LARS PEHRSON. Varumärken från konsumentsynpunkt. En rättsvetenskaplig studie. Sthlm 1981. Liber Förlag. 512 s.

 

Med Lars Pehrsons doktorsavhandling Varumärken från konsumentsynpunkt har svensk rätt berikats med en omfattande framställning inom varumärkesrätten. Primärt är boken inriktad på sådana regler och problem som är av särskilt intresse från konsumentsynpunkt, men den ger också en bred behandling av central varumärkesrätt. Arbetet har en komparativ uppläggning, varvid främst amerikansk rätt, tysk rätt och EG-rätt tas upp, men tyngdpunkten ligger på svensk och annan nordisk rätt.
    Ämnesvalet är lyckligt. Vi har i Sverige tidigare haft två disputationer i varumärkesrätt, Sture Heiding i Stockholm 1946 på boken Om registrerade varumärken och inarbetade kännetecken och Lars Holmqvist i Lund 1971 på boken Degeneration of Trade Marks. Heidings bok är numera föråldrad och Holmqvists arbete rör andra frågeställningar. Pehrson har i sitt arbete kunnat dels bygga på och analysera tjugu års praxis enligt den nuvarande varumärkeslagen, dels knyta an till den starka rättsutveckling som skett inom marknads- och konsumenträtten och som i betydande utsträckning har kommit att påverka varumärkesrätten. Arbetet fyller sålunda en lucka i den juridiska litteraturen.
    Arbetet har en första huvudavdelning på ca 100 sidor som behandlar varumärkets faktiska funktioner och effekter. Betydelsen av detta kapitel bör bl. a. ses mot bakgrund av de ofta påtagligt doktrinära utläggningar om varumärkets funktion, ur vilka man direkt drar slutsatser om rättsläget, som fortfarande är vanligt förekommande framför allt i kontinentaleuropeisk litteratur. Pehrson däremot bygger sin analys direkt på ekonomisk litteratur, särskilt angående marknadsföring. Framställningen binder ihop ekonomi och juridik på ett ganska avancerat sätt som vittnar om författarens förståelse för resonemang inom ekonomisk vetenskap. Framställningen tar död på förenklade resonemang om varumärkenas definitioner, däribland den s. k. garantifunktionen. Ur denna, delvis rättsekonomiska, analys framträder en nyanserad och realistisk bild av varumärkenas funktioner och effekter med särskilt beaktande av konsumentaspekterna. Pehrson påpekar bl. a. att varumärkena vid köp underlättar identifieringen av den eftersökta varan. Den kritik som ibland riktas mot varumärkena och som går ut på att de i onödan försvårar konsumenternas produktval finner han missvisande. Utan varumärkena skulle sök- och informationskostnaderna vara betydligt större (s. 44). Bland de konkreta företeelser som författaren analyserar kan nämnas märkesdifferentiering (s. 91 ff) och diskussionen av märkeslösa varor (s. 49 ff). Det påpekas att KF:s s. k. märkeslösa varor i själva verket inte alls är märkeslösa, då de ju är märkta både med oändlighetssymbolen och med den karakteristiska blåvita förpackningsutstyrseln. En mera omfattande övergång till anonyma varor skulle inte heller ligga i konsumenternas intresse, bl. a. därför att den skulle kraftigt öka konsumenternas sök- och informationskostnader.
    Överhuvud hävdar författaren att utformningen av den moderna varumärkesrätten på det hela taget stämmer väl överens med konsumentintressets krav, i vart fall så länge man vill upprätthålla ett marknadsekonomiskt

 

system. Den funktion hos varumärket, som är viktigast för varumärkeshavarna, nämligen att särskilja olika varor efter deras kommersiella ursprung, är den betydelsefullaste även för konsumenterna. Brister det härvidlag blir det svårt eller omöjligt för konsumenterna att överblicka varu utbudet. Häri kan man instämma. Å andra sidan står det dock klart att vissa varumärkesrättsliga aspekter, såsom effektiva möjligheter till ingripande mot varukännetecken som i sig själva är vilseledande, har störst intresse från konsumentsynpunkt.
    Nästa huvudavsnitt i arbetet behandlar varukänneteckensskyddets uppkomst och de objekt som skyddet omfattar. Analysen tar framför allt sikte på vilka objekt som kan erhålla rättsskydd och på sättet för att skydda dessa objekt. Framställningen i detta kapitel har en utpräglad komparativ uppläggning. För svensk rätts del noterar man särskilt analysen av vilka krav som i praktiken ställs för att varumärkesskydd skall uppkomma genom inarbetning (s. 154 ff), ett utförligt avsnitt om kravet på särskiljningsförmåga med omfattande behandling av praxis (s. 163 ff) samt en ingående diskussion av möjligheterna att erhålla skydd enligt generalklausulen mot otillbörlig marknadsföring (s. 126 ff, 188 ff). Författaren framför åtskillig, enligt min mening välbefogad, kritik mot marknadsdomstolens praxis och de motiveringar som lagts till grund för denna. Ett exempel är analysen av avgörandet i FISKARS-fallet (s.203 f). Överhuvud framför Pehrson övertygande skäl för sin ståndpunkt att ett kompletterande marknadsrättsligt skydd mot känneteckensanvändning som vilseleder om kommersiellt ursprung spelar en viktig roll också från ren konsumentsynpunkt.
    Uppmärksamheten bör också fästas vid Pehrsons kritik av praxis när det gäller att bedöma hur känt ett kännetecken behöver vara för att anses inarbetat. Stockholms Handelskammares Varumärkesnämnds praxis att anse ett kännetecken inarbetat först om det är känt av mer än 50 % av omsättningskretsen anser författaren alldeles för sträng, särskilt när det gäller konsumentvaror i allmänhet som vänder sig till större delen av befolkningen. En så sträng praxis leder till att ett betydande antal förväxlingar sker utan att kunna påtalas. Författaren lanserar en 30%-gräns som tumregel och menar att denna vore väl förenlig med lagtext och förarbeten (s. 160). Recensenten kan ihuvudsak instämma. Erfarenheten visar att det på konsumentvarumarknaden ofta just är relativt nyligen introducerade kännetecken som visat sig slagkraftiga men måhända ännu ej hunnit tillfullo inarbetas enligt nu rådande bedömningsprinciper, som särskilt attraherar efterbildare.
    Författaren ägnar härefter ett avsnitt på drygt 100 sidor åt bedömningen av frågor om varumärkens förväxlingsbarhet. Vid disputationsakten anmärkte opponenten att hithörande frågor inte skulle vara så centrala från ren konsumentsynpunkt. Pehrsons undersökning visar dock att konsumentaspekterna gör sig gällande även här, särskilt som man inte kan fullt ut upprätthålla någon distinktion mellan förväxlingsbara och vilseledande varumärken (s.293 ff). Tyngdpunkten i kapitlet om förväxlingsreglerna ligger på en ingående analys av svensk administrativ varumärkespraxis. Framställningen framstår som välavvägd och träffande och är mycket användbar för det praktiska rättslivet. Av mera principiell karaktär är en undersökning av Kodakdoktrinen, alltså regeln att särskilt väl kända märken åtnjuter skydd också motanvändning för varor och tjänster av annat slag (s. 268 ff). Mot bakgrund särskilt av det smala utrymmet för tillämpning av denna doktrin förordar

 

författaren de lege ferenda att kännetecken skall anses förväxlingsbara om det kan visas att faktiska förväxlingar förekommit, även om varumärkeslikhet inte är för handen (s. 297). Författaren anför goda skäl för sin ståndpunkt, även om det påpekas att den internationella trenden i dagens läge - tyvärr snarare verkar peka på en återgång mot stelare, registreringsinriktade regler.
    Nästa kapitel innehåller viktiga synpunkter på varumärkesrättens omfattning, främst parallellimportproblemet. Författaren tar här upp rättsutvecklingen inom EG och man finner även en intressant analys av högsta domstolens avgörande i NJA 1967 s. 458, POLYCOLOR-målet (s. 313 ff). Detta betydelsefulla prejudikat står sig fortfarande väl. Pehrsons påpekande att avgörandet knappast är ett gränsfall överensstämmer med recensentens uppfattning. Möjligheterna att numera stoppa parallellimport till Sverige på varumärkesrättslig grund torde vara synnerligen begränsade, förutsatt att varan blivit lagligen märkt i exportlandet och det finns ett samband mellan varumärkeshavaren där och i Sverige. Rättsutvecklingen internationellt torde här verka influerande. Situationen att det föreligger relevanta kvalitetsskillnader eller andra egenskapsolikheter mellan varan sådan den reguljärt säljs i Sverige under varumärket och sådan den parallellimporteras synes dock hittills aldrig ha kommit upp till avgörande. Här talar både rent varumärkesrättsliga skäl och betydelsen av att motverka vilseledande marknadsföring för att parallellimporten bör kunna stoppas — i allt fall när inte parallellimportören tydligt informerar om olikheterna. Sverige bör alltså ej recipiera EG domstolens — starkt kritiserade — praxis (se även Bernitz i NIR 1981 s. 47). Jag ställer mig dock tveksam till Pehrsons uppfattning (s. 320), att det fortfarande skulle finnas utrymme för ett självständigt beaktande av generalagenters m. fl. intresse av goodwill-skydd vid varumärkesrättslig bedömning av parallellimportfrågor. Dessa intressen torde numera få vika för de övergripande konkurrensfrihetssynpunkterna. Härför talar inte minst HD:s avgörande i POLYCOLOR-målet läst mot bakgrund av den annorlunda domsmotiveringen i det tidigare PRESTIGE-målet (NJA 1960 s. 457).
    Avhandlingens sista del utgörs av ett omfattande avsnitt om vilseledande varukännetecken. Det är här fråga om varumärken som på olika sätt vilseleder konsumenterna om de kännetecknade varornas beskaffenhet, kvalitet, egenskaper etc., eller om det kommersiella eller geografiska ursprunget. Först analyserar författaren bedömningen av vilseledande varumärken i registreringspraxis. Undersökningen mynnar ut i en de lege ferenda-rekommendationom en lagändring i skärpande riktning (s. 379). Här efter följer, mot omfattande komparativ bakgrund, en ingående analys av stadgandet om möjlighet att förbjuda vilseledande varumärken i 35 § VmL, vilket dock hittills haft mycket liten självständig betydelse. Framställningen går härefter till marknadsföringslagen, där praxis är strängare och rättspraxis rikhaltigare. Främst behandlas marknadsdomstolens praxis angående vilseledande kännetecken,vilseledande om geografiskt ursprung och märkesdifferentiering. I sistnämnda fråga ligger författarens analys väl i linje med marknadsdomstolens ställningstagande i beslutet 1981:4, KO ./. Electrolux, vilket meddelats efter det att boken utkommit av trycket. I detta avsnitt kan i övrigt bl. a. noteras en givande analys av rättsfallet MD 1976: 17, "Honungsfallet" angående vilseledande om geografiskt ursprung m. m.
    Avhandlingen är, som torde framgått, omfattande inte bara volym- utan även innehållsmässigt. Den täcker det mesta av vad man kan kalla den

 

centrala varumärkesrätten. Boken är klart disponerad och det utrymme som ägnas de olika ämnesavsnitten framstår som väl proportionerat. Den forskningsuppgift, som författaren från början ställt sig, har också slutförts. Jämfört med äldre framställningar sätts konsumentsynpunkterna på ett helt annat sätt i fokus, dock inte så att dessa drivs ensidigt. Författarens bedömningar är genomgående verklighetsnära och balanserade, och det står klart att det första kapitlets analys av varumärkenas funktion mot rättsekonomisk bakgrund varit ett starkt stöd för avhandlingsarbetet i övrigt.
    Behandlingen av det komparativa materialet är förtjänstfull. Det är i huvudsak inte fråga om Länderberichte utan om en analys i nära anknytning till framställningen av svensk och annan nordisk rätt med särskild tonvikt på rättspraxis. Det komparativa materialet är i huvudsak begränsat till tysk och amerikansk rätt samt i viss mån EG-rätt. I och för sig kunde naturligtvis även andra rättssystem, såsom fransk rätt, ha dragits in i undersökningen men den avgränsning som gjorts är utan vidare försvarlig, särskilt som tysk och amerikansk rätt är de rättssystem som på förevarande område framstår som de klart mest intressanta från komparativ synpunkt. Jag tänker härvid på sådana faktorer som modernitet hos rättsreglerna, rättsvetenskaplig utvecklingsnivå och tillgång till en omfattande och intressant rättspraxis.
    Avhandlingen har ett starkt inslag av självständig analys av olika rättsfrågor och de synpunkter som författaren når fram till bygger i regel på en välredovisad diskussion som ter sig övertygande. Störst spelrum har författaren härvidlag haft i de avsnitt som rör tillämpningen av generalklausulen mototillbörlig marknadsföring och marknadsdomstolens härpå byggda rättstilllämpning. Det skulle förvåna om inte författarens konstruktiva kritik av hittillsvarande rättspraxis på detta nya rättsområde kommer att få betydelse för den fortsatta rättstillämpningen. Också i Sverige finns det ett klart behov av konkurrensrättsliga eller, med ett annat ord, marknadsrättsliga regler om vilseledande kännetecken och vilseledande om kommersiellt ursprung m. m. såsom komplement till de rent varumärkesrättsliga reglerna, som särskilt genom anknytningen till registreringsförfarandet gärna får en stelare, mera formellt präglad utformning och tillämpning.
    De allt sedan 1800-talet välkända brytningarna inom varumärkesrätten och övrig känneteckensrätt mellan företrädarna för ett registreringsinriktat och ett konkurrensinriktat synsätt på känneteckensrättsliga frågor är emellertid fortfarande högst levande. Pehrson tillhör, som torde ha framgått, i likhet medrecensenten den riktning som betonar det känneteckensrättsliga regelsystemets konkurrensrättsliga aspekter och därmed betydelsen av dess direkta anknytning till de faktiska marknadsförhållandena. Pehrsons avhandling visar att det sistnämnda synsättet bäst förmår tillgodose konsumentskyddets krav.
    Mitt sammanfattande omdöme är i hög grad positivt. Boken är omsorgsfullt utarbetad, också vad gäller referenser, språk och det sätt på vilket resonemangen förs ut i enskildheter. Det är fråga om en avhandling av gammalt gott märke med både bredd och djup, som kan förutsägas komma att bli ett uppskattat och ofta anlitat arbete inom sitt ämnesområde.
Ulf Bernitz