Juridisk tolkningsmetodik före 1800-talets "moderna genombrott"*

 

Av professor STIG STRÖMHOLM

 

1. Problemställningen
1.1. Den följande framställningen syftar till att ge en översiktlig bild av de hermeneutiska metoder som använts av jurister, innan vad man vågar benämna det "moderna genombrottet" på tolkningslärans område satte in under 1800-talets förra hälft. Diskussionen koncentrerar sig på det kontinentala Europa; den inskränker sig vidare till den ena huvudgruppen av rättsligt betydelsefulla tolkningsobjekt, författningstexter; den andra huvudgruppen, avtal, testamenten och andra privata rättshandlingar, har visserligen tidvis behandlats med i allt väsentligt enahanda intellektuell arsenal, men det föreligger icke desto mindre så betydelsefulla skillnader mellan de båda kategorierna att det framstått som omöjligt att behandla dem samtidigt. I valet dem emellan har tolkningen av författningstext ansetts ha det största intresset, främst emedan det är den för juridiken mest särpräglade formen av interpretation. Inför privata urkunder företer juristens uppgift genomsnittligt sett större likheter med t. ex. filologens eller historikerns.
    Den juridiska tolkningssituationens särprägel kan karakteriseras på många olika sätt. "Tolkning" — en verksamhet, som av icke-jurister ej sällan uppfattas som den helt dominerande delen av t. ex. en domaresumgänge med ett material av auktoritativa texter — ingår, det förtjänar först framhållas, som ett led, låt vara ofta ett väsentligt led, i den mer omfattande verksamhet som sammanfattningsvis brukar kallas"rättstillämpning". Rättstillämpning kan vara en problematisk verksamhet, även om den inte stöter på några som helst problem hänförliga till "tolkning". Sålunda är rättstillämpningen underkastad vissa praktiska och ideologiska krav, som på en gång ökar intresset för en enhetlig metodologi — en sådan kan på detta område bl. a. tillvinna

 

* Artikeln återger en rapport till Kungl. Vitterhets Historie och Antikvitets Akademiens symposium över ämnet hermeneutik, Stockholm 17 — 19 nov. 1981.1 Om begreppet rättstillämpning, se Björn Ahlander, Om rätt och rättstillämpning(1952), s. 9—18, 137—149; Aleksander Peczenik, Juridikens metodproblem (2 uppl.1980), s. 54—60; Aulis Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft (1979), passim; S.Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning (1981), s. 353-378. 44-23-170 Sv Juristtidning

 

690 Stig Strömholmsig en legitimerande funktion, som rättstillämpningen ej sällan behöver — och skapar behov av betydande svängrum för att undvika uppenbart besvärande praktiska konsekvenser av en alltför långtgången metodologisk rigiditet.
    Till rättstillämpningssituationens viktigaste särdrag hör beslutstvånget. Vare sig det finns någon text att "tolka" eller ej, åligger det (med historiska undantag, som här kan lämnas därhän) den rättstillämpande att nå fram till ett avgörande. Denna förpliktelse är visserligen sällan uttalad; det förekommer emellertid exempel på att den preciseras i en lagregel. Det mest berömda är art. 4 i Titrepréliminaire till 1804 års franska Code civil: Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de linsuffisance de laloi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. Hur angeläget det än må vara, att en filologisk eller historisk tolkningsfråga finner sin lösning, är det som bekant icke straffbart att — t. ex. i brist på tolkningsmaterial — visa den ifrån sig med ett "non liquet".
    Ett par andra egenheter i rättstillämpningen — egenheter, som i sin tur utövar inflytande på det i verksamheten ingående momentet "tolkning" — förtjänar att framhållas. Det viktigaste auktoritativa materialet, författningstexter av olika slag, har karaktären av generella lösningar, i princip tillämpliga på alla de faktiska situationer som omfattas av den språkliga beskrivning som vanligen utgör rättsregelns första led ("rättsfaktumledet"). Tekniken för utformning av detta led kan visserligen variera högst avsevärt, från utpräglad kasuistik ö där rättsfaktumledet rentav antager miniatyrberättelsens form: "Nu vill man hjonelag bygga", "Nu är gäldbunden man död", för att ta ett par tyvärr under de senaste sextio åren upphävda bestämmelser ur 1734 års lag — till höggradig intellektualisering där "beskrivningen" utgöres av helt abstrakta termer; men vilkendera tekniken man än väljer, framstår regeln icke desto mindre som generell, som standardlösningen på en antingen särskilt frekvent eller socialt särskilt betydelsefull fråga eller konflikt. Redan detta förhållande — regelns standardisering, i förening med beslutstvånget — skapar en initial svårighet och spänning, som i hög grad påverkar "tolkningen" (närmast så att spänningen kräver frihet och manöverutrymme gentemot textensspråkliga lydelse). Spörsmålet har varit känt, så länge det funnits en medveten reflexion kring rättsvetenskapliga frågor. Den första ingående analysen av den "standardiserade rättvisans" problem hör hemma hos Aristoteles, i den nikomachiska etiken (5, X), där filosofen först beskriver den skenbara motsägelse som det innebär att vi ibland prisar billigheten, d.v. s. avvikelser från den strikta rättvisan, såsom högre än denna, ibland åter förfar på rakt motsatt vis och föredrar den

 

Juridisk tolkningsmetodik 691strikta systemkonformiteten. Aristoteles fortsätter (förf:s översättning): "Skälet härför är att lagen alltid har allmän karaktär, men det finns fall som det är omöjligt att täcka medelst allmänna uttalanden. I sådana frågor där det är nödvändigt att uttrycka sig i allmänna ordalag, ehuru det är omöjligt att göra det på ett riktigt sätt, beaktarlagen det stora flertalet fall, ehuru lagen ej är omedveten om det fel som detta innebär. Det följer inte härav att det är en orättfärdig lag, ty felet ligger varken hos lagen eller hos lagstiftaren utan i fallets natur... Därför, när lagen uppställer en allmän regel och det sedan uppträder ett fall som innebär ett undantag från regeln, då är det riktigt —emedan lagstiftarens bud på grund av sin generella beskaffenhet äro fullständigt och felaktigt, att rätta till felet genom att döma såsom lagstiftaren själv skulle döma om han vore närvarande vid tillfället och så som han skulle ha beslutat, om han känt till det ifrågavarande fallet ..."
    Till rättstillämpningens, och därmed den juridiska tolkningens, egenheter i förhållande till exempelvis historisk och filologisk texttolkning hör självfallet den större sociala kontext i vilken den förra ingår. Detta sammanhang kan korteligen beskrivas så att rättstillämparen spelar en någorlunda väldefinierad roll i ett system. En egenskap hos systemet har redan nämnts: beslutstvånget. En annan är den hierarkiska rollfördelningen, som tilldelar rättstillämparen rollen av underordnad ordermottagare i relation till den eller dem som utfärdat t. ex. en lagtext. Denna är för tillämpningen först och främst bindande handlingsdirektiv, inte vilken text som helst. Andra karakteristiska egenheter är att rättstillämpningen, tolkningen inbegripen, utgör led i en samhällelig beslutsprocedur på vilken medborgarna i allmänhet av ålder ställer speciella krav; dessa kan variera åtskilligt från tid till annan (effektivitets- och humanitetskrav kan byta plats; krav på arbetsekonomi, på "progressivitet" och på "samhällsbevarande" inriktning kan framträda med varierande styrka, framförda av olika grupper), men ett krav förefaller att i de allra flesta kända samhällsordningar gälla med särskild och oföränderlig styrka, nämligen rättvisekravet, vilket idetta sammanhang enklast kan karakteriseras som ett anspråk på att lika fall behandlas lika. Man må intaga vilken ståndpunkt man vill till naturrättsliga föreställningar och till idéer om en "objektiv rättvisa", man må avvisa likformighetskravet som en naiv förväxling av värderande ställningstaganden och sociala principer — det hjälper inte: i praktiken är all rättstillämpning utsatt för detta krav, och för det förväntningstryck det skapar. Slutligen kan nämnas, som en åtminstone i vissa fall betydelsefull egenhet hos rättstillämpningen, en egenhet som kan påverka tolkningen inom dess ram: föreställningen, att rätts-

 

692 Stig Strömholmreglerna tillsammans utgör ett (idealtypiskt sett motsägelsefritt) system, och att systemkonformitet är ett betydelsefullt argument vid valet mellan olika möjligheter.

 

1.2. Den fundamentala skillnaden mellan å ena sidan den rättstillämpande juristens, å andra sidan historikerns, filologens eller litteraturforskarens "tolkande" verksamhet kan enklast uttryckas i tre satser: (1) texten är för den förre inte verklighetsbeskrivning utan handlingsnorm; (2) juristen uppsöker texten inte för dess egen skull utan därför att han har ett fall, som skall konfronteras med texten; (3) juristen söker inte svar med sanningsvärde på teoretiska frågor, han söker vad man kan kalla beslutshjälp. Det är mot den bakgrunden i hög grad diskutabelt om man bör behålla det traditionella namnet "tolkning" för juristens verksamhet. Endast stark motvilja mot den merendels gagnlösa beskäftighet som terminologiska revolutionsförsök plägar uttrycka kan få oss att låta detta spörsmål falla.
    Innan vi går vidare för att söka systematisera olika inom rättstilllämpningen uppkommande "tolknings"-situationer, skall skillnaden mellan "sanningssökande" och "beslutsgrundande" tolkning utvecklas något ytterligare.
    Mycket generellt kan "tolkning" (i allmänhet) beskrivas som en verksamhet, vilken går ut på att finna en eller flera möjliga meningar i en språkyttring. En grundförutsättning för denna verksamhet, så länge den är sanningssökande, är att det faktiskt existerar en eller flera "meningar", som dels kan framletas med ett förnuftigt tillvägagångssätt dels är i något hänseende mer precis (precisa) än den mening som s.a.s. omedelbart, utan närmare reflexion, slår emot läsaren eller betraktaren. Om meningsbegreppets problematiska karaktär (mångtydighet, vaghet m. m.) är det överflödigt att här orda.
    Låt oss för överblickens skull indela den sanningssökande tolkningen (av en språkyttring) i två huvudgrupper: objektiv och subjektiv.
    Det kan inte råda tvivel om att valet mellan dessa två modeller har "utomvetenskaplig" (konventionell, värderande) prägel. Forskaren bestämmer sig för vilka frågor han skall ställa. Hans motiv för valet kan vara av skiftande natur: han intresserar sig t. ex. endast för frågor, där den ena eller den andra typen av svar är den enda adekvata (en filolog vill kartlägga mellan svenskt språkbruk vid mitten av 1700-talet); han anser sig sakna metodologisk apparatur eller erforderligt underlag för vissa frågor (det saknas t. ex. källor för ens ett försök till "subjektiv" tolkning). Självfallet finns det ingenting, som hindrar att den sanningssökande tolkaren arbetar med objektiva och subjektiva metoder parallellt eller i förening; ofta nog är en kombination nödvän-

 

Juridisk tolkningsmetodik 693dig; svar på frågor av den ena typen kan utgöra bevismaterial vid besvarande av spörsmål inom den andra. Det är emellertid i klarhetens intresse att hålla dem isär.
    Som klassiska exempel på objektiva tolkningsfrågor kan anges: vilken innebörd hade detta ord (t. ex. "usling") i svenskt litterärt språk vid 1700-talets slut? Svaret kan, i gynnsamma fall, erhållas genom insamlande av belägg från sådana sammanhang, som klargör ett eller flera entydiga meningsinnehåll. Ett annat exempel är frågan: vilka fenomen omfattades av termen "avhandling" i de humanistiska vetenskapernas "tekniska" språkbruk vid mitten av 1800-talet?
    Den subjektiva tolkningens variationsmöjligheter ter sig väsentligt mer omfattande. Med "subjektiv" tolkning avser vi ett försök till textförståelse, som eftersträvar insikt i den talandes eller skrivandes intentioner (i vidaste mening). Här kan endast ges några varianter, avsedda att belysa mångfalden av tänkbara spörsmål. För att få någon struktur på denna flytande materia är det ofta lämpligt att inledningsvis uppställa två grundläggande preciseringar av frågeställningen: vilket intentionsplan hänför man sig till, och vilka kommunikationsled beaktar man? Först om intentionsplanet: valet av ett visst ord eller en viss ordsammanställning i en litterär text kan tänkas (och i gynnsamma fall visas) bero på att upphovsmannen, som hade en viss egen upplevelse, ett visst läseminne e.d. i tankarna, ville förmedla en någorlunda väl preciserad bild eller uppfattning; det kan emellertid också förhålla sig så att upphovsmannen, allt under det att han trodde sig förmedla just detta, valde ord eller ordsammanställningar, som i själva verket återgav starkare, undermedvetet inpräglade bilder eller uppfattningar (och det kan förhålla sig så att detta undermedvetna meningsinnehåll, trots hans försök att förmedla andra litterära intentioner, "slår igenom" inte blott hos forskaren utan också hos normalläsaren). En ytterligare variant: textens upphovsman kan ha handlat under intryck av föreställningar, som av någon anledning inte överensstämmer med normalt språkbruk, om vad han förmedlar. Han kan också, i full kunskap om språkbruket, vilja skapa ett bestämt "intryck" (av motiv, som kan vara av det mest blandade slag: "förstår" man texten utan att kunna göra reda för dem?). Det större, kompositionsmässiga eller idémässiga sammanhang i vilket ett ord eller en ordsammanställning förekommer kan utgöra en "klangbotten" mot vilken de använda uttrycken får (eller avses få) en speciell mening. Exemplen må räcka. Det ter sig under alla förhållanden så gott som alltid helt otillfredsställande när en uttolkare utan precisering av intentionsplanet — medvetet, undermedvetet, direkt avsett eller indirekt åsyftat o. s.v. — uttalar sig om vad en text "verkligen" eller "innerst inne" "betyder".

 

694 Stig Strömholm    När vi här talar om kommunikationsleden som element i den sanningssökande intentionstolkningen, avser vi inte spörsmålet vad en text i en viss given situation "kan ge" en läsare i allmänhet. Det är snarare fråga om den — inte blott i fråga om politiska dokument ofta avgörande — inverkan på textens utformning som en eller flera bestämda och förutsedda mottagarkretsar (eller medförfattare) kan utöva och som kan dels påkalla speciella tolkningsinsatser, dels medföra korrigeringar av eljest sannolika tolkningar. En gemensam kommuniké av parterna efter en politisk förhandling kan framstå som ett särskilt användbart exempel på texter, som kräver en ibland komplicerad analys av kommunikationsleden: hänsyn till motparten, till egna uppdragsgivare i snävare mening, till en bredare krets av anhängare, som man har intresse av att påverka, till utomstående, t. ex. grannstater eller andra politiska partier, allt detta gör i fråga om dokument av denna typ intentionstolkningen till ett särskilt komplicerat förehavande. Även lagstiftning kan ibland ha denna karaktär, liksom det är väl känt att litterära verk kan av sina upphovsmän uppfattas som led i kommunikationsprocesser med ofta mångfaldiga, ibland kanske rentav motsägelsefulla syften. Även sådana aspekter måste beaktas och redovisas i möjligast precisa termer för att en sanningssökande intentionstolkare skall kunna avge ett acceptabelt omdöme om vad en text "egentligen betyder".
    Betraktar man — utifrån, "objektivt", med hänsyn uteslutande till funktionen (även andra angreppsvinklar är givetvis möjliga vid en betraktelse utifrån; vi har här valt "funktionen" såsom den mest fruktbara för vårt resonemang) — den tolkande rättstillämparen i den isolerade beslutssituationen, kan man kort och gott upprepa vad som redan sagts härovan, nämligen att han inte är ute efter underlag för sanna påståenden om verkligheten utan efter den beslutshjälp som den auktoritativa texten kan ge honom. Går man emellertid utöver den isolerade och individuella beslutssituationen — antingen så att man breddar perspektivet och placerar in denna situation i det större sammanhang där den utgör ett moment, eller så att man också betraktar intentioner och andra psykologiska element hos beslutsfattaren — blir situationen emellertid väsentligt mer komplicerad. Även om den mest realistiska beskrivningen i termer av funktion är att texten inte är annat eller mer än en beslutshjälp, kan t. ex. den enskilde rättstillämparen mycket väl uppfatta tolkningssituationen så att han är inbegripen i en sanningssökande tolkningsprocess, "objektiv" eller "subjektiv" i ovan angiven mening, och så att han är skyldig att i första rummet — innan andra överväganden sättes in — genomföra denna process till slut. Hans argumentation inför texten kan ge-

 

Juridisk tolkningsmetodik 695nomgåede präglas av denna uppfattning, även om det naturligt nog är mycket ovanligt att han genomför sådana undersökningar av språkbruk e.d., som kännetecknar exempelvis en filologs tolkningsarbete, liksom det är ovanligt att rättstillämparen driver sin psykologiserande intentionstolkning lika långt och lika fritt som en historiker eller litteraturforskare (i sistnämnda hänseende finns f. ö. vissa, inte särskilt väl kartlagda, konventioner, som begränsar tolkningsbemödandena). Sålunda kan rättstillämparen söka intentioner, innebärande att den normativa textens upphovsman eftersträvat ett visst samhällstillstånd i stort, vilket får konsekvenser för bestämningen av en viss enskild texts "mening"; han kan också söka och ev. finna uttryck för intentioner i detalj, som får samma avgörande betydelse i det enskilda fallet.
    Rättstillämparen kan också — på samma sätt som en filolog —bestämma sig för att söka fixera den normativa textens "mening" t. ex. enligt normalt språkbruk. Om så sker, är motiven emellertid helt andra än hos språkforskaren. Den senare fattar sitt avgörande efter (mer eller mindre "objektiva", vetenskapsrelaterade) lämplighetsöverväganden. Rättstillämparens ställningstagande styres av andra skäl, som vi sammanfattningsvis kan kalla "värderande", eller "rättspolitiska": han bestämmer sig t. ex. för att lägga en texts normalspråkliga innebörd till grund för sitt beslutsfattande, emedan han anser att rättssäkerheten, hänsyn till medborgarnas trygghet e. d. kräver detta.
    I vissa hänseenden är den rättstillämpande text tolkaren i realitetenväsentligt mer fri än den sanningssökande. Juristen kan sträva efter att utveckla "tolknings"-metoder, som är så heltäckande och systematiskt sammanhängande som möjligt, emedan han önskar (i det individuella fallet verkligen "önskar" eller på ett principiellt plan, av samhälleliga hänsyn, som han värderar på visst sätt, finner det önskvärt) få maximal ledning fram till sitt slutliga avgörande, så att de helt individuella värderande faktorerna i detta får så litet svängrum som möjligt. Å andra sidan kan juristen föredraga ett läge, där tolkningsmetodiken ger honom största möjliga frihet och i själva verket endast tillhandahåller ett antal argumentativa grepp och förfaranden, som visserligen har tillräcklig spridning och ställning för att anses "vedertagna" och därmed kunna legitimera en argumentation men som samtidigt ärtillräckligt många och skiftande för att ge honom möjlighet att manipulera argumentationen i riktning mot det önskade materiella resultatet.
    I andra stycken är rättstillämparen, som redan anförts, väsentligt hårdare bunden än den sanningssökande uttolkaren: den förre står

 

696 Stig Strömholmunder beslutstvång - han får ej svara non liquet - och han har att behandla texten som en auktoritativ befallning.
    Det sista konstaterandet leder fram till en slutsats, som kanske bättre än någon annan belyser rättstillämparens och rättstillämpningssituationens särart i förhållande till den teoretiske texttolkaren och hans situation: det kan, tillspetsat uttryckt, sägas att medan sanningsforskaren självklart har att hålla sig till vad texten kan — i någon rimlig mening — påstås innehålla, rättstillämparen ofta nog har att avvinna texten vad den, med tillämpning av sanningsforskningensmetoder, med tämligen stor säkerhet kan påstås inte innehålla.

 

1.3. Något må här förutskickas om olika typer av tolkningssituationer som kan förekomma inom rättstillämpningen. Det kan därvid vara ändamålsenligt att skilja mellan "egentlig" och "konstruktiv" tolkning.2 Det förra uttrycket användes om fastställande av en auktoritativ texts språkliga mening; processen kan något förkortat och förgrovat sägas sammanfalla med (i regel mindre sofistikerade och arbetskrävande varianter av) sanningssökande tolkning.
    Ofta nog stannar den egentliga tolkningen vid konstaterandet, att den till tolkning föreliggande texten språkligt täcker ett "betydelseområde"; det till avgörande föreliggande fallet kan antingen falla inom detta områdes säkra kärna, utanför dess vaga men fastställbara yttergränser eller — det mest problematiska resultatet — i betydelseområdets ovissa ytterområden. Men vare sig den ena eller den andra slutsatsen är för handen, är fallet inte självklart löst med detta. Den "konstruktiva" delen vidtager. Ett antal typsituationer kan särskiljas.
    En sådan kan betecknas som osäkerhetsfall. Rättstillämparen "förstår" visserligen texten, men argument, som ligger utanför denna —t. ex. ett påstående från parts sida, att textens samhälleliga ändamål i stort eller smått strider mot dess tillämpning in casu — ger anledning till tveksamhet. Andra typsituationer kan sammanfattningsvis betecknas som meningskollisioner: mot en "allmän språklig mening" kan stå en därmed oförenlig juridisk-teknisk innebörd; mot den språkliga meningen kan stå klara indikationer om att textens upphovsman likväl avsett något annat; mot en "normal" tolkning kan stå överväganden av varierande art (likformighetssynpunkter, systemkonformitet, humanitets- och billighetsöverväganden). Sådana övervägandenkan rentav leda till att rättstillämparen beslutar sig för att icke använda den i texten ålagda lösningen på fallet, ehuru detta klart hör hemma inom det språkliga betydelseområdet ("reduktionsslut") eller

 

2 Närmare Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 383 ff.

 

Juridisk tolkningsmetodik 697att använda texten ehuru fallet uppenbart faller utanför betydelseområdet ("analogislut"). Det är uppenbart, att man här befinner sig mycket långt borta från den sanningssökande texttolkningen.

 

1.4. Sammanfattningsvis kan det sålunda konstateras, att den verksamhet som av ålder betecknas som "lagtolkning" innefattar väsentliga inslag, som alls icke har med "tolkning" i mer normal betydelse att göra. Insikten härom är emellertid inte särskilt gammal. Ännu så sent som mot 1700-talets slut var det även bland jurister vanligt att uppfatta den i rättstillämpningsförfarandet ingående "tolkningen" som i allt väsentligt likartad med filologisk eller historisk textutläggning. En stark strävan var på många håll att bygga upp kompletta system för lagtolkningen, system vilkas syfte var å ena sidan att hjälpa juristerna till svar, som var så säkra som möjligt, å andra sidan att förhindra godtycke och säkra största möjliga trohet mot lagstiftningens ordalydelse och lagstiftarnas intentioner.
    Systemkonstruktionerna på lagtolkningens område byggde på ett antal förutsättningar, som förtjänar bringas i erinran såsom bakgrund till den följande historiska översikten. En sådan förutsättning var den fortlevande tron på språkets precision eller i varje fall möjlighet att uppnå stor precision. Insikter om språkets vaghet och mångtydighet fanns, självfallet, bland erfarna jurister och kom ej sällan till uttryck, men någon systematisk kunskap om semantiska grundproblem förelåg ej. En annan förutsättning var att man inte uppdragit klara gränser mellan teoretiska och ateoretiska satser. Rättstillämpningen uppfattades ännu ett gott stycke in på 1800-talet som ett kunskapsinhämtande, åtföljt av ett logiskt slut. För det tredje spelade mycket länge — under intryck av statsrättsliga ideologier av senromerskt ursprung — föreställningen om den rationelle, allvetande och allvise lagstiftaren, vars ställningstaganden ej kunde vara felaktiga, en framträdande roll, som gärna förstärktes av enväldiga furstar; dessa utfärdade ibland formliga "tolkningsförbud".
    De systemkonstruktioner som här karakteriserats är märkligt nog av förhållandevis sent datum. För att få det rätta perspektivet på den följande översiktliga framställningen är det lämpligt att göra en klar åtskillnad mellan två begrepp, som ej sällan förväxlas men som företer avgörande skillnader sinsemellan, nämligen system och katalog. Som ovan antytts har juristerna tidvis — men knappast före renässansen —eftersträvat att konstruera kompletta, heltäckande system för den tolkande verksamheten. Idealet har därvid varit att ge förfarandet en sådan fasthet och säkerhet att man med hjälp av en fast metodologi skulle kunna nå fram till domslutet på s.a. s. mekanisk väg, med ett

 

698 Stig Strömholmminimum av spelrum för godtycke och egna värderingar. Från denna ambition måste särhållas upprättandet av kataloger över namngivna tekniska grepp och förfaranden; i och för sig kan sådana kataloger inte frånkännas en viss innehållsmässigt styrande betydelse: vissa grepp (analogi, juridiska fiktioner) accepteras som legitima, andra accepteras icke. Samtidigt innefattar katalogerna inte något i sig slutet system, vars användning successivt leder till målet; tvärtom ger de den kompetente juristen ett antal — för manipulation idealiska — s. a. s. professionellt auktoriserade verktyg, mellan vilka någon rang- eller preferensordning icke upprättas. Vid bedömningen av en viss historisk period är det av vikt att erinra sig denna fundamentala skillnad. En högt utvecklad "verktygskatalog" för tolkningens konst tyder på (eller kan åtminstone tyda på) ett högt utvecklat medvetande om interpretationens problem, men det behöver inte innebära en motsvarande strävan att finna enhetliga och säkra modeller för lösningen av dessa frågor. Det kan likaväl handla om en inflytelserik och självmedveten yrkeskårs strävan att hålla sig med en stor och fritt disponibel verktygsarsenal.

 

2. De romerska juristerna
2.1. Det kan i förstone framstå som ett märkligt förhållande, att i fråga om den antika romerska rätten och rättsvetenskapen — där knappast någon enda regel eller något enda uttalande, hur likgiltiga de sedan må vara, undgått de lärdes intensiva flit under snart ett årtusende —det systematiska studiet av metoder och tankevanor så gott som helt lyst med sin frånvaro. Det enda framstående undantaget i 1800-talets eljest förkrossande flitiga och rikhaltiga romanistik är Rudolf von Iherings Vom Geist des römischen Rechts, vars tredje band innehåller ett försök att karakterisera de romerska juristernas tolkningsmetoder.
    Den gängse förklaringen till romanisternas tystnad i fråga om metodologiska problem torde ha varit att man hänvisat till de republikanska och klassiska juristernas motvilja mot metodologiska, ja överhuvudtaget mot mer allmänna, teorier och system, deras förkärlek för intuitiva lösningar. "Für die Methode der Rechtsfindung", säger ännu den ledande tyske forskaren på den romerska rättshistoriens område, Max Kaser, "haben die Klassiker noch keine Theorieentwickelt, sondern sich mit einer zweckgerechten Technik begnügt. Die Juristen finden das Recht mittels Deduktion aus den vorgegebenen Rechtsquellen und sonstigen Erkenntnisgrundlagen, aber zugleich durch intuitive Erfassung der Fallprobleme, nachdem sie freilich diese Intuition durch ein genaues Studium namentlich der bishe

 

Juridisk tolkningsmetodik 699rigen Fallösungen vorbereitet haben."3 Vid behov, tillägger Kaser, använder sig emellertid klassikerna av interpretatio, en tolkning som utgår från den allmänspråkliga betydelsen men som tidigt möjliggör extensiv, senare också restriktiv tolkning och även analogisk normtillämpning.4
    Klart är å ena sidan att de romerska juristerna tidigt uppställde teser, som visar att de var väl medvetna både om möjligheten, att ordalydelse och avsedd innebörd i en text kan gå isär (verbasententia)5 och att den språkliga kontexten kan bidraga till en bättre textförståelse än det isolerade språkuttrycket.6
    Å andra sidan förefaller det att finnas övervägande vittnesbörd om att de romerska juristerna icke utvecklade något eller några system för tolkning av texter utan nöjde sig med instrumentkataloger, som inom ramen för det stora justinianska lagverket fått plats i tit. I, 3 i Digesterna.7
    Det har gjorts gällande, att de romerska juristernas tolkningsstil under den långa utvecklingsperiod som är tillgänglig för forskning —det handlar om sju-åtta århundraden — genomgått vissa stadier, framför allt med avseende på graden av frihet gentemot lagtextens strikta ordalydelse.8 Från en arkaisk tid av sträng bokstavstrohet, framför allt på den sakrala rättens område, skulle man ha rört sig mot allt större frihet för att mot periodens slut, under den byråkratiska jurisprudens som verkade i det centraliserade och teokratiska dominatet, åter närma sig en ängslig formalism. Attityden skulle f. ö. ha varit olika i relation till olika typer av rättskällor: friast — naturligt nog —inom sedvanerätten och på de områden där den huvudsakliga rättsbildningen bestod av de rättslärdes skrifter, responsa prudentium, mer bunden gentemot formell lagstiftning, som ju tidvis hade karaktären av undantagsfenomen med speciella rättspolitiska syften.9

 

3 Max Kaser, Das römische Privatrecht. Erster Abschnitt. 2 neubearb. Aufl., München1971, s. 212. I samma riktning t. ex. Fritz Pringsheim i Zeitschrift der Savigny-Stiftung(Roman. Abt.) 78, 1961, s. 2.

4 A.a. s. 213.

5 Det klassiska stället är Celsus, i Digesterna I, 3, 17: Scire leges non est verba earumtenere, sed vim ac potestatem.

6 S. förf. I, 3, 24: Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius propositaiudicare vel respondere.

7 Bernard Vonglis, La lettre et l'esprit de la loi dans la jurisprudence classique et larhétorique, Paris 1968, s. 7; Manfred Fuhrmann i Sympotica Franz Wieacker, Göttingen 1970, s. 97 f.

8 Jfr Fuhrmann, föreg. n. a. a. s. 109 f.

9 Om de olika utvecklingsfaserna, se framför allt Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, Weimar 1961, s. 92 f, 155 ff., 371 ff. (arbetet finns även iengelsk språkdräkt, History of Roman Legal Science, Oxford 1946 och 1953). 

700 Stig Strömholm2.2. De mycket allmänna karakteristika som här formulerats torde alltjämt vara oomstridda. Sedan Johannes Stroux år 1926 utgav sin tunna skrift Summum ius summa iniuria (Berlin-Leipzig 1926, åter utg. i Römische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Potsdam 1949, s. 9-66), har i gengäld striden stått så mycket häftigare i frågan om - trots allt, trots bristen på belägg för en verklig teori- och systembildning bland de romerska juristerna — dessa icke desto mindre tagit avgörande intryck av hellenistisk vetenskapsteori och framför allt av den grekiska retorikens speciella argumentationsteknik, inkluderande dess s. k. statuslära. Ett av Stroux' huvudexempel var en berömd romersk testamentstvist, där en domstol — låt vara en folkvald lekmannadomstol —gav testators förmodade voluntas företräde framför testamentets strikt tolkade verba (causa Curiana, 93 f. Kr.).10 Efter de första häftiga reaktionerna bland de traditionella romanisterna har frågan breddats och gjorts till föremål för ingående behandling i ett antal monografier; det bästa med Stroux' tämligen provokativa teser kan i efterhand sägas ha varit, att de fäst romanisternas uppmärksamhet på de tidigare försummade metodproblemen och tillfört litteraturen en rad värdefulla studier över romersk rättstillämpnings- och tolkningsmetodik.11
    Det må här i största korthet erinras om att statusläran, vars utarbetande gemenligen tillskrives Hermagoras från Temnos (andra årh.f. Kr.) men som delvis återgår på aristoteliska tankegångar och som i romersk litteratur funnit sitt främsta uttryck i Ciceros De inventione ochhos Quintilianus, var ett försök att systematisera talarens, bland annat också rättegångstalarens, tillvägagångssätt när han söker argument. Ett element i statusläran var analysen av olika status legales, d.v.s. frågeställningar i samband med lagtolkning. Dessa sammanfördes vanligen under fyra rubriker: motsättningen scriptum et sententia (konflikt mellan lagens ord och dess andemening), frågor om flertydighet i lagtexten, motsägelse mellan olika lagar samt spörsmål om analogisk lagtillämpning. Under sin långa historia genomgick statusläran emellertid många förändringar och nyanseringar hos olika författare.12
    Detta är icke stället att söka ta ställning till frågan om den romerska jurisprudensen, enkannerligen de romerska juristernas tolkningsmetodik, erhållit omfattande och i enskildheter betydelsefulla impulser från

 

10 Se Uwe Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, Köln-Berlin-Bonn-München 1967, s. 9 f.

11 Utöver de ovan n. 7 och 10 a. a. av Vonglis och Wesel skall särskilt nämnas Franz Horak, Rationes Decidendi, Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, Bd 1, Aalen 1969.

12 Se härom närmare Wesel, ovan n. 10 a. a. s. 22 ff.

 

Juridisk tolkningsmetodik 701grekisk retorik. Som framhållits i litteraturen, är generella svar på frågan om det grekiska inflytandet av begränsat intresse för det praktiska juristhantverket; retorernas teorier behandlade endast i mycket begränsad omfattning den typ av frågor som den rättstillämpande,"problemknäckande" juristen främst intresserade sig för.13 Det finns överhuvudtaget anledning varna för att låta termen interpretatio, när den användes av latinska författare, utan vidare stå för "lagtolkning".14 Vidare måste man erinra om att i det romerska rättsväsendet opererade två typer av aktörer — de stora talarna, av vilka Cicero var den främste, och de rättslärde, som uppträdde i andra roller.Cicero uppfattades icke som jurist av facket, även om han hade vissa juridiska kunskaper. Vittnesbörd om den hellenistiska vetenskapens inflytande bland yrkesmässiga talare är icke giltiga som bevis för att en lika stark inverkan skulle förekomma bland de "verkliga" juristerna. Inte heller kan man utan vidare räkna med att ett generellt, s.a. s. till allmänbildningens plan hänförligt grekiskt inflytande inom den slutna romerska överklass dit juristerna så gott som undantagslöst hörde skulle ha slagit igenom i dessa juristers mer tekniskt präglade yrkesgärning. Det kan mycket väl förhålla sig så att de här försvarade ett traditionellt reservat. För att hålla sig till de senaste specialundersökningarna av den romerska lagtolkningsmetoden15 förefaller det berättigat att säga, att debatten inte kullstött de allmänna karakteristika som gavs härovan. Någon sammanhängande, till system hopfogad tolkningslära utvecklade icke de romerska juristerna. Däremot har den moderna debatten — utan att man behöver ta ställning till grekiska inflytanden e. d. — otvivelaktigt visat, att den interpretativa verktygskatalogen var åtminstone något mer omfattande än man tidigare i allmänhet föreställt sig och att det sannolikt också fanns en högre grad av medvetande om att man faktiskt nyttjade konstgrepp av olika typ och dignitet. Alltsomallt förefaller det svårt att helt utesluta idén om ett visst inflytande från retoriken.16 Ytterligare stöd för en sådan— låt vara försiktigt hållen — slutsats ger Horaks ingående undersökningar av de romerska juristernas sätt att motivera sina ställningstaganden i rättsfrågor. Bilden av en utpräglat lakonisk, så gott som uteslutande på äldre rättslärdes auktoritet byggande argumentation måste på grundval av dessa forskningar åtminstone nyanseras avsevärt.17

 

13 Fuhrmann, ovan n. 7 a. a. s. 98.

14 A. st.

15 Vonglis, ovan n. 7 a. a. s. 200 ff; Wesel, ovan n. 10 a. a. s. 133 ff.

16 Se särskilt Vonglis, s. 201 f.

17 Horak, ovan n. 11 a. a. s. 288 ff.

 

702 Stig Strömholm    Särskilt starkt eller genomgripande var säkert aldrig detta inflytande. Framför allt vägrade de romerska juristerna att låta sina tolkningsgrepp stelna till system. De var alltför medvetna om det behov av svängrum som redan Aristoteles hade påvisat. De visste att det var rätt som det heter i Jul. 59 dig. D. I, 3, 10: Neque leges neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint, comprehendantur, sed sufficit ea, quae plerumque accidunt, contineri.18

 

3. Glossatorer och kommentatorer
3.1. Forskningsläget beträffande de medeltida juristernas metodologi erinrar i hög grad om det som vi ovan konstaterat alltjämt vara förhanden med avseende på den antika romerska rätten. I fråga om det långa tidsrummet mellan Justinianus' stora lagverk (534 e. Kr.) och de romerskrättsliga studiernas återupplivande i Bologna mot slutet av 1000-talet fattas så gott som helt primärforskning.19 Att det rörde sig om ett utpräglat förfallsskede, då en mer sofistikerad metodbildning knappast kunde förväntas, står emellertid klart.
    För såvitt gäller de första tre—fyra generationerna europeiska rättslärde efter det romerskrättsliga studiets renässans — de s. k. glossatorerna20 — går den nyss påpekade likheten med vad som gäller de antika romerska juristerna ända ned på detaljplanet. Betydande enighet råder om det mesta, men en omfattande debatt har i modern tid förts, icke om den hellenistiska retorikens men väl om den skolastiska dialektikens betydelse för glossatorernas tolkningsmetoder.
    Det torde sålunda få anses klart, att 1100-talets och 1200-talets jurister icke upprättade, och heller icke eftersträvade att upprätta, fullständiga "system" för tolkningen av lagtexter utan nöjde sig med kataloger — med de vördade exemplen i Corpus juris civilis som utgångspunkt — över användbara tolkningsgrepp. Arbetssättet var —i den mån metodologiska spörsmål överhuvudtaget upptogs till samlad behandling — uppräknande, "topiskt"; möjliga lösningar diskuterades under detaljjämförelse av deras för- och nackdelar.21
    Huruvida glossatorerna i sin problemdiskussion tagit intryck endast av den ganska primitiva dialektik (logik) som genom obruten tradition förts vidare från sen antiken genom de "mörka århundrade-

 

18 Cit. efter Wesel, a. a. s. 136.

19 Jfr Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd I, Tübingen 1975, s. 365. Sedock t. ex. Jean Gaudemet, La formation du droit séculier et du droit de l'église aux IVet V siècle, Paris 1957.

20 Se allmänt Stig Strömholm, Liljorna i Bologna. När rätten blev vetenskap, SvJT 1978 s. 419-434 (även i Kungl. Vitterhets Historie och Antikvitets Akademiens årsbok1978). Om glossatorernas metod, s. 431 ff.

21 Fikentscher, ovan n. 19 a. a. s. 381.

 

Juridisk tolkningsmetodik 703nas" kompilatorer eller därutöver påverkats av den successivt under 1100-talet och 1200-talet återupptäckta och återerövrade, mer sofistikerade aristoteliska logik som genom högskolastikens insatser gav europeisk filosofi avgörande impulser, är som redan antytts den tvistefråga som främst sysselsatt den senaste forskningen på detta område. Efter G. Ottes ingående undersökningar22 synes det inte längre möjligt att avvisa uppfattningen, att vissa för den skolastiska dialektiken karakteristiska grepp — en högt utvecklad användning av klassifikationsmetoder (divisio), en viss förtrogenhet med skolastisk definitionsteknik och, framför allt, en omfattande användning av dialektisk-topisk argumentation — spelade en icke obetydlig, med tiden växande roll hos glossatorerna. Ottes sammanfattande karakteristik förtjänar att återges; den synes på ett lyckligt och balanserat sätt beskriva inte blott glossatorernas metod utan även den utveckling i vilken dessa rättslärde utgör en viktig länk:
    "Die Jurisprudenz der Glossatoren ist in dem Zwischenreich zwischenAxiomatik und Rhetorik angesiedelt. Mit dieser Feststellung deuten wir bereits Entwicklungen an, die sich in der Neuzeit nahezu zwangsläufig eingestellt haben: Die rationalistische Naturrechtslehre und die Pandektistik versuchen die Rechtswissenschaft in den Bereich der Axiomatik hinüberzuziehen.Ausgehend vom cartesianischen Gedanken der Analyse bemühen sie sich, juristische Grundbegriffe zu entdecken, die die vielen kleinen Begriffssysteme zuübergreifenden Systemen, ja gar zu einem einzigen zusammenfassen sollen,und wollen dann für den Umfang dieser Grundbegriffe allgemeingültige Sätzeformulieren, aus denen alles Spezielle ableitbar sei."23

 

3.2. I huvudsak gäller den här citerade karakteristiken även senmedeltidens jurister, postglossatorerna (kommentatorerna). Det kan fastslås, att icke heller dessa sökte finna kompletta "system" för juridisk texttolkning. De utvecklade och förfinade den skolastiska logiska apparaten för vetenskaplig behandling av rättsordningar, d.v. s. för den läroboksmässiga presentationen av mer omfattande regelbyggnader, men de övergav inte heller på avgörande sätt den uppräknande, sidoställande metodiken för att söka inordna regelmassan i omfattande, logiskt uppbyggda systemkonstruktioner. Det "axiomatiska" skede som Otte i det ovan anförda citatet hänvisar till, hade ännu ej inträtt. Än mindre lät de systematiska ambitioner påverka den specifikt juridiska hanteringen, d.v. s. "knäckandet" av enskilda fall medstöd i auktoritativa texter.
    Även här finns det anledning citera en välformulerad karakteristik, denna gång av en italiensk forskare, Mario Sbriccioli, som ägnat

 

22 Gerhard Otte, Dialektik und Jurisprudenz. Untersuchungen zur Methode der Glossatoren. Frankfurt am Main 1971.

23 A. a. s. 229.

 

704 Stig Strömholmsärskilt intresse åt det akademiskt skolade juristskråets roll i de av politiska strider - med juridiska argument - härjade italienska medeltidsstäderna. I en modern iakttagares ögon, säger Sbriccioli, är det karakteristiska för det instrument som den medeltida juristen smitt åtsig under namn av lagtolkning fyra egenskaper:
    "La premiere est celle de 1'ouverture: c'est-å-dire que 1'interprétation estconcue comme un ensemble ouvert d'un nombre infini de sous-instrumentsinterprétatifs;
    La deuxième est celle de la hiérarchisation des instruments et sous-instruments interprétatifs;
    La troisième est celle de la réversibilité de chaque instrument en soncontraire;
    La quatrième est celle du caractère argumentatif de 1'interprétation médiévale."24
    Söker man, fortsätter samme författare, hos de medeltida romanisterna en definition av tolkningsbegreppet, stöter man alltid på listor; en precis begreppsbestämning är man inte betjänt av. Hos en av de mest inflytelserika kommentatorerna, Bartolus av Sassoferrato, heter det sålunda: "... interpretatio sumitur quandoque pro correctione quandoque pro arctatione seu derogatione quandoque pro verborum expositione, seu declaratione, quandoque pro additione, seu ad novumcasum extensione."25 Diskussionen av tolkningen och dess möjligheter utmynnar i namngivning åt, och exemplifiering av, ett växande antal (innehållsmässigt neutrala, alltid till reds stående) grepp: correctio, abrogatio, declaratio, expositio, additio, derogatio, prorogatio,argumentatio a similibus ad similia ... En smula resignerat sammanfattar en annan av den senmedeltida romarrättens främste, Baldus deUbaldis: "... hoc nomen interpretationis est aequivocum in iurenostro."26
    Den från antik retorik traderade, av högmedeltida skolastik förmedlade analytiska arsenalen av begrepp nyttjades till detta: till att undernamn av "tolkning" legitimera den ena eller den andra utgången av ett tvistefall med hjälp av legitimerade argument och argumentativa modeller. Beskrivningen kan te sig cynisk; det får emellertid inte glömmas, att åtminstone i de fall där jurist stod mot jurist, inför rättslärda domare, den skenbart helt öppna argumentationen i själva verket var underkastad intellektuella saklighetskrav som inte bör underskattas. Det fanns, som Sbriccioli framhåller, en hierarki av argument; det kan

 

24 Mario Sbriccioli, Politique et interprétation juridique dans les villes italiennes duMoyen åge, Archives de philosophie du droit, t. XVII, L'interprétation dans le droit(Paris 1972), s. 104.

25 Cit. efter a. st., n. 1.

26 A. a. s. 105 med n. 1.

 

Juridisk tolkningsmetodik 705tyckas vara en bräcklig mur mot lagvrängeri och godtycke, men det var likväl en mur.
    Kommentatorerna (postglossatorerna) tvangs av praktiska skälbåde att skapa en viss juridisk begreppsbildning utöver den som erfordrades för tolkningen av Corpus juris civilis och att förfina listorna över — och hierarkierna mellan — tolkningsgrepp. Ett skäl varatt de kom att arbeta i en väsentligt mer komplicerad rättskällesituation än sina föregångare. Ty vid sidan av — i princip under — den allmänna romerska rätten, som i kraft av den i hög grad på allvar tagna translatio imperii ansågs gälla hela den västliga kristenheten,27måste man beakta en omfattande lagstiftning: de självständiga italienska städernas statuta, äldre germansk lagstiftning, kungliga förordningar i de nya nationalstaterna. Det är utomordentligt karakteristiskt och belysande för kommentatorernas arbetsmetod och rättsuppfattning att de punkt för punkt, i minsta detalj, diskuterade frågan om de interpretatoriska principer som utarbetats för den allmänna romerska rätten, ius commune, också gällde på statuternas område. Denna arbetsmetod är föga behandlad och beaktad i den romanistiska medeltidsforskningen. Här skall därför nämnas ett par exempel. I kommentatorn Albericus de Rosates kända arbete De statutis upptages det mest omfattande avsnittet i den första boken (Quaestio IX) av en detaljerad genomgång — i sextiotre punkter — av olika från ius commune kända tolkningsgrepp, varvid huvudfrågan är om dessa är användbara på statuternas område och i vilken omfattning argument hänförliga till den romerska rättens olika källor kan överföras till statuterna. Diskussionen skulle förtjäna att återges och analyseras i enskildheter men kan här endast nämnas.28 Väsentligt mer kortfattad men principiellt likartad är behandlingen av Interpretatio i den alfabetiska traktat om statuterna som Baldus' de Ubaldis frände Sigismundus sammanställt ur denna mästares verk.29

 

4. Avslutning. Från renässansen
4.1. Självfallet finns det inte något nödvändigt samband mellan den vetenskapliga systematiseringen av materiella rättsregler och upprättandet av en systematisk tolkningsmetodik. Det ena kan väl tänkas utan

 

27 Jfr Strömholm i SvJT 1978 s. 429 f.

28 Albericus a Rosate, I. C. Clariss. Commentariorum de Statutis Libri I III (i Tractatus illustrium in utraque tum pontificii, tum caesarei iuris facultate Iurisconsultorum deStat. & Consuet. & Privilegiis. Ex multis in hoc volumen congesti ... Tomus secundus.Venetiis 1584, bl. 3-5).

29 Baldi Perusini, I. C. Clariss. Tractatus doctus iuxta, ac elegans, de statutis; alphabetico ordine congestus. Authore D. Sigismundo eius pronepoti. Ovan n. 28 a. volym, bl.123-124.45—23-170 Sv Juristtidning

 

706 Stig Strömholmdet andra. Som mål för jurisprudensens ansträngningar är dessa båda strävanden emellertid tvillingar; de är samma andas barn. Ambitionen - eller drömmen - att finna en fullständig, konsistent och oföränderlig systematik för rättsliga regelbyggnader hör hemma i samma intellektuella klimat som strävan att finna den logiskt invändningsfria, matematiska eller om man så vill automatiska, tolkningsproceduren. Båda hör hemma, först i renässansens, sedan i den rationalistiska naturrättslärans andliga luftstreck. Systematiseringen av reglerna kom emellertid först. Djärva försök gjordes redan under 1500-talet, då man i sin iver att bryta med den senmedeltida jurisprudensens förmenta barbari och i sin lidelsefulla strävan att återvända till antiken bland annat också sökte göra allvar av Ciceros (i en senare förlorad skrift framlagda) program De iure civili in artem redigendo.30 Med 1600-talets och 1700-talets naturrättslära fullbordades den utveckling som — fram emot år 1800 — gav kontinental, främst tysk och tyskpåverkad, privaträttsvetenskap dess hittills gällande systematiska uppbyggnad.
    Systematiseringsförsöken inom tolkningsläran blev väsentligt mindre omfattande och framgångsrika. Forskningssituationen på detta område måste alltjämt betecknas som synnerligen otillfredsställande. Sammanfattande undersökningar — bortsett från ytliga handboksavsnitt — saknas i det närmaste helt.31 Monografierna behandlar i regel endast i förbigående de metodologiska problemen. Vi nödgas hänvisa till ett tidigare eget arbete i Kungl. Vitterhetsakademiens årsbok 1977.32 De där redovisade undersökningarna, vilkas resultat inte upprepas här, tyder — för att starkt sammanträngt peka på några huvudresultat — på att den juridiska interpretationsläran under perioden från 1500-talets senare hälft till 1800-talets början visserligen å ena sidan uppvisar stor variationsrikedom i detalj och även visar klart beroende av sådana dominerande idéströmningar som den rationalistiska naturrätten, å andra sidan åter framstår som påfallande försiktig, konservativ och obenägen att kasta loss från de antika och medeltida juristernas lärdomar, terminologiska arsenaler, "legitimerade" konstgrepp och tendens att analysera lagtolkningen såsom en uppsättning möjliga intellektuella operationer snarare än som ett slutet, väldefinierat och hierarkiskt uppbyggt system. Först mot periodens

 

30 Om den rättsvetenskapliga systematikens utveckling, se Strömholm, Idéer ochtillämpningar, 1978, s. 36-53.

31 Franz Wieackers Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2 uppl. Göttingen 1967, gerhär som eljest värdefulla men mycket kortfattade notiser.

32 S. Strömholm, Juristerna och tolkningsläran. Kungl. Vitterhets Historie och Antikvitets Akademiens Årsbok 1977, s. 141-161. 

Juridisk tolkningsmetodik 707slut, hos en så utpräglat rationalistisk författare som den bayerske rättslärde Christian Friedrich Glück, vars huvudarbete på området utkom mot 1700-talets slut, vågar man tala om en klar och hela framställningen dominerande strävan efter sammanhang och motsägelsefrihet såsom överordnade mål för tolkningen; denna strävan leder hos Glück till en fördjupad diskussion av begrepp sådana som ratiolegis, varvid författaren skiljer mellan den mer djupgående samhälleliga motiveringen för en viss ordning eller ett visst legislativt ingripande å ena sidan, å andra sidan den mer tillfälliga orsaken till lagstiftarens agerande.33 Denna distinktion är i och för sig icke ny; den hade redan lång tradition i litteraturen.

 

4.2. Eljest förblev — märkligt som det kan förefalla — även naturrättsperiodens jurister det romerska och medeltida metodologiska arvet påfallande trogna. De snickrar på sina kataloger över vedertagna tolkningsgrepp. Någon verkligt genomförd på övergripande kritiskanalys byggd samordning eller systematisering finner man icke. Två skäl kan kanske andragas. För det första är det påfallande i hur ringa grad naturrätts- och upplysningstidens "progressiva" jurister intresserade sig för tolkningsfrågor eller för det juridiska vardagshantverket överhuvudtaget. De ger ofta i dessa stycken uttryck åt en förvånande naivitet. Även en så erfaren domare som Montesquieu tycks ha trott på möjligheten av entydiga lagar, som alls inte krävde någon tolkning. Likartade idéer framföres med kraft — mindre oväntat — av den unge straffrättsreformatorn Beccaria. För det andra är det knappast förvånande att de praktiskt verksamma och erfarna jurister, som i och för sig hyste en stark naturrättslig och — som fallet ofta var — samtidigt därmed "upplysningsvänlig" grundinställning inte lät denna sin generella attityd påverka sin inställning i de hermeneutiska spörsmålen. Kanske insåg de (man vill så hoppas) — utan att ha tillgång till den moderna filosofiens inträngande analyser av skillnaden mellan teoretiska satser och värderande ställningstaganden — att man här närmade sig domäner, som var otillräckligt analyserade och som därför inte utan vidare kunde uppges åt naturrätts- och upplysningsentusiasternas okritiska lyckodrömmar; att man här var nära den rättsliga beslutsprocessens hjärtpunkt; att de försiktiga argumentkataloger man ärvt från de romerska jurisconsulti och sedermera vidareutvecklat, i ständig kontakt med de enskilda fallen, här tålde försvaras även mot de mest himlastormande logiska systempyramider.

 

33 Strömholm, a. a. s. 156 f.