser i berört avseende, dvs. enligt principen om statssuccession. När det gällde att bestämma karaktären hos den internationella rättsregeln uttalade domstolen: "il convient d'envisager à la fois, l'esprit, l'économie et les termes de l'Accord Général". Domstolen intog samma hållning i fallet Schlüter (R. 1973:1135) och fann beträffande den andra förutsättningen i båda fallen att GATT-regeln i fråga inte hade den erforderliga karaktären. Denna bestämdes inte endast av regelns juridiskt-tekniska utformning utan också av regelns ekonomiska och politiska sammanhang. Avgörande för direkt tillämpning eller inte var i dessa fall GATT-avtalets lösa struktur, vilket ytterst gav ensidiga skyddsåtgärder såsom enda konfliktlösningsmekanism. Se Schliüter, R.1973: 1157— 1158, och generaladvokatens yttrande i fallet Bresciani, R.1976:150.
I fallet Haegeman (R. 1974: 459), som avsåg bl. a. frågan om traktatsregels påverkan på sekundär EEC-rätt, fastslog domstolen att associationsavtalet mellan EEC och Grekland, som ingåtts av rådet med stöd av artiklarna 228 och 238 EEC-fördraget och som antogs genom dess beslut den 25 september 1961, utgjorde "un acte pris par l'une desinstitutions de la Communauté au sens de l'article 177, alinéa 1, b)"; se också Schröder, R. 1973: 125. Avtalet ansågs från sitt ikraftträdande utgöra en integrerad del av gemenskapsrätten. I ett senare fall — Bresciani (R.1976: 129) — gällde det för domstolen att tolka en bestämmelse, som finns i Yaoundékonventionerna från 1963 och 1969 ingångna av EEC genom rådsbesluten 345/64/CEE och 539/70/CEE men också i EEC fördraget; bestämmelsen i EEC-fördraget hade tillagts direkt effekt i målet IGAV/ENCC, R. 1975:699. Domstolen fann att Yaoundékon
ventionen inte avsåg att tillförsäkra jämbördighet i förpliktelserna mellan EEC och de associerade staterna utan fastmera hade syftet att gynna de senares utveckling, varför obalansen mellan parternas förpliktelser inte utgjorde hinder mot att vissa bestämmelser i konventionen gavs direkt verkan. Genom hänvisningen i konventionen till EEC-fördraget hade gemenskapen "assumé la même obligation et demême portée vis-à-vis des Etats associés... que les États membresont assumée entre eux dans le traité". Förpliktelsen var "précise" och inte "assortie d'aucune réserve implicite ou explicite de la part de la Communauté", därför var den "apte à engendre, pour les justiciables, le droit de s'en prévaloir en justice". Det bör tilläggas att själva EEC fördraget förutsätter särskilda avtal med översjöiska länder och territorier (art. 131 — 136). Detta är emellertid första gången domstolen låtit en traktatsregel, som bundit EEC, bli direkt tillämplig på det nationella planet; den gäller såsom EEC-rätt före nationell lag, som strider mot förpliktelsen. Beträffande fördragsförpliktelser, se också målen Razanatsimba, R. 1977:2229 och Cayrol, 1977:2261. Däremot råder det andra förhållanden, när en enskild person i en process förd inför domstolen åberopar en för EEC bindande traktatsregel, på så sätt att den enskilde inte här är beroende av regelns eventuella direkta verkan på det nationella planet; man kan här tänka sig en talan förd med stöd av artikel 173 (ogiltighetstalan) eller artikel 178 EECfördraget (skadeståndstalan) såsom i fallet Haegeman (R.XVIII: 1005), i vilket domstolen dock avvisade kärandens talan men synes ha varit beredd att tillämpa associationsavtalet mellan EEC och Grekland.
Av de ovannämnda rättsfallen framgår att domstolen leds av den s. k. monistiska principen, eftersom det egentligen inte fordras någon särskild transformations- eller inkorporationsakt för att under artikel 228 p. 1 st. 1 i EEC-fördraget ingångna traktater skall utgöra en integrerad del av EEC-rätten, även om dessa traktater i och för sigratificeras genom en särskild rättsakt i form av en förordning eller ett beslut enligt artikel 189. Jfr dock målen, som rörde GATT-avtalet. Vidare följer att traktatsregler i princip gäller före sekundär EEC-rätt. Traktater är således hierarkiskt direkt underställda EEC-fördraget i den meningen att de inte får ingås utan stöd i detta och inte heller får innehålla bestämmelser som strider emot det (art. 228 p. 1 st. 2). Såsom rättsläget har kommit till uttryck hos domstolen angående traktaters ställning i EEC-rätten gäller alltså ett monistiskt synsätt med folkrättsprimat. En annan fråga är under vilka omständigheter en sådantraktatsregel är tillämplig i nationell domstol.
FHA utgör således en del av EEC:s rättsordning, och frågan är i
vilken utsträckning dess bestämmelser äger direkt verkan. Ett meningsutbyte i saken på senare tid har bl. a. ägt rum mellan Neville Hunnings, redaktör för Common Market Law Reports, och M. Waelbroeck, professor i juridik från Bryssel, initierat av den förre underrubriken Enforceability of the EEC—EFTA Free Trade Agreements.10 Båda är eniga om att vissa av FHA:s regler lämpar sig för direkt effekt men är oeniga beträffande en sådan verkan av artikel 23 FHA. Överhuvudtaget finns det ett betydande stöd i doktrinen för att många av FHA:s regler lämpar sig för direkt effekt, men Hunnings är ganska ensam om att tillägga artikel 23 sådan verkan. Regler med direkt effekt kan delas in i tre grupper. Domstolen har ansett att vissa regler i EEC-fördraget har fullständig direkt effekt, dvs. de grundar både rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt; bara ett fåtal bestämmelser — såsom artiklarna 85 och 86, dvs. konkurrensreglerna — har befunnits ha sådan verkan. Vidare har bestämmelser givits direkt effekt, när fördraget ålagt medlemsstaterna klara och ovillkorliga förpliktelser, som går ut på underlåtenhet från medlemsstaternas sida, och positiva åtgärder varken behöver vidtas av EEC eller av nationella organ i medlemsstaterna. Slutligen har bestämmelser, som inneburit handlingsförpliktelser för medlemsstaterna, tillagts direkt effekt under vissa omständigheter. När det gäller direktiv och beslut riktade till medlemsstater, kan bestämmelser i dessa rättsakter på motsvarande sätt också få direkteffekt.11 En rättsregel med direkt effekt karakteriseras av att den är entydig, fullständig, ovillkorlig och att enskilda framstår som dessa dressater. Huruvida bestämmelser i FHA äger direkt effekt torde få bedömas efter nyssnämnda regler för sådan verkan och efter avtalets karaktär och syften i ett ekonomiskt och politiskt sammanhang. Till sin natur påminner dock FHA om GATT-avtalets karaktär, vilket dock inte synes hindra att vissa bestämmelser ges direkt verkan som anger klara och ovillkorliga förbud mot tullar, avgifter och kvantitativa restriktioner.
FHA:s terminologi och innehåll är på många punkter likartade med EEC-fördragets. Artiklarna 13:2 och 20 FHA återger exempelvis nästan ordagrant artiklarna 30 och 36 EEC-fördraget (se not 24), och dessa senare har tillagts direkt verkan; likheten beror på att texten till FHA huvudsakligen formulerades av EEC. En påträngande fråga om varumärken var därför om de nämnda artiklarna i FHA även hade
samma innebörd och verkan som motsvarigheterna i EEC-fördraget.12 Lösningen gavs genom domen i Polydormålet (mål 270/80) den 9 februari 1982. Polydor sökte med stöd av sin copyright till vissa grammofonskivor i Storbritannien hindra svarandenas import av skivor med samma ljudupptagning, vilka lagligen hade tillverkats och sålts i Portugal av en innehavare där av en licens liknande den som Polydorhade för skivorna i Storbritannien. Domstolen fann beträffande motsvarigheterna i frihandelsavtalet med Portugal till artiklarna 13:2 och 20 FHA, att den EEC-rättsliga och mycket exakta mening, som givits artiklarna 30 och 36 EEC-fördraget, jämte dessas direkta verkan hade betingats av fördragets målsättning om en gemensam marknad (seart. 2 och 3); frihandelsavtalet däremot hade ett annat och begränsat syfte. Detta medförde att den EEC-rättsliga meningen, vilken skiljer sig från den traditionella innebörden av liknande stadganden i GATT- och EFTA-avtalen, inte kunde överföras till frihandelsavtalets artiklar med likartad lydelse, dvs. den klassiska folkrätten var här inte identisk med EEC-rätten. Därför betydde bl. a. kvantitativa restriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan inte samma sakenligt EEC-fördraget och frihandelsavtalet. Av detta följde att artikel 23 (samma som art. 20 FHA) medgav undantag till förmån för skyddet av immaterialrätter, som inte var möjliga i handeln inom EEC; att stoppa importen med stöd av rätten till copyright var därför inte heller ett dolt handelshinder eller godtycklig diskriminering mellan parterna enligt artikel 23. Med hänvisning till dessa förhållanden ansåg domstolen det inte nödvändigt att utreda frågan om direkt tillämplighet. — Av frihandelsavtalspropositionen (s. 13 och 22) framgår det att man från svensk sida varken tänkte sig någon annan betydelse än den traditionella eller direkt tillämplighet av vare sig artikel 13:2 eller 20. Motsvarande artiklar i frihandelsavtalet med Schweiz har av schweiziska HD (Bundesgericht) inte ansetts ha direkt verkan (Sunlight A.G. mot Bosshard Partners Intertrading, Common Market Law Review 1980 s. 664). Märk även skillnaden i lydelse mellan artikel 30 EEC-fördraget och artikel 13:2 FHA - "shall be prohibited" respektive "shall be abolished". Frågan om direkt verkan av artikel 18:1 FHA ligger för avgörande av domstolen i mål 104/81,HZA Mainz mot Christian Kupferberg & Cie KG.
Artikel 23 p. 1 FHA påminner om artiklarna 85 och 86 EEC fördraget men är alls ingen kopia av dessa, utan flera betydelsefulla moment saknas i förhållande till artiklarna i fördraget: artikel 23
förbjuder ej förfarandena i fråga, exempel på förbjudna förfaranden finns ej, ej heller regler om förbjudna avtals civilrättsliga verkningar (art. 85:2) eller möjlighet att bevilja undantag från det allmänna "förbudet" (art. 85: 3). Artikel 23 är med andra ord svårt stympad i jämförelse med artiklarna 85 och 86 EEC-fördraget och kan enligt vad som sagts ovan inte ens sägas uppfylla de juridiskt-tekniska kraven föratt tillerkännas direkt effekt. Kompletterande lagstiftning har ej utfärdats, och det synes föga troligt — av skäl som framgår nedan — att artikel 23 skulle "fyllas ut" med EEC-rätt med stöd av den avgivna tolkningsförklaringen, som lyder:
"... att den (EEC), inom ramen för de avtalsslutande parternas självständiga tillämpning av artikel 23, kommer att grunda sin bedömning av de förfaranden som strider mot bestämmelserna i denna artikel på de kriterier som följer av tillämpningen av reglerna i artiklarna 85, 86, 90 och 92 i fördraget om upprättandet av Europeiska Ekonomiska Gemenskapen".
Samhandelskriteriet förfaranden ägnade att påverka handeln mellan Sverige och gemenskapen torde i ett kort perspektiv i första hand vara inriktat på att ange de konkurrensbegränsningar, som typiskt hindrar det fria flödet av frihandelsvarorna mellan Sverige och EEC, t. ex. exportkart eller, och i ett längre perspektiv även begränsningar, som avser produktionsförhållandena; märk dock 3 mom. p. 1 i artikel 23. Motsatsvis följer att om handeln mellan Sverige och EEC inte påverkas på det sätt, som anges i artikel 23, kan man med stöd av denna artikel inte angripa en konkurrensbegränsning. EEC:s egna konkurrensregler medger endast ingripande mot konkurrensbegränsningar, om handeln mellan dess medlemsstater är berörd — en förutsättning, som det dock hos domstolen har visat sig inte vara särskilt svårt att påvisa, när begränsningen haft sin verkan inom EEC. Om så är förhållandet och det är svenska företag i Sverige, som framkallat en konkurrensbegränsning med verkan inom EEC, anser sig EEC även kunna ingripa mot en sådan begränsning, eftersom man ger sina konkurrensregler en extraterritoriell tillämpning enligt den s.k. effektprincipen,13 om moderbolaget utanför EEC inte kan tillräknas åtgärder vidtagna av dotterföretag inom EEC eller vice versa, s.k. imputation.14 Detta innebär att EEC:s interna regler täcker de flesta konkurrensbegränsningsfall, som kan tänkas uppkomma inom tillämpningsområdet för artikel 23, och endast när det är fråga om sådana begränsningar som inte också berör handeln mellan dess medlemsstater, skulle EEC
därför formellt ha ett behov av att påkalla hjälp från svensk sida; något verkligt sådant behov synes därför inte föreligga.15 På grund av att EEC inte utfärdat någon kompletterande lagstiftning till artikel 23p. 1 FHA utan nöjt sig med den avgivna tolkningsförklaringen, tyder detta på att man för närvarande inte avser att i något fall ledas av andra överväganden än sådana som följer av EEC:s "egen" konkurrensrätt angående tillämpningen av nämnda artikel.
Från svensk sida gjordes ingen tolkningsförklaring; departementschefen menade (prop. s. 50) att EEC:s grundsyn på konkurrensbegränsningar i allt väsentligt överensstämde med svensk rättsuppfattning och tillade:
"Det bör dock understrykas att den tolkning som EEC kommer fram till inte är bindande för Sverige. Vi har på samma sätt som EEC möjlighet att självständigt tolka dessa regler."
Sammanfattningen blir då att artikel 23 p. 1 FHA säkerligen varken kommer att fa "direkt effekt" inom EEC eller i Sverige, trots att formella omständigheter hos båda parterna kunde anses tala för en sådan tillämpning. Vardera parten tolkar artikel 23 efter sin uppfattning;16 i praktiken torde det i första hand vara respektive parts exekutivorgan på detta område, som vid tillämpning av sina "interna" regler har att beakta folkrättsförpliktelsen i artikel 23 avseende frihandelsvarorna.17 Eftersom frihandelsavtalens tyngdpunkt ligger mer i Bryssel än i något rest-EFTA-land och EEC-rätten kopplats till artikel 23 FHA genom tolkningsförklaringen, anger dessa förhållanden onekligen en bestämd färdriktning, som indirekt på sikt kan tänkas påverka svensk rättsutveckling (se SOU 1978:9, Ny konkurrensbegränsningslag; regeringens proposition 1981/82: 165 till ny konkurrensbegränsningslag har ej kunnat beaktas här). Med dessa ord på vägen skall nedan behandlas rättsutvecklingen hos parterna med avseende på konkurrensbegränsande verkningar, som följer av inne-
havet och/eller bruket av varumärken. Men dessförinnan synes det nödvändigt för framställningen att helt kort utöver vad som redan framgått nämna något om parternas institutioner och materiella regler avseende konkurrensrätten.
Institutioner och materiella regler
Sverige
De svenska reglerna för motverkande av konkurrensbegränsningar finns i 1953 års konkurrensbegränsningslag (KBL), 1956 års lag om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensförhållanden18 och 1956 års allmänna prisregleringslag. KBL bygger på missbruksprincipen— endast mot s. k. bruttopriser och anbudskarteller stadgas generella förbud och straffsanktion (2 och 3 §§) — som innebär att ett statligt organ (näringsfrihetsombudsmannen, NO) ingriper mot enskilda fall av skadlig verkan av konkurrensbegränsning framkallad av företag ("företag" definieras i 26 §), dvs. de s.k. förhandlingsfallen (5 §KBL). Vanligen påkallar NO förfarande inför marknadsdomstolen (MD), en partssammansatt domstol, som dömer i både första och sista instans. Om MD finner att en skadlig konkurrensbegränsning föreligger, beslutar den att förhandling skall upptas för undanröjande av den skadliga verkan. Leder ej förhandlingen till detta resultat, har MD enligt 21 § 2 st. KBL i visst fall att anmäla detta till regeringen; någon sanktion finns ej i annat fall än vid leveransvägran eller liknande diskriminering, då vägrande företag kan åläggas vid vite att leverera (21 § 1 st.). Då för högt pris utgör den skadliga verkan, kan regeringen förordna om ett högsta pris (21 § 3 st.).
Konkurrensbegränsning definieras ej i lagen, men med skadlig verkan av sådan avses att den 1. påverkar prisbildningen, 2. hämmar verkningsförmågan inom näringslivet eller 3. försvårar eller hindrar annans näringsutövning, under förutsättning att någon av dessa inträdda verkningar ter sig otillbörlig ur allmän synpunkt (5 § 2 st. KBL); formellt täcks således alla typer av konkurrensbegränsningar. KBL:s territoriella tillämpning är normalt begränsad till svenskt område på så sätt att en konkurrensbegränsande åtgärd skall ha skadlig verkan på den svenska marknaden; MD är behörig att uppta förhandling med företag, som har sitt säte i Sverige men även med företag, som har säte utanför Sverige, om det har viss anknytning till den svenska marknaden.19
Dock kan efter tillstånd av regeringen, om det påkallas av överenskommelse med främmande stat, förhandling äga rum beträffande konkurrensbegränsning, som har sin verkan utom Sverige, t. ex. exportkartell, där åtgärderna vidtagits i Sverige men får sin verkan inom EEC (6§).
Någon särskild organisation med uppgift att övervaka efterlevnaden av artikel 23 FHA har inte upprättats i Sverige, men det torde åligga NO ex officio att granska fall, som kan tänkas strida mot avtalet,och efter prövning beroende på omständigheterna antingen föra talan inför MD eller anmäla saken till regeringen enligt 6 § KBL. När det gäller åtgärder vidtagna av företag i EEC, som NO får kännedom om,kan det eventuellt bli fråga om att anmäla saken till regeringen, som har att besluta om den skall ta upp den i den blandade kommittén eller ej. Man får nog tänka sig en mer aktiv roll från svensk sida änden departementschefens uttalande ger vid handen, om den folkrättsliga förpliktelsen skall kunna uppfyllas. En intressant fråga är, i vad mån artikel 23 p. 1 kan tänkas påverka bedömningen av den skadliga verkan. Om EEC påtalat en konkurrensbegränsning i den blandade kommittén, kan det bli aktuellt att genom en skrivelse från regeringen till NO aktivera denne.
EEC
För att förstå EEC:s konkurrensrätt är det nödvändigt att också förstå dess målsättning och arbetssätt. Gemenskapen går beträffande medlemsstaternas förpliktelser långt utöver varje annan mellanstatlig organisation och saknar sitt reella motstycke. Av EG-fördragen framgår att EEC har den mest vittgående målsättningen (se art. 2) och berör ett flertal samhällsområden; i artikel 3 uppräknas en mängd verksamhetsområden, inom vilka åtgärder skall vidtagas för förverkligandet av målen i artikel 2. Euratom- och CECA-fördragen kan ses som specialfördrag och reglerar således endast bestämda områden. EEC-fördraget instiftar fyra friheter, vilka utgör fördragets fundamentalprinciper, nämligen fria varurörelser, arbetskraftens fria rörlighet (inkl. fri etableringsrätt), fritt utbyte av tjänster och fria kapitalrörelser. I syfte att uppnå allt detta har bl. a. tillskapats en tullunion med upphävande av tullavgifter och kvantitativa restriktioner. Vidare förutsätts en gemensam jordbrukspolitik, ekonomisk politik, socialpolitik och transportpolitik. Det inses lätt att det är ett gigantiskt arbetsprogram, som det åligger gemenskapsinstitutionerna att genomföra, även som att sekundär gemenskapsrätt kommer att vara av betydande kvantitativt omfång. Uppnåendet av fördragets mål förutsätter ibland långtgående koordination av medlemsstaternas attityder, t. ex. lagharmonisering
för avskaffande av indirekta handelshinder såsom oenhetlig lagstiftning beträffande bolagsrätt och immaterialrätter eller införande av nyordningar. I detta läge kan inte enskilda intressen tillåtas att medelst konkurrensbegränsande åtgärder hindra de fria varurörelserna inom och den effektiva funktionen av den gemensamma marknaden; men allt eftersom integrationen fortskrider måste även användandet av konkurrensreglerna anpassas så att de vid varje tidpunkt maximalt kan bidraga till uppnåendet av gemenskapens övergripande mål. EEC:s konkurrensrätt är alltså inte bara ett uttryck för en marknadsekonomisk uppfattning utan också ett verktyg i integrationens tjänst; det är därför på sin plats att varna för analogier från US antitrust law till EEC competition law även om amerikansk rätt övat inflytande på EEC-rätten i detta avseende. Kommissionen är EEC:s myndighet, som administrerar konkurrensreglerna och som har direkt stöd i fördraget för åtgärder inom detta område; kommissionens åtgärder kan prövas av domstolen.
EEC:s konkurrensregler bygger på förbudsprincipen såvitt avser både artikel 85 och artikel 86. I den förra förbjuds alla avtal, beslut eller samordnade förfaranden av företagare, som kan (även potentiellt) påverka handeln mellan medlemsstaterna "de manière sensible" och som har till syfte eller verkan ("directe ou indirecte, soit actuellementou potentiellement", Grundig-fallet, R. XII: 495) att konkurrensenhindras, begränsas eller förvrängs inom den gemensamma marknaden (s.k. bagatellavtal undantagna); såsom exempel på förbjudna avtal anges sådana som direkt eller indirekt fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion och marknader eller delar upp marknader (art. 85: 1). Avtalsvillkor, som enligt ovan är förbjudna, är automatiskt ogiltiga (art. 85:2) och kan ej göras gällande av part vid nationell domstol. Undantag från det generella förbudet kan efter ansökan medges under vissa omständigheter — bl. a. om rationaliseringsvinster kommer konsumenten till godo (art. 85:3). Artikel 86 förbjuder en eller flera företags missbruk av sin marknadsdominerande ställning inom den gemensamma marknaden förutsatt att det är ägnat att påverka handeln mellan medlemsstaterna. Dessa artiklar har kompletterats med sekundär EEC-rätt och rättspraxis från domstolen och kommissionen. Dryga böter kan utdömas av kommissionen vid överträdelse av bestämmelserna i artiklarna 85 och 86; böter om 1 000 upp till en million räkneenheter (en räkneenhet ungefär lika med 5,4 kr) kan ådömas företag, och därutöver maximalt 10% av årsomsättningen för varje företag (för företag i en koncern gäller omsättningen för denna), som deltog i överträdelsen (förordning No 17 1962, art. 15:2).
Rättsutvecklingen i Sverige20
Vid KBL:s tillkomst 1953 och även vid 1956 års ändringar21 utgick man från att gränsdragningen mellan KBL:s tillämpningsområde och utövandet av olika immaterialrätter var sådana, att konkurrensbegränsningar med skadlig verkan, som var en direkt följd av utövandet av de befogenheter, vilka enligt lag tillkom innehavaren av en sådan rättighet, inte kunde angripas med stöd av KBL, men väl sådana skapade av rättsinnehavaren utanför den ram, som det s. k. rättsliga monopolet gav. Om rättsinnehavaren av ett varumärke inte begränsade konkurrensen i vidare mån än som direkt var en följd av de befogenheter varumärkeslagen (VmL) gav honom, kunde han inte angripas för denna verkan med stöd av KBL, eftersom otillbörlighetskriteriet inte var uppfyllt; staten hade ju själv givit honom rätten enligt den av staten utfärdade VmL. Motsvarande gäller för av staten inrättade särskilda regleringar, som begränsar konkurrensen, t. ex. beträffande jordbruket, handel med skrot och viss luftfartsverksamhet. I Pommac-målet (PKF 1959 s. 407—412) hänvisade näringsfrihetsrådet till den nämnda gränsdragningen och fann att
"... avgörandet huruvida och till vem licensupplåtelse skall ske far därför ...anses innefattat i de befogenheter enligt varumärkeslagstiftningen som tillkommer varumärkeshavaren utan inskränkning av konkurrensbegränsningslagens stadganden".
Principen gav ett klart uttryck för lagstiftarens avvägning mellan å ena sidan ett upprätthållande av en effektiv konkurrens medelst KBL inom näringslivet och å andra sidan de motiv, som uppbär den immaterialrättsliga lagstiftningen; dessutom utgjorde den en förhållandevis klar utgångspunkt för den enskildes bedömningar.
Ett nytt element infördes genom departementschefens uttalande i propositionen till den nya varumärkeslagen (1960: 167 s. 37):
"Enligt min mening bör det emellertid ej vara uteslutet att ingripa mot skadlig verkan av märkesvarumonopol, även då vidtagna åtgärder äger stöd i själva varumärkesrätten (min kursivering). En konkurrensbegränsande åtgärd, som i det konkreta fallet befinns ha skadlig verkan, bör således kunna föranleda förhandling, även om åtgärden faller inom ramen för varumärkesskyddet."
Lägg märke till att lagrådet inte ansåg sig ha anledning att ta ställning till frågan i det sammanhang, som förelåg (NJA II 1960 s. 201). Tanken togs upp igen i propositionen till mönsterlagen (1969: 168 s.52) genom en hänvisning till ovannämnda departementschefs uttalande. Lagrådet (s. 338) ansåg att det inte borde vara uteslutet att tillämpa KBL även i andra fall än dem som ansågs kunna angripas enligt 1955 års betänkande och anförde vidare:
"Över huvud taget synes det ligga i linje med samhällsutvecklingen i stort, att extrem och samhällsskadlig utövning (min kursivering) av sådana i och för sig samhällsnyttiga monopolrätter som patenträtten och mönsterrätten utgör kan mötas med ingripande enligt konkurrensbegränsningslagstiftningen."
Därmed var utgången i det s. k. däckdubbsmålet förberedd (MD1972: 7, NIR 1972 s. 443). MD anförde:
"Av de nu redovisade lagstiftningsarbetena kan således konstateras att beträffande konkurrensbegränsningslagstiftningens tillämplighet inte föreligger någon absolut principskillnad (min kursivering) mellan konkurrensbegränsande åtgärder som har sin grund i den legala ensamrätten och konkurrensbegränsande åtgärder utanför ramen för ensamrätten. Såvitt gäller ingripandet mot skadlig verkan av åtgärder som har sin grund i ensamrätten blir frågan, om förhandling skall upptas eller inte, beroende av bedömning, huruvida det i och för sig rättsenliga utnyttjandet av patentet innebär en konkurrensbegränsning med längre gående verkan än patenträtten får anses rättfärdiga..."
Vad det kursiverade uttrycket i citatet innebär är höljt i dunkel, särskilt som MD med stor möda sökte visa vilka begränsningar som hade sin grund i patentlagen och vilka som inte hade sådan grund. Kriteriet var huruvida avtalsbrott mot en begränsning också var att betrakta som patentintrång. Beträffande tillämpningen av skadlighetsrekvisitet framstår domen i sak såsom mycket svag, se minoritetens mening. Vidare kan principiella invändningar riktas mot att begränsningarnas effekter så lättvindigt ansågs såsom otillbörliga ur allmän synpunkt, i synnerhet i den mån de direkt grundade sig på befogenheter i patentlagen, dvs. kvoteringsbestämmelserna i fråga. Frågan blir då hur en varumärkesinnehavare (MD:s principuttalande måste anses täcka alla immaterialrätter) skall veta när MD tycker att en begränsning går längre än varumärkesrätten rättfärdigar. I och för sig synes det inte obefogat med en säkerhetsventil beträffande begränsningar tillkomna med direkt stöd i den legala ensamrätten, men en sådan ordning synes fordra att man uppställer mer precisa kriterier för ingripande än dem som angavs av MD; en viss gravitetsnivå synes
erforderlig beträffande skadan, ty även om en begränsning går längre än vad som kan anses vara naturligt vid utövandet av varumärkesrätten, så behöver ju effekten av den inte ha sådan magnitud att någon verkligt väsentlig skada åstadkoms. Det torde därför vara lämpligt att i detta avseende på något sätt anknyta till lagrådets uttryck "extrem och samhällsskadlig utövning" utan att för den skull gå så långt som till grunderna för tvångslicens enligt 47 § patentlagen (se NJA II 1968s. 69-72). Enligt Bernitz m.fl. i Industriellt rättsskydd s. 118 f är ingripanden på sätt skedde i däckdubbsmålet endast av undantagsnatur och avser bara "klara missbruksfall". Emellertid finns det inget stöd för den uppfattningen i MD:s principuttalande; möjligen skulle man kunna finna ett visst sådant stöd i det sätt varpå MD tillämpade sin princip. Antalet ingripanden kommer att bero på antalet ärenden, som kommer till MD för avgörande — åtskilliga företag faller säkerligen bort av många och förståeliga skäl redan hos NO — och på MD:s bedömning av skaderekvisitet.
Från betänkandet (SOU 1958: 10 s. 240) om förslag till ny varumärkeslag noteras följande i sammanhanget om rättighetens innehåll:
"Att en generalagent, som härstädes med huvudmannens medgivande åtnjuter skydd för dennes varumärke, härigenom ibland kan stärka sin ställning som ensam försäljare, torde inte innebära en sådan olägenhet, att härav påkallas någon särskild undantagsbestämmelse".
Eftersom svenska varumärken till sin giltighet är begränsade till svenskt territorium och utländska till sina länders, medför detta att en och samma person kan registrera ett varumärke i flera länder och med stöd av de nationella varumärkeslagarna hindra s. k. sidoimport/export eller parallell import/export av de märkta varorna mellan de länder, i vilka han registrerat sitt varumärke. Detta rättsläge bekräftades i rättsfallet NJA 1960 s. 457, i vilket 1884 års varumärkeslag tillämpades. Däremot gällde den s. k. konsumtionsprincipen inom landet, dvs. om en vara med ett visst märke förts ut på marknaden av varumärkesinnehavaren eller av annan med dennes tillstånd, kan denne sedan inte med stöd av varumärkesrätten hindra varans fria omsättning. — Näringsfrihetsrådet delade inte betänkandets uppfattning i detta avseende utan menade att det inte var svensk varumärkesrätts uppgift att stödja ensamförsäljningsförhållandet; ett undantag borde därför införas i lagen för detta fall, dvs. en utvidgad konsumtionsprincip (PKF 1958 s. 650). Departementschefen uttalade sig i propositionen till ny varumärkeslag (1960: 167 s. 71) till förmån för en utvidgad sådan princip men ansåg det inte nödvändigt att införa en
särskild regel, eftersom man ändå borde komma dithän med rimlig tolkning av lagen.
I rättsfallet NJA 1967 s. 458 hade HD att ånyo ta ställning till tillåtligheten av sidoimport. Den svenske sidoimportören importerade varorna i fråga direkt från den tyske tillverkaren och försåg självförpackningarna med bruksanvisningar på svenska, på vilka han även anbringade de varumärken, som tvisten gällde. HD, som ogillade talan om varumärkesintrång, formulerade följande konsumtionsprincip (s. 470):
"Av allmänna varumärkesrättsliga grundsatser följer, att en fabrikant, som försett sina varor med sitt varumärke och fört ut dem på marknaden, ej kan hindra att varorna vid vidare försäljning inom landet tillhandahålles under det av fabrikanten åsatta märket. Detsamma får anses vara fallet även när varan införes och vidareförsäljes i ett annat land, där fabrikanten åtnjuter skydd för sitt varumärke, i allt fall om varan till sin beskaffenhet överensstämmer med de varor som i detta land tillhandahålles under varumärket. I enlighet med vad som uttalats under förarbetena till varumärkeslagen bör i fråga om registrerat varumärke motsvarande gälla även när annan än fabrikanten registrerat varumärket i importlandet och kan sägas inneha registreringen såsom representant för fabrikanten eller eljest på dennes vägnar. Detsamma bör gälla även när varumärkesinnehavaren på grund av koncernförhållande eller eljest intar en helt osjälvständig ställning till fabrikanten."
Från denna allmänna princip22 finns främst följande två undantag: den sidoimporterade varan skiljer sig så starkt till sin beskaffenhet från den "direktimporterade" att den förra inte kan anses vara densamma som den senare eller det av den utländske fabrikantens agent i Sverige registrerade varumärket utmärker i allmänhetens ögon väsentligen inte fabrikanten utan agenten/försäljaren eller varans samband med agentens verksamhet (jfr 6 § VmL). Notera att HD medhänsyn till omständigheterna i målet fann det vara varumärkesintrång att sidoimportören på de av honom gjorda bruksanvisningarna utan lov fäste fabrikantens varumärken, vilket renderade importörenböter.
EEC-rätten och nationella varumärken23
EEC-rättens förhållande till varumärken enligt medlemsstaternas nationella rättsordningar bestäms dels av reglerna i artiklarna 85 och 86 dels av bestämmelserna om de fria varurörelserna i artiklarna 30—37, av vilka artikel 36 är av särskilt intresse, eftersom den innehålleruttryckliga regler med avseende på nationella immaterialrätter.24 Kommissionen uttalade i detta sammanhang 1972 (First Report onCompetition Policy, s. 65 f) att det gällde "to reconcile the exercise of the rights (dvs. befogenheter som följer av immaterialrätter) provided for by national laws within the Community with the observance of the conditions of competition and the unity of the market" (min kursivering). Det ansågs att en särskild risk förelåg för att varumärken och patent kunde leda till ett absolut territoriellt skydd enligt nationsgränser för innehavare av sådana rättigheter och deras licenstagare. Målet var enligt kommissionen att med beaktande av immaterialrätternas syften undanröja oberättigade konkurrensbegränsningar och hinder i det fria varuflödet mellan medlemsstaterna. I rådets förordning 19/65 (O.J.6.3.1965) delegerades kompetens till kommissionen att utfärda gruppundantagsförordningar för exklusiv försäljningsavtal och för avtal om industriella rättigheter; beträffande de förra utfärdade kommissionenförordningen 67/67 (O.J. 22.3.1967), som i Sirena-målet (R. XVII: 82) av domstolen ansågs såsom förenlig med EEC-fördraget. Någon förordning beträffande immaterialrätter har däremot inte utfärdats, även om en sådan för patentlicensavtal diskuterats i många år. Arbetet på att skapa ett EEC-varumärke påbörjades redan i början av 1960-talet
och ett första förslag till en konvention förelåg 1964, men förutsättningar för ett antagande fanns då ej. Arbetet nedlades men har nu återupptagits, och förslag till en förordning för tillskapandet av ett EEC-varumärke och ett första direktiv för att harmonisera medlemsstaternas nationella varumärkesrätt antogs under 1980 av kommissionen. Direktivet är inriktat på att undanröja de direkta och väsentliga hindren, som medlemsstaternas nationella rätt utgör för de fria varurörelserna och konkurrensen inom EEC. Båda dokumenten ligger nu hos rådet för antagande.25 I brist på lagstiftning inom nu berörda områden kom den rättsbildande verksamheten att förskjutas till kommissionen och domstolen, av vilka den senare i sin rättspraxis tvingats lösa många av de frågor, som rör förhållandet mellan EEC-rätten och nationella immaterialrätter och då i synnerhet förhållandet till nationella varumärken; för dessa föreligger följande rättsutveckling hos domstolen.
Artiklarna 85 och 86
Grundig- och Sirena-målen (R. XII: 429 resp. R. XVII: 69) rörde främst frågan om tillämpligheten av artikel 85 på avtal, som avsåg överlåtelse/upplåtelse av ett varumärke och som var konkurrensbegränsande. I det senare målet fastslog domstolen med betydligt större säkerhet och precision än i det förra att (s. 81) artikel 85 inte uttalade sig om förhållandet mellan EEC:s konkurrensregler och den nationella immaterialrättsliga lagstiftningen i medlemsstaterna men att principen i artikel 36 också var tillämplig på konkurrensrättens område såtillvida som existensen av dessa rättigheter inte berördes av artiklarna 85 och 86 men väl rättigheternas utövande. Det gällde då att fastställa under vilka förhållanden utövandet av varumärkesrättigheterna, som "en tant que statut légal, échappe en soi aux élémentscontractuels ou de concertation", utgjorde en kränkning av förbudet i artikel 85:1 (s. 82 f):
"que, cependant, son exercice pourrait tomber sous le coup des prohibitionsdu traité chaque fois qu'il apparaîtrait comme étant l'objet, le moyen ou laconséquence d'une entente;
que lorsque l'exercice du droit de marque a lieu en vertu de cessions à desexploitants dans un ou plusieurs Etat membres, il convient donc d'établir enchaque espèce si cet exercice conduit à une situation tombant sous les interdictions de l'article 85;...
que l'article 85 est donc applicable dès lors que sont empêchées, en invoquant le droit de marque, les importations de produits originaires de différents États membres portant la même marque du fait que leurs titulaires ont
acquis cette marque, ou le droit d'en faire usage, en vertu soit d'accords entreeux, soit d'accords conclus avec des tiers;
que ne fait obstacle å l'applicabilité de l'article 85 la circonstance que lalégislation nationale fasse découler les droits de marque d'éléments juridiquesou de fait autres que les accords susmentionnés, tels le dépôt de la marque oulajouissance paisible de celle-ci".
Angående artikel 86 uttalade domstolen i Sirenamålet (s. 84) att en varumärkesinnehavare inte intog en "position dominante" enligt artikelns mening bara av den anledningen att han är i stånd att förbjuda tredje man att avsätta varor med samma märke inom en medlemsstats territorium, utan det fordrades dessutom att han kan hindra en effektiv konkurrens inom en betydande del av den relevanta marknaden samt att även om prisnivån för en vara inte nödvändigtvis pekade på ett missbruk av en dominerande ställning, kunde den dock utan objektiva förklaringar utgöra ett avgörande indicium på missbruk.
Artikel 36
Deutsche Grammophon-målet (Deutsche Grammophon Gesellschaft mbH (DG) mot Metro-SB-Grossmärkte GmbH & Co. KG, R. XVII: 487, förhandsbesked den 8 juni 1971) gällde huruvida DG med stöd av en i tysk rätt erkänd skyddsrätt närstående upphovsrätten kunde göra denna gällande framför EEC-rätten och förhindra — efter DG:s leveransvägran i Tyskland av grammofonskivor av märket Polydor — att Metro sålde sådana skivor i Tyskland, vilka erhållits på omvägar från DG:s helägda dotterföretag SA Polydor i Paris och vilka dessutom huvudsakligen pressats i Tyskland. DG hävdade att Metros försäljning av skivorna i Tyskland kränkte DG:s exklusiva rätt att föra ut dem på den tyska marknaden och att denna rätt inte konsumerats enligt tysk rätt, eftersom skivorna först hade förts ut på marknaden i utlandet och inte i Tyskland.26
I detta rättsfall fanns det inget avtal, i vilket rätten till/bruket av "märket" gjorts till föremål för reglering; detta medförde att artikel 85 inte var tillämplig. Emellertid hade ett avtal mellan DG och SAPolydor i sig inte haft någon betydelse, eftersom transaktioner mellan moder- och dotterföretag (filial) inte betraktas som ett avtal mellan företag i den mening, som avses i artikel 85: 1 utan såsom en intern åtgärd, om företagen utgör en ekonomisk enhet, inom vilken filialen inte har någon reell självständighet med avseende på dess marknadsuppträdande och om avtalet har till syfte att åstadkomma en intern
arbetsfördelning mellan företagen.27 Eventuellt kunde artikel 86 ha varit aktuell, men detta hade fordrat att alla kriterier enligt denna artikel hade varit uppfyllda, vilket inte är fallet blott på grund av innehavet av ett varumärke eller en liknande rätt. Domstolen vände då blickarna mot fördragets regler om de fria varurörelserna för att undersöka om utövandet av den nationella rättigheten var förenligt med dessa regler, dvs. sådana som vid sidan av konkurrensreglerna avsåg att förverkliga "un marché unique entre les États membres".
Domstolen fann (s. 499 ff) att EEC-fördraget inte berörde existensen av de rättigheter, som den nationella immaterialrättsliga lagstiftningen i medlemsstaterna erkände, men att utövandet av dessa rättigheter kunde träffas av förbuden upptagna i fördraget. Om, å enasidan, fördraget tillät restriktioner av de fria varurörelserna — berättigade på grund av skyddet för immaterialrätter — medgavs, å andra sidan, bara avvikelser från denna frihet i den mån dessa var berättigade för att skydda de rättigheter, som utgjorde egendomens specifika innehåll (art. 36). Om DG kunde hindra importen av ifrågavarande varor med det enda motivet att varorna inte först hade förts ut på marknaden i Tyskland, skulle en dylik begränsning, som isolerade de nationella marknaderna, skada fördragets viktiga mål att slå sammande nationella marknaderna till en gemensam; om enskilda med stöd av de nationella rättssystemen i medlemsstaterna hade möjlighet att dela upp dessa marknader och orsaka godtycklig diskriminering eller förtäckta hinder i handeln mellan medlemsstaterna, skulle fördragets mål ej kunna uppnås.
Rättsinnehavarens exklusiva rätt att för första gången föra ut de märkta varorna på marknaden tillhör alltså egendomens specifika innehåll, vilket DG gjort bruk av genom sitt dotterföretag i Frankrike (dvs. skydd enligt art. 36 p. 1). Att få använda denna rätt en andra gång för att stoppa importen av dessa varor bara för att de inte först saluförts av DG i Tyskland var alltså inte berättigat utan stred mot det allmänna förbudet i artikel 30. Domstolens konsumtionsprincip kom att lyda:
"L'exercice, par un fabricant de supports de son, du droit exclusif de mettreen circulation les objets protégés dćoulant de la législation d'un Etat membre,pour interdire la commercialisation dans cet État de produits qui ont étécirculés par lui-méme ou avec son consentement dans un autre État membre,au seul motif que cette mise en circulation n'aurait pas eu lieu sur le territoiredu premier État membre, est contraire aux règles qui prévoient la librecirculation des produits å l'intérieur du marché commun."
I Café-Hag-målet (Van Zuylen Frères mot Hag AG, R. 1974:731, förhandsbesked den 3 juli 1974) var omständigheterna något särpräglade. Det tyska företaget Hag AG ägde en filial i Belgien, SA Café Hag, som 1935 fick överta det av det tyska företaget för Belgien och Luxemburg registrerade varumärket "Hag". Efter andra världskrigets slut konfiskerades det belgiska bolaget SA Café Hag såsom "fiendeegendom" och såldes till en belgisk medborgare. År 1971 överläts varumärket till Van Zuylen Frères. Hag A.G. sålde först sitt i Tyskland tillverkade kaffe under namnet Decofa i Belgien och Luxemburg men började 1972 att sälja det i Luxemburg under märket "Hag", till vilket det hade äganderätten i Tyskland. Van Zuylen stämde då Hag A.G. för varumärkesintrång. Eftersom det inte fanns några som helst förbindelser mellan parterna — varken juridiska eller faktiska — var artikel 85 ej tillämplig, utan fallet fick bedömas utifrån reglerna om de fria varurörelserna. Domstolen fann att den laglige varumärkesinnehavarens skydd mot efterapning av märket av en person, som saknade varje juridisk rätt till märket, var en av de rättigheter, som utgjorde egendomens specifika innehåll. Utövandet av varumärkesrättigheterna bidrog till att avgränsa marknader och skadade därigenom de fria varurörelserna "d'autant plus qu'à la différence d'autres droits depropriété industrielle et commerciale il n'est pas sujet à des limitationsdans le temps". Därför kunde innehavaren inte med stöd av varumärket förhindra saluförande i en medlemsstat (Luxemburg) av en vara, vilken lagligen tillverkats i en annan medlemsstat (Västtyskland) under ett identiskt märke, såvida märket hade samma ursprung; något annat stred mot principen om de fria varurörelserna. Informationen till konsumenterna om varornas rätta ursprung fick ske på andra sätt än sådana som hindrade de fria varurörelserna.
I målet Centrafarm B V et Adriaan De Peijper mot Winthrop BV (R.1974:1183) tillämpade domstolen sin konsumtionsprincip och uttalade bl. a. att det specifika innehållet i varumärkesrätten var "notamment d'assurer au titulaire le droit exclusif d'utiliser la marque, pourla première mise en circulation d'un produit, et de le protéger ainsicontre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de laréputation de la marque en vendant des produits indûment pourvusde cette marque", men varumärkesinnehavaren kunde inte hindra varans fria omsättning inom EEC med stöd av de nationella varumärkeslagarna, om den en gång av varumärkesinnehavaren själv eller av någon med hans medgivande saluförts i ett EEC-land. Ensamrätten var alltså i denna del konsumerad, och något varumärkesintrång medstöd av den åberopade grunden kunde därför inte göras gällande.
Målet EMI Records (EMI Records Limited mot CBS United King-
dom Ltd, R. 1976: 811, förhandsbesked den 15 juni 1976) påminner i viss mån om Café Hag-målet, då varumärket Columbia för grammofonskivor ursprungligen hade innehafts av ett amerikanskt företag men efter diverse överlåtelser hade kommit att innehas för samtliga EEC-länder av det engelska bolaget EMI och för USA och en del andra länder av det amerikanska bolaget CBS. Något faktiskt eller juridiskt samband mellan EMI och CBS fanns ej. När CBS började sälja sina skivor under märket Columbia inom EEC, öppnade EMI intrångsprocesser i England, Danmark och Tyskland. Domstolen fann(s. 844 ff) att fördragets regler om de fria varurörelserna t. ex. artiklarna 30 och 36 bara gäller mellan medlemsstaterna och inte mellan EEC och andra länder; ej heller ifrågasattes därigenom "l'unité dumarché commun". — Beträffande reglerna för den gemensamma handelspolitiken fanns det inget enligt dessa regler som tvingade medlemsstaterna att utsträcka reglerna om de fria varurörelserna mellan sig till att även omfatta relationerna med tredje länder. De särskilda åtaganden, vilka EEC gjort, såsom i Lomékonventionerna och frihandelsavtalen med Sverige och Schweiz, var inte tillämpliga i förhållandet med andra länder.
I Terrapin-målet (Société Terrapin Ltd mot Société Terranova Industri CA Kapferer & Co, R. 1976: 1039, förhandsbesked den 22 juni 1976) förelåg tvist inför nationell domstol om huruvida två varumärken var förväxlingsbara med varandra på den grunden att företagen tillverkade och sålde likartade varor under likartade varumärken; om nu märkena ansågs förväxlingsbara, kunde då varumärkesinnehavaren i ett EEC-land (Tyskland) med stöd av sitt varumärke hindra importen dit från ett annat EEC-land (England) av varor lagligen märkta i det senare landet med det förväxlingsbara märket? Något samband mellan varumärkena, vilka tillkommit oberoende av varandra, fanns överhuvudtaget inte. Domstolen fann (s. 1062) att det i detta fall skulle skada varumärkesrättens specifika innehåll att låta principen om varornas fria rörlighet gälla framför det skydd för varumärket, som gavs av den nationella lagstiftningen. Importen av varan med det förväxlingsbara varumärket kunde således hindras med stöd av varumärkesrätten (art. 36 p. 1) förutsatt att det mellan företagen i fråga inte fanns någon som helst konkurrensbegränsande överenskommelse eller något juridiskt eller ekonomiskt beroendeförhållande och att företagens respektive varumärke hade tillkommit oberoende av varandra. Märk dock att utövandet kan begränsas/omintetgöras, om detta skulle leda till godtycklig diskriminering eller förtäckta hinder i handeln mellan medlemsstaterna (art. 36 p. 2); se särskilt s. 1062, motiv 7.
Hoffman-La Roche & Co. AG mot Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (R. 1978:1139, förhandsbesked den 23 maj 1978). Svaranden, vars moderbolag i Holland hade köpt läkemedlet Valium i tablettform från Hoffmann-La Roche-gruppens (Basel) dotterföretag i England, ompackat varan och påsatt den nya paketeringen namnen "Valium" och "Roche", varumärken vilka svarandesidan saknade medgivande från gruppen att använda, hade sedan importerat och salufört den på den tyska marknaden. I samband med ompackningen till annan förpackningsstorlek hade ett meddelande bifogats att varan marknadsfördes av svaranden.
Domstolen fann (s. 1164 ff) att varumärkesinnehavarens rätt att hindra annan persons användning av varumärket, som kunde ifråga-fsätta "garantin för varans ursprungliga identitet", dvs. att konsumenten eller slutförbrukaren utan förväxlingsrisk kan särskilja den märkta varan från andra med annat ursprung och att ingen oauktoriserad mellankommande person har vidtagit åtgärder, som påverkar varans ursprungstillstånd, utgjorde en del av varumärkesrättens specifika innehåll. Därför var det berättigat enligt artikel 36 p. 1 att erkänna innehavarens rätt att hindra importen till och spridningen i Tyskland av de på ovan angivna sätt märkta varorna. Emellertid var det nödvändigt att undersöka om utövandet av den här rätten kunde utgöra ett förtäckt hinder i handeln mellan medlemsstaterna enligt artikel 36p. 2. Detta kunde bl. a. vara fallet, om varumärkesinnehavaren i de olika medlemsstaterna saluförde en identisk vara i olika förpackningar och med stöd av varumärkesrättigheterna hindrade varans spridning genom att förbjuda tredje man att ompacka den, även om ompackningen skedde på ett sådant sätt att varken varans riktiga ursprung ifrågasattes eller dess ursprungliga tillstånd påverkades. Domstolens svar till Landgericht Freiburg löd:
"The proprietor of a trade-mark right which is protected in two Member States at the same time is justified pursuant to the firstsentence of Article 36 of the EEC Treaty in preventing a product to which the trade-mark has lawfully been applied in one of those Statesfrom being marketed in the other Member State after it has been repacked in new packaging to which the trade-mark has been affixedby a third party.
However, such prevention of marketing constitutes a disguised restriction on trade between Member States within the meaning of the second sentence of Article 36 where:
— It is established that the use of the trade-mark right by the proprietor, having regard to the marketing system which he has adopted, will contribute to the artificial partitioning of the markets between Member States;
— It is shown that the repackaging cannot adversely affect the original condition of the product;
— The proprietor of the mark receives prior notice of the marketing ofthe repackaged product; and
— It is stated on the new packaging by whom the product has been repackaged."
Centrafarm B. V. mot American Home Products Corporation — AHPC (R.1978:1823, förhandsbesked den 10 oktober 1978). Det amerikanska företaget sålde i Benelux ett visst läkemedel under varumärket Seresta och i England samma vara under märket Serenid D. Centrafarm köpte med varumärket Serenid D i England märkta varor och sålde dem vidare i Holland i förpackningar, vilka av Centrafarm utan lov av märkesinnehavaren i Holland försetts med varumärket Seresta. Domstolen fann att garantin för varans ursprung innefattade att endast märkesinnehavaren kunde skänka varan identitet genom att märka den. Därför hade den holländske märkesinnehavaren rätt att hindra den användning, som Centrafarm hade gjort av märket. Domstolen påpekade särskilt (motiv 20) att det kan vara rättsenligt att en tillverkare använder olika varumärken för samma produkt i olika medlemsstater28 (på grund av språkliga och kulturella skillnader kan ju ett varumärke fungera i ett land men mindre väl i ett annat) men framhöll inte desto mindre att utövandet av rättigheten kunde innebära en förtäckt handelsrestriktion mellan medlemsstaterna, eftersom det var möjligt för en märkesinnehavare att använda olika varumärken för samma vara i olika länder såsom en del av sitt marknadsföringssystem med syftet att uppnå en konstlad marknadsuppdelning. Om detta var fallet, så utgjorde utövandet av rättigheten ett förtäckt handelshinder enligt artikel 36 p. 2, vilket medförde att ensamrätten inte kunde göras gällande mot tredje man, som använt märket på det ovannämnda sättet. Det ålåg den nationella domstolen att i varje särskilt fall pröva om så var fallet eller inte.
I målet Pfizer Inc. (USA) mot Eurim-Pharm GmbH (mål 1/81) av den 3 december 1981 fann domstolen att käranden inte kunde göra gällande varumärkesintrång, när en importör ersatt den yttre förpackningen på en vara med en ny sådan utan att röra den inre, av vilka den nya var genomskinlig så att det av fabrikanten åsatta märket syntes igenom, och på den yttre nya förpackningen tydligt angivit att varan tillverkats av varumärkesinnehavarens filial och ompackats av importören. —Eftersom förfarandet inte ansågs ifrågasätta "garantin för varans ursprungliga identitet", som utgör varumärkets essentiella funktion och som skyddas enligt artikel 36 p. 1, hade ett utövande av varumärkesrätten i detta läge stridit mot artikel 30.
Sammanfattning och avslutande synpunkter
Det är helt klart att om enskilda med stöd av de nationella varumärkeslagarna i medlemsstaterna hade tillåtits att göra rättigheter enligt dessa lagar gällande i alla lägen, så hade varurörelserna mellan medlemsstaterna allvarligt störts, och därmed hade också en av EEC fördragets fundamentalprinciper skadats, nämligen det fria flödet avvaror mellan medlemsstaterna såsom inom en gemensam marknad.
Det är tillika uppenbart att många av de problem, som rör förhållandet mellan EEC-fördraget och nationella varumärken, hade kunnat lösas dels genom skapandet av ett system för ett EEC-varumärke giltigt på samma sätt i alla medlemsstater dels genom harmoniseringav den nationella varumärkesrätten med en anpassning till de krav EEC-fördraget ställer. Som tidigare nämnts föreligger nu förslag hos rådet till åtgärder i dessa avseenden; domstolens rättspraxis torde här ha berett marken hos politikerna i rådet för ett antagande av den lagstiftning kommissionen föreslagit. Enligt EEC-fördraget är det emellertid domstolens liksom även de övriga gemenskapsinstitutionernas uppgift att värna om fördragets målsättningar, förverkligande och utveckling. På grund härav synes det inte märkligt att domstolen givit ett undantag från en fundamental princip i fördraget en mycket restriktiv tolkning, i synnerhet om denna i allt väsentligt medför att en varumärkesinnehavare försätts ur stånd att göra varumärkesrättigheter gällande i sådana situationer, i vilka utövandet av dessa rättigheter har till främsta syfte eller verkan att hindra varornas fria omsättning inom EEC genom en fragmentering av denna marknad. Tillämpningen av artikel 36 träffar främst åtgärder företagna med stöd av varumärket, vilka inte är åtgärder bona fide såsom led i normal handel. En fragmentering skulle möjliggöra att innehavaren inom varje delmarknad kunde begränsa konkurrensen och maximera priset, ett förfarande med ett resultat till uppenbar nackdel för konsumenten eller
den slutliga förbrukaren. Domstolen har alltså genom sin rättspraxis sökt eliminera de negativa effekterna på uppnåendet av fördragets målsättningar förorsakade av medlemsstaternas nationella rättsordningar och olikheterna mellan dessa.
Domstolens rättspraxis kan sammanfattas sålunda:
1. De nationella varumärkesrättigheterna påverkas inte med avseende på sin existens av fördragets bestämmelser, men utövandet av rättigheterna kan påverkas. Distinktionen mellan existens och utövande torde förklaras av det förhållandet att domstolen inte i något sammanhang eller på något sätt kan förklara nationell rätt ogiltig med stöd av EEC-rätten, dvs. den nationella rättens existens påverkas ej av EECr-ätten. Vad däremot domstolen gjort och kan göra är att hävda EEC-rättens företräde framför nationell rätt vid konflikt mellan dessa rättssystem och att nationell rätt i ett sådant läge måste stå tillbaka för tillämpningen av EEC-rätten. Uppmaningen riktar sig till nationella domare, ty endast vid nationell domstol kan konflikten alls uppkomma. När en nationell domare ger företräde åt EEC-rätt, befinns den nationella rätten inte ogiltig men väl inte tillämplig. Utövandet betecknar därför situationen, när domstolen tolkar fördraget på ett sådant sätt att den nationelle domaren för att ge företräde åt EEC-rätten måste underlåta att tillämpa nationell rätt, vilket kan medföra att en talan skall ogillas. EEC-rätten kan därför sägas komplettera och modifiera medlemsstaternas nationella varumärkesrätt.
2. En licensupplåtelse eller överlåtelse av varumärke faller under förbudet i artikel 85: 1, om den har till syfte eller verkan att begränsa konkurrensen inom EEC och om den berör handeln mellan medlemsstaterna; dessa villkor är uppfyllda, om t. ex. varumärkesrättigheterna åberopas för att hindra parallellimport mellan EEC-länder av identiska varor med detta varumärke. Om licensupplåtelser/överlåtelser avvarumärken sker mellan företag såsom led i marknadsstrategiska dispositioner utan avsikt att mottagaren bona fide skall göra bruk av dem i sin handel men med avsikt att medelst registrering och underhåll av varumärken försvåra för andra företag att marknadsföra sina varor i sådana länder, torde också detta sätt att använda rätten till varumärken kunna träffas av förbudet i artikel 85: 1. Det synes då vara fråga om att "reconstituer des frontières imperméables entre lesÉtats membres" och att kontrollera marknader.
3. Blotta innehavet av ett varumärke innebär inte att innehavaren därigenom intar en marknadsdominerande ställning; vidare medför det inte automatiskt ett missbruk enligt artikel 86, om ett företag med en marknadsdominerande ställning utövar varumärkesrätten enligt
artikel 36, såvida inte denna rätt används som ett instrument för att missbruka ställningen.29 Missbruket torde även kunna bestå av blotta förvärvet och underhållet av ett märke, om detta medger innehavaren att fortsätta eller utvidga sitt missbruk, se kommissionens yttrande i målet Hoffman—La Roche v. Centrafarm, R.1978:1160.
4. Undantaget enligt artikel 36 p. 1 från principen om de fria varurörelserna sträcker sig inte längre än vad som är nödvändigt föratt skydda de befogenheter, som utgör varumärkesrättens specifika innehåll. Såsom detta innehåll har domstolen betraktat innehavarens befogenheter att
a) hindra efterapning av hans märke av en person som saknar varje juridisk rätt till det;
b) hävda sin exklusiva rätt att använda märket för en vara, då den för första gången saluförs;
c) hindra annan att använda förväxlingsbart märke, som tillkommit oberoende av det märke för vilket skydd söks;
d) hindra att konkurrent tillgodogör sig märkets goodwill genom att sälja obehörigen märkta varor, och
e) ensam vara i stånd att ge varan dess identitet genom dess märkning med varumärket.
Befogenheterna under a)—e) synes (se AHPC-fallet, motiv 12) alla vara en funktion av principen om "garantin för varans ursprungliga identitet" på sätt denna bl. a. definierats i Hoffman—La Roche-målet,d.v. s. "the essential function of the trade-mark".
Om en innehavare av ett varumärke eller någon med dennes tillstånd fört ut de märkta varorna på marknaden i ett EEC-land, kan innehavaren eller annan, som härleder sin rätt från den förre, med stöd av rätten till samma märke i andra EEC-länder inte hindra varornas fria omsättning. I detta fall spelar det ingen roll, om ett varumärke har kommit att innehas av olika ägare/brukare i olika medlemsstater på frivillig väg inom en företagsgrupp eller genom ett avtal mellan två självständiga och oberoende rättssubjekt eller tvångsvis genom publika åtgärder.
5. Även om varumärkesinnehavaren har rätt till skydd för vissa befogenheter enligt artikel 36 p. 1, så kan hans utövande av dessa i vissa lägen utgöra ett förtäckt hinder eller en godtycklig diskriminering i handeln mellan medlemsstaterna enligt artikel 36 p. 2 genom att en konstlad uppdelning av marknaden sker; är så förhållandet, kan han inte göra sin rätt gällande, dvs. hans talan skall ogillas. I Terrapin-
målet ansåg domstolen att varumärkesinnehavaren var skyldig att utöva sina rättigheter med samma kraft oaktat den kränkandes nationella ursprung. Märk att om ägare till förväxlingsbara märken träffar avtal om t. ex. marknadsuppdelning beträffande dessa märken, kan ett sådant avtal falla inom tillämpningsområdet för artikel 85. Sekommissionens beslut i fallen Sirdar and Phildar (O. J. L 125,15.5.1975, s. 27), Persil (Seventh Report on Competition Policy, s.108) och Penney (O. J. L 60, 2.3.1978).
6. Frågan är om inte också blotta registreringen och underhållet av varumärken är oförenligt med artikel 30, om syftet är annat än en användning bona fide av ett märke och om de fria varurörelserna påverkas; av Centrafarm-målet, R. 1974: 1194 (motiv 9 och 10) framgår att domstolen räknade med att blotta existensen av vissa regler i den nationella varumärkesrätten kan utgöra oberättigade hinder i de fria varurörelserna. Ett dylikt passivt innehav av varumärken av en företagsgrupp, dvs. ett innehav av marknadsstrategiska skäl och inte ett innehav såsom ett led i normala handelsaktiviteter i vissa länder, kan förstärkt genom hot att använda varumärkesrättigheterna försvåra eller hindra tredje mans marknadsföring av sina varor i dessa länder, även om han så småningom vinner intrångsprocesser. Stora och heltäckande EEC-företag kan på detta sätt under många år effektivt hindra mindre företag att saluföra sina varor inom hela eller en del av EEC; att den fria handeln med varor mellan medlemsstaterna kan påverkas synes uppenbart. I bl. a. Frankrike och Västtyskland utgör registrering av ett varumärke illojal konkurrens, om denna sker blott för att försvåra tillträde till marknaden för tredje man; se Tenth Report on Competition Policy, s. 93 p. 135.
7. För svenska företagare kan det vara intressant att notera domstolens uttalande i EMI-målet, motiv 28, beträffande tillämpligheten av artikel 85: 1. Om företag inom EEC ingår avtal med sina konkurrenter i tredje land, vilket medför att hela EEC-marknaden isoleras och att utbudet av originalvaror — liknande dem, som skyddas av ett varumärke inom EEC — från tredje land minskas på EEC-marknaden, skulle ett sådant avtal kunna vara ägnat att förvanska konkurrensen inom EEC. Detta var nu inte fallet i EMI-målet, eftersom CBS hade åtskilliga filialer inom EEC, som kunde sälja CBS:s varor under andra varumärken än det som var föremål för tvisten.
8. Rättsfallen Terrapin, Hoffman-La Roche och AHPC förorsakade viss osäkerhet hos de nationella domstolarna med avseende på innebörden av artikel 36 p. 2. Frågan var om det räckte med att det konstaterades att utövandet av varumärkesrätten med beaktande av innehavarens marknadsföringssystem faktiskt hade medfört ett dolt
handelshinder enligt artikel 36 p. 2 som lett en artificiell marknadsuppdelning eller om det därtill fordrades att det visades att det var innehavarens avsikt med hans marknadsföringssystem att åstadkomma en sådan uppdelning. — I fallet Terrapin uttalade domstolen att skydd skulle ges åt det legitima användandet av nationell varumärkesrätt (dvs. de berättigade fallen under art. 36 p. 1), men det skulle vägras "à tout exercice abusif (min kursivering) des mêmes droits, denature à maintenir ou établir des cloisonnements artificiels à l'intérieur du marché commun". I uttrycket exercice abusif har man inläst att det fordras en subjektiv missbruksavsikt förutom att en artificiell marknadsuppdelning skall föreligga. Denna uppfattning kunde anses styrkt genom domstolens uttalande i AHCP-målet, att det var möjligt"for such a practice (dvs. märkesdifferentiering) to be followed by theproprietor of the marks as part of a system of marketing intended (minkursivering) to partition the markets artificially". Mot detta stoduttalandet i Hoffman-La Roche-målet, att det förelåg ett dolt handelshinder enligt artikel 36 p. 2, om det visades att utövandet av den nationella varumärkesrätten tillsammans med innehavarens marknadsföringssystem "will contribute (min kursivering) to the artificial partitioning of the markets between Member States". Enligt artikel 85:1 anses det tillräckligt för kränkning av artikeln att den förbjudna verkan inträtt oaktat syftet med de vidtagna åtgärderna eller att åtgärderna syftar till den förbjudna verkan, även om denna inte åstadkommits. I Polydor-målet anförde domstolen Terrapin-målet som exempel på hur artiklarna 30 och 36 tolkats i ljuset av målsättningen om en gemensam marknad, vilket innebar att dessa artiklar "may not have the effect of legitimizing the insulation of national markets and of leading to anartificial partitioning of the markets".
Det förefaller som om exercice abusif syftar på utövandet, när detta utgör dolda handelshinder eller diskriminering i handeln mellan medlemsstaterna, som leder till en konstlad marknadsuppdelning. En sådan uppdelning strider mot fundamentalprincipen om en gemensam marknad; missbruk synes därför föreligga, när utövandet underminerar den gemensamma marknadens enhet. Artikel 36p. 2 verkar dåsom en spärr för utövanden, som skadar tanken om marknadens enhet. Polydormålets hänvisning till Terrapin-målet synes då innebära att något subjektivt moment utöver konstaterandet att en konstlad marknadsuppdelning föreligger inte är erforderligt. Avsikten, som nämns i AHPC fallet, torde därför utvidga tillämpningsområdet för artikel 36 p. 2 genom att uttala att det räcker med att blotta syftet finns i marknadsföringssystemet till att åstadkomma en konstlad marknadsuppdelning, även om denna inte förverkligats, för att diskvalificera utövandet av varumärkesrättigheter enligt artikel 36 p. 1. Därigenom skulle samma sak komma att gälla här som enligt artikel 85.