En diskussion om de rättsliga grundvalarna för företagssanering i Förbundsrepubliken Tyskland
Av professor PETER HANAU, Köln
I. Reformens räckvidd
Förbundsrepubliken Tyskland har inte förblivit oberörd av den världsvida ekonomiska krisen. Under 1982 ingavs varje månad till domstol ansökningar om insolvensförfaranden för omkring 1.000 företag. Många andra företag drabbades också av betalningssvårigheter. En sanering, d.v.s. återställande av lönsamheten, lyckas hos somliga företag men inte hos andra. Härigenom har den gamla frågan hur de rättsliga förutsättningarna för företagssanering skulle kunna förbättras fått förnyad aktualitet.
För reformsträvandena är tre förfaranden av intresse, nämligen konkursförfarandet, ackordsförfarandet vid domstol och den "fria"saneringen utom rätta. Hittills har ackordsförfarandet i praktiken haft minst betydelse. År 1982 inleddes endast 152 ackordsförfaranden, vilket kan jämföras med 4.043 påbörjade konkursförfaranden. Trots detta betraktas ackordsförfarandet allmänt som en lämplig utgångspunkt för ett nytt saneringsförfarande. En förebild är härvidlag det amerikanska reorganisationsförfarandet enligt Bankruptcy Reform Act av den 6 november 1978.1 Därutöver bidrar lagregleringar och praktiska erfarenheter från bl. a. Frankrike, Italien, Japan, Storbritannien och Österrike till uppfattningen att ett ackordsförfarande som medvetet används i saneringssyfte är det bästa medlet för att utnyttja förefintliga möjligheter till sanering.2
En insolvensrättskommitté, som 1978 tillsattes av förbundsregeringen, har i det väsentliga färdigställt en modell till ett insolvensrättsligt reorganisationsförfarande.3 Vidare var 1982 "möjligheterna till sanering av företag genom bolags-, arbets- och socialrättsliga åtgärder" ett av ämnena vid det femtiofjärde tyska juristmötet i Niirnberg. Trots det omfattande ämnet inskränkte sig juristmötet till att behand-
la frågan om en omvandling av ackordsförfarandet inför domstol till ett reorganisationsförfarande med saneringssyfte. Med stor majoritet rekommenderade juristmötet införande av ett nytt reorganisationsförfarande för att komma till rätta med företags insolvens. Detta förfarande måste enligt juristmötets uppfattning syfta till att, när detta är möjligt, undanröja ett företags insolvens genom att återställa företagets lönsamhet och att härigenom också sörja för att sysselsättningen inom företaget kan upprätthållas (beträffande detaljerna, se nedan under II).
Insolvensrättskommittén har också fått i uppdrag att framlägga ett förslag till reformering av konkursrätten. Därvid är det dock inte i första hand fråga om att underlätta sanering utan om att tillfredsställa borgenärerna på ett bättre och rättvisare sätt. Därigenom skall man söka förebygga konkursens konkurs, d. v. s. dess oförmåga att fylla sitt ändamål till följd av att särrättigheter tillerkänns de borgenärer som kan göra gällande separationsrätt eller förmånsrätt i konkursen.
En konkurs innebär emellertid inte alltid slutet för företaget och för sysselsättningen i företaget. Ibland kan företag eller delar av ett företag i konkurs bibehållas genom att överföras till ett annat bolag som eventuellt kan bildas för just detta ändamål. En sådan "sanering genom överlåtelse" eller "överlåtelse i saneringssyfte" praktiseras och rekommenderas ofta av ekonomisk expertis.4 På senare tid har emellertid härvidlag uppkommit ett arbetsrättsligt hinder, som sammanhänger med det rättsliga överförandet av anställningsförhållandena till den som övertar företaget. Detta uppfattas ofta som ett uttryck för att arbetsrätten i tilltagande omfattning medför socialt icke önskvärda effekter till nackdel för arbetstagarna (beträffande detaljerna, se nedan under III).
Den fria saneringen utom rätta spelar i praktiken den största rollen men i den juridiska diskussionen den minsta, eftersom det rör sig om ett rättsligt inte särskilt reglerat förfarande. En redogörelse för detta förfarande blir därför tämligen kortfattad (se nedan under IV).
II. Grunddragen i det planerade reorganisationsförfarandet
Det planerade reorganisationsförfarandet5 är i grund och botten ett
ackordsförfarande utan på förhand givna andelar för fordringsägarna och under medverkan av företagets ägare (bolagsmännen). Eftersom ett ackordsförfarande vid domstol också är känt i svensk rätt, är det tillräckligt att här peka på de planerade nyheterna i förfarandet som syftar till att åstadkomma en mera effektiv företagssanering.
1. Insolvensgrunder
Enligt gällande tysk rätt förutsätter ett konkurs- eller ackordsförfarande för juridiska personer att det föreligger antingen betalningsoförmåga eller för stor skuldsättning. Tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande skall nu flyttas fram för att förbättra sanerings möjligheterna, men alltjämt skall grunderna för att inleda ett konkursförfarande och ett ackordsförfarande (reorganisationsförfarande) vara desamma.
Hittills har betalningsoförmåga antagits föreligga, när gäldenären inte är i stånd att betala skulder som förfallit till betalning och som omedelbart skall infrias. Denna "tidpunktsillikviditet" skall ersättas av en "tidsrymdillikviditet". Betalningsoförmåga skall antagas föreligga redan när gäldenären kan förutses inte kunna fullgöra sina existerande betalningsförpliktelser vid den tidpunkt då de förfaller till betalning, oavsett om denna tidpunkt redan har inträtt eller om den inträder först senare. Insolvensgrunden berikas således med ett prognostiskt element.
Detsamma gäller också den andra insolvensgrunden, nämligen den för stora skuldsättningen, som för närvarande definieras så att skulderna överväger tillgångarna. Som ett led i nyregleringen kommer för stor skuldsättning att antagas föreligga redan när företagets avkastningsförmåga i framtiden inte längre förefaller säkerställd och förmögenheten i händelse av likvidation inte skulle täcka skulderna.
En sådan reglering skulle tvinga företagsledningarna att ständigt hålla uppsikt över vilka utsikter företaget har att överleva. Om denna kontroll inte skulle utföras med normal aktsamhet, kunde ledningen för det insolventa företaget komma att ställas till ansvar för vårdslös förlängning av insolvensen. På detta sätt vill man minska det stora antalet konkurser utan tillgångar.
2. Förfarande
a) Inledande
Förfarandet skall inledas med att gäldenären eller någon av borgenärerna inger en insolvensansökan, i vilken inte skall eller kan göras någon skillnad mellan konkurs- och reorganisationsförfarande. I stället ankommer det på insolvensdomstolen att på grund av en ex officio
företagen summarisk prövning avgöra om förfarandet skall syfta till likvidation (konkurs) eller reorganisation av företaget. I båda fallen skall förfarandet vara förenat med betalningsinställelse: räntor utgår inte längre och inga enskilda betalningar far fullgöras. I borgenärernas intresse skall enligt ett förslag av det tyska juristmötet denna betalningsinställelse begränsas till en bestämd men ännu inte i detaljpreciserad tidsperiod.
Förvaltarens rättsställning skapar vissa problem. Enligt gällande tysk konkursrätt övertar han ledningen av företaget, medan han i ackordsförfarandet endast har en stödjande och övervakande funktion. I princip skall reorganisationsförvaltaren ha samma rättigheter som en konkursförvaltare, men domstolen skall också ha möjlighet att göra medlemmar av den hittillsvarande företagsledningen delaktiga i reorganisationsförfarandet, antingen genom att utse någon av dem till förvaltare eller genom att tillerkänna dem vissa bestämda rättigheter vid sidan av förvaltaren.
b) Reorganisationsplan
Förvaltaren skall i samarbete med alla intressenter utarbeta en reorganisationsplan, som måste antagas separat av de tre grupperna borgenärer utan förmånsrätt, innehavare av säkerhetsrättigheter i lös egendom samt delägare. I planen skall för alla dessa grupper preciseras vilka uppoffringar som är nödvändiga för att reorganisera företaget. I panträtter i fast egendom skall däremot inga ingrepp göras utom när ifrågavarande borgenärer samtycker. I övrigt råder alltjämt delade meningar om i vilken utsträckning borgenärer och företagsägare mot sin vilja kan tvingas till uppoffringar i saneringssyfte. Från överläggningarna i insolvensrättskommittén och vid det tyska juristmötet avtecknar sig en kompromiss som är mera skonsam mot banker och delägare än den amerikanska förebilden. I säkerhetsrättigheter i lös egendom (ägandeförbehåll, säkerhetsöverlåtelse o. s.v.) skall ingrepp kunna göras endast om gruppen av sådana borgenärer beslutar detta med kvalificerad majoritet (80%?). För den överröstade minoriteten kräver juristmötet en minimigottgörelse ur den säkerhet de åtnjuter. Ingrepp genom lag mot majoriteten inom en grupp kommer främst i betraktande i fråga om företagsägarna, eftersom deras andelar i fall av insolvens ändå förlorar i värde. Även här råder dock mycket delade meningar om detaljerna. Däremot avvisade det tyska juristmötet 1982 alla förslag som gick ut på att rekommendera ingrepp i säkerhet i lös egendom också mot majoritetsviljan inom denna borgenärsgrupp. Detta beror inte bara på att åtskilliga företrädare för banker var närvarande vid juristmötet utan också på insikten om att ett äventy-
rande av bankkrediter mot säkerhet i lös egendom vore ytterst farligt för den i stor utsträckning lånefinansierade tyska ekonomin. Av detta skäl förutses också en privilegiering av de borgenärer som tillför företaget nytt kapital efter det att reorganisationsförfarandet har inletts. Deras förmånsrättigheter skall bibehållas t. o. m. i händelse av konkurs i anslutning till reorganisationsförfarandet.
3. Arbetstagarnas krav under reorganisationen
a) Insolvensförsäkring
En besvärlig fråga är, om och i vilken utsträckning uppoffringar för reorganisationen kan och måste krävas också av företagets anställda.6 För pensionärerna, som uppbär ålderspension till följd av sitt arbete i företaget, uppkommer däremot inte detta problem, eftersom deras anspråk genom pensionsförsäkringsföreningen (§ 7 lagen till förbättring av åldersförsörjning i företag, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung) är försäkrade mot insolvens. Denna förening skulle även när ett reorganisationsförfarande inleds övertagade av företagen betalda pensionerna och med sina regressanspråk deltaga i förfarandet i gruppen av icke förmånsberättigade borgenärer.
Vid konkurs finns också en försäkring enligt lag för arbetslön och socialförsäkringsbidrag från de tre sista månaderna innan konkursförfarandet inleddes (s. k. konkursbortfallspengar enligt § 141 a och följande paragrafer i arbetsfrämjandelagen, Arbeitsförderungsgesetz). Detsamma gäller däremot inte när ett ackordsförfarande inleds, och tanken på att utsträcka försäkringen till anspråk på lön under tiden före reorganisationsförfarandets inledande avvisas i allmänhet. Endast när reorganisationen misslyckades och förfarandet övergår i ett konkursförfarande, skall försäkringen för obetald arbetslön under de sista tre månaderna före konkursförfarandets inledande utbetalas.
b) Arbetslön
På grund av denna begränsning i konkursbortfallsförsäkringen kan man fråga sig om reorganisationsplanen också kan innehålla begränsningar av anspråken på arbetslön. Den övervägande uppfattningen är härvidlag att anspråk på lön, som hänför sig till tiden efter förfarandets inledande, inte far tas med i reorganisationsplanen utan måste tillgodoses med förtur, eftersom även andra efter förfarandets inledande uppkomna fordringar skall privilegieras och inte inskränkas. Det
förekommer visserligen ibland i konkursförfarandet att arbetstagare avstår från avtalsenliga löner, men detta anses i allmänhet inte vara ett lämpligt medel för reorganisation, eftersom det skulle leda till en snedvridning av konkurrensen. Man överlämnar alltså åt fackföreningarna att avgöra, om de under konkurs är beredda att temporärt avstå från eller att medge uppskov av vissa kollektivavtalsenliga prestationer. I ett fall har förbundsregeringen gjort sitt understöd åt en stålkoncern som råkat i finansiella svårigheter beroende av att fackföreningen gick med på en begränsning av de julpengar som skulle utgå enligt kollektivavtal, men detta exempel kommer knappast att bilda skola. Däremot kan det vara absolut nödvändigt för företagets reorganisation att skära ner prestationer som går längre än gällande kollektivavtal. Det tyska juristmötet har därför föreslagit att de krav som de i företaget kvarvarande arbetstagarna har utöver och vid sidan av gällande kollektivavtal skall kunna nedsättas genom kollektivavtal inom ramen för reorganisationsförfarandet.
Frågan om arbetstagarnas anspråk från tiden före förfarandetsinledande skall kunna medtagas i reorganisationen besvaras på olika sätt. Några principiella invändningar mot att beakta sådana anspråk föreligger i varje fall inte, om arbetstagarna i en egen grupp får röstaom inskränkningar i deras krav. Emellertid bör man överväga att ge förmånsbehandling åt de arbetstagare som måste lämna sin anställning som ett led i reorganisationen, eftersom dessa arbetstagare redangenom att deras anställning upphör har givit sitt offer åt reorganisationen.
c) Socialplan
Enligt §§ 111 och 112 i företagsförfattningslagen (Betriebsverfassungsgesetz) kan företagsnämnden (Betriebsrat), som är den lagliga representationen av arbetstagarna i företaget, vid massavskedanden begära hos arbetsgivaren resp. konkursförvaltaren att en socialplan fastställs för att utjämna eller mildra de ekonomiska skadorna. I händelse av tvist avgör en förlikningsnämnd. Sådana socialplaner, som i praktiken spelar en mycket stor roll, föreskriver som regel för långvarigt anställda arbetstagare avgångspremier, som i mycket grovt genomsnitt uppgår till 10.000 DM per person. I konkurs har dessa avgångspremier en viss förmånsrätt enligt en mycket omstridd rättspraxis i förbundsarbetsdomstolen.7
Även i reorganisationsförfarandet kommer avskedanden och socialplaner att bli oumbärliga. Det måste emellertid säkerställas att reor-
ganisationen inte omintetgörs på grund av avgångspremierna för de arbetstagare som lämnar företaget. Redan idag gäller enligt § 112 IV företagsförfattningslagen att socialplanen inte får äventyra företagets bestånd. I det planerade reorganisationsförfarandet måste därför förhandlingarna om reorganisationsplanen och socialplanen förbindas med varandra så nära som möjligt. Insolvensrättskommittén överväger t. o. m. att utse en insolvensdomare som ordförande i den förlikningsnämnd som i händelse av tvist har att fatta beslut om socialplanen. Dessutom kunde insolvensdomare få behörighet att vid fastställande av reorganisationsplanen skära ned socialplanen i sådan grad att den inte äventyrar reorganisationen. I arbetstagarnas intresse kunde som gräns för denna nedskärning gälla att den inte får avse ett större belopp än det varmed borgenärsfordringarna nedsätts i reorganisationsförfarandet.
Allt detta visar att det planerade reorganisationsförfarandet skulle leda till en stor omdaning av den hittillsvarande insolvens- och arbetsrätten. Det kommer därför att dröja ännu några år innan reformen är genomförd. Tanken att insolvensförfarandet såvitt möjligt borde leda inte till sönderslagning utan till sanering av företag får emellertid redan nu stort inflytande på genomförandet av konkurs- och ackordsförfaranden.
III. Övertagande av företaget i insolvensförfarandet
Ett viktigt medel för att bibehålla enstaka verksamheter eller verksamhetsdelar i ett insolvent företag är överlåtelse till ett annat eventuellt för detta ändamål bildat — företag. Överlåtelse i saneringssyfte inom ramen för insolvensförfarandet försvåras emellertid avsevärt, om den som övertar verksamheten är lagligt förpliktad att övertaga anställningsförhållandena i den överlåtna verksamheten eller verksamhetsdelen. Härav har uppkommit ett juridiskt problem av europeiska dimensioner, eftersom EG-rådets direktiv av den 14 december 1977 om harmonisering av medlemsstaternas rättsregler till skydd av arbetstagarnas anspråk vid överlåtelse av företag, verksamheter och verksamhetsdelar fastslår att överlåtarens rättigheter och skyldigheter som grundar sig på ett vid tiden för överlåtelsen bestående anställningsförhållande övergår på förvärvaren. Konkurs nämns inte uttryckligt i direktivet. Frankrike hävdar därför att direktivet inte gäller för företagsöverlåtelse under konkurs och vill synbarligen utforma sin nationella rätt med hänsyn härtill I Förbundsrepubliken Tyskland gäller däremot sedan 1972 § 613 a Bürgerliches Gesetzbuch, som generellt föreskriver övergång av anställningsförhållanden vid överlåtelse av företag. Utanför konkurs är den som övertar ett företag
t. o. m. ansvarig för arbetstagarnas fordringar från tiden före överlåtelsen. Detta gäller enligt förbundsarbetsdomstolens rättspraxis inte i konkurs.8 Enligt denna rättspraxis fasthålles dock i konkurs vid principen att övertagande av en verksamhet eller en verksamhetsdel också leder till övergång av de där sysselsatta arbetstagarnas anställningsförhållanden.
Många konkursförvaltare opponerar sig kraftigt mot denna rättspraxis, eftersom den enligt deras uppfattning förhindrar överlåtelser av konkursföretag i saneringssyfte och därmed också leder till förlust av arbetstillfällen.9 I verkligheten är det så, att verksamheter och verksamhetsdelar i konkurs för det mesta kan försäljas och därmed räddas under förutsättning att förvärvaren inte är skyldig att övertaga hela arbetsstyrkan. Den avgörande frågan är, om man för att ta hänsyn härtill måste underlåta att tillämpa EG-direktivet av den 14 december 1977 på konkurssituationer eller om det är tillräckligt att konkursförvaltare kan säga upp sådana anställningsförhållanden som förvärvaren inte vill övertaga. Kanske är skälet till att motståndet mot tillämpningen av EG-direktivet på konkurs är särskilt starkt i Frankrike och även i Nederländerna, att uppsägningar är särskilt svåra att genomföra i dessa länder. För Förbundsrepubliken Tyskland har Zeuner i sin rapport vid det tyska juristmötet 1982 företrätt uppfattningen att uppsägningar av anställningsavtal i insolvensförfaranden måste vara möjliga, om de är nödvändiga för överlåtelse i saneringssyfte av verksamheter eller verksamhetsdelar. Insolvensdomaren skall enligt hans mening ha behörighet att i en snabb procedur besluta om tillåtligheten av uppsägningar.10
Det återstår att se om franska regeringen, de tyska konkursförvaltarna och andra allierade, som säkert finns inom EG, kommer att lyckas genomdriva att EG-direktivet av den 14 december 1977 inte skall anses tillämpligt på konkurs.
IV. Fri sanering
Den fria saneringen utanför insolvensrättens ram måste principiellt genomföras i enlighet med obligations-, bolags- och arbetsrättens allmänna regler.11 För närvarande medges inte ens en insolvensrättslig förmånsbehandling av banklån som lämnas i saneringssyfte. Där
emot har de kartellrättsliga inskränkningar som gäller för företagsfusioner uppluckrats för att främja saneringar (§ 24 lagen mot konkurrensbegränsningar, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Även skatterätten gynnar den fria saneringen. I inkomstskattelagen (Einkommensteuergesetz) infogades 1982 en § 6d, som ger en skattemässig förmånsbehandling åt förvärv av företag eller delar av företag som redan har nedlagts eller som hotades av nedläggning, om förvärvarens företag årligen omsätter mindre än 200 miljoner DM. Här anknyts alltså inte till ett formellt insolvensförfarande utan till den ekonomiska omständigheten att en verksamhet nedlagts eller hotades av nedläggning. Detta tyder klart på att företagssaneringar även i framtiden kommer att äga rum inte endast inom ramen för insolvensförfaranden vid domstol utan också på grundval av frivilliga överenskommelser mellan alla intressenter. Det finns ingen anledning att diskriminera den fria saneringen.