LARS-ERIK HARDING. Kontroll av företagssammanslagningar. En konkurrensrättslig studie. Stockholm 1982. Liber Förlag. 464 s.

 

LARS-ERIK HARDING. Kontroll av företagsförvärv i Sverige. Skrifter utg. av Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt vid Stockholms universitet nr 20. Stockholm 1983. 79 s.

 

Den nya konkurrenslag, som gäller i Sverige sedan 1 jan. 1983, innehåller en nyhet av stort principiellt och ekonomiskt intresse, nämligen särskilda regler om möjlighet att ingripa mot konkurrensbegränsande företagsförvärv. Sådan fusionskontroll har funnits sedan länge inom ramen för den amerikanska antitrustlagstiftningen och har på senare år också utvecklats i västeuropeiska länder, främst Västtyskland och Storbritannien. En konkurrensrättslig fusionskontroll rymmer många problem av både juridisk och ekonomisk art. Det gäller både den organisatoriska ramen, där man kan tänka sig såväl en judiciell ordning som en administration genom ekonomiskt-politiska organ, och utformningen av bedömningsprinciperna, där man på liknande sätt kan tänka sig att tyngdpunkten läggs antingen vid konkurrensrättsligt inriktade kriterier eller vid bredare ekonomiskt-politiska bedömningar.
    Den lösning som valts i Sverige har en konkurrensrättslig inriktning. Fusionskontrollen skall handhas av NO och marknadsdomstolen, ehuru regeringen givits en möjlighet att i sista hand mildra marknadsdomstolens beslut. Men vid sidan av konkurrensbegränsningsaspekterna skall mera allmänna

 

ekonomiska aspekter vägas in vid bedömningen, t. ex. sysselsättnings- eller utrikeshandelssynpunkter. Fusionskontrollfallen lär knappast bli särskilt mångtaliga i Sverige, men nästan vart och ett av dem torde bli uppmärksammat.
    En doktorsavhandling om fusionskontrollens problematik från juridisk synpunkt kommer därför vid rätt tidpunkt. Det är ett i nordisk doktrin tidigare praktiskt taget obehandlat ämne som författaren, Lars-Erik Harding, tagit upp. Avhandlingen är komparativt upplagd. Själva de nya lagreglerna i konkurrenslagen har däremot av tidsskäl inte kunnat beaktas i arbetet i sin slutliga form. (Disputationen i maj 1982 sammanföll nära i tiden med riksdagens behandling av propositionen.) Harding har emellertid kompletterat avhandlingen med en mindre skrift, som behandlar det nya regelsystemet.
    Det som Harding sätter i centrum för sin forskningsuppgift är företagssammanslagningarna som konkurrensrättsligt problem. Detta är en bred och ambitiös men samtidigt svår angreppsvinkel, som för författaren djupt in i den konkurrensekonomiska bakgrunden och de olika typer av kriterier och överväganden som kan komma in vid prövning av frågan om och under vilka förutsättningar företagssammanslagningar kan verka skadligt från allmän synpunkt. Författaren gör vidare ingående komparativa analyser av den konkurrensrättsliga bedömningen av företagssammanslagningar i USA, EG, Tyskland (Förbundsrepubliken) och Storbritannien samt behandlar och bedömer den svenska rättsutvecklingen på området. Sammantaget framträder i avhandlingen problemet företagssammanslagningar, sett ur konkurrensbegränsningslagstiftningens perspektiv, i sin bredd.
    Sedan författaren inledningsvis presenterat sitt arbete behandlas i kap. 2 den allmänna ekonomiska bakgrunden. Hit hör den faktiska koncentrationsutvecklingen, skälen bakom företagssammanslagningar samt för- och nackdelar med företagskoncentration. Härefter följer i kap. 3 avsnitt om bestämningen av den relevanta marknaden — där Harding utnyttjar modern amerikansk konkurrensekonomisk teori — om bedömningen av potentiell konkurrens och om joint ventures m. m. I det följande kap. 4 diskuteras framför allt konkurrenspolitikens uppgifter och grundläggande utformning. Här presenterar också Harding den uppfattning han nått fram till rörande utformningen av en svensk politik beträffande företagssammanslagningar (s. 148 ff).
    Framställningen i kap. 2—4 har väsentligen en analytisk prägel och visar författarens stora beläsenhet och förståelse av problem i skärningen konkurrensekonomi/konkurrenspolitik/konkurrensrätt. Han är visserligen inte den som själv lanserar nya teorier eller förklaringar men behandlingen av det svåra stoffet är kunnig och för det i Norden tillgängliga vetandet på området väsentligt framåt. Jag kan här bl. a. peka på avsnittet om bestämningen av den relevanta marknaden. Detta begrepp kommer att spela en nyckelroll vid tillämpningen av företagsförvärvsreglerna i 1982 års konkurrenslag, som förutsätter för att bli tillämpliga att företagsförvärvet leder till uppkomst eller förstärkning av en dominerande ställning på en viss marknad. Också avsnittet om den konkurrensrättsliga betydelsen av förefintligheten av potentiell konkurrens har i Norden ett betydande nyhetsvärde. Framställningen har stora tvärvetenskapliga förtjänster.
    Härefter följer i avhandlingen en ingående behandling av rättsläget på området land för land. Helt naturligt inleds denna "andra del" i boken med USA som har såväl den längsta rättsliga traditionen på området som de i

 

särklass hårdaste reglerna, vilka i tillämpningen delvis närmast fungerar som per se-förbud. Framställningen bygger på ett gott urval ur ett överrikt material och ger enligt min mening en levande bild av huvudlinjerna med tonvikt på kontrollsystemets konstruktion och centrala bedömningsprinciper, t. ex. deep pocket- och failing company-teorierna. Det är också i mycket det amerikanska materialet som bildar grundvalen i bokens tidigare, mer analytiskt upplagdakapitel.
    Kapitlet om EG är omfattande och vidgar sig till en behandling av centrala problemkomplex inom EGs konkurrensrätt. Man noterar ett intressant delavsnitt om EG-domstolens avgörande i det ledande rättsfallet ang. företagssammanslagningar, Continental Can-målet, där författaren gör en ingående doktringenomgång och tar egen ståndpunkt. En intressant uppläggning har också avsnittet Genomträngande av slöjan kring bolagsbegreppet, där författaren bl. a. behandlar den konkurrensrättsliga principen om ekonomisk enhet mellan företag inom en koncern. Också avsnittet om exterritoriell tillämpning avEGs konkurrensregler innehåller självständiga synpunkter.
    Det följande kapitlet om tysk rätt ger en tyngre intryck, något som dock primärt beror på den komplicerade, kriterietyngda utformningen av den tyska konkurrensbegränsningslagen. Genom att ta upp rättsfall ger dock Harding framställningen konkretion. Kapitlet om Storbritannien är tunnare än de föregående. Här ligger tyngdpunkten på strukturen av själva systemet förprövning av företagsförvärv. Det brittiska prövningssystemet utgjorde en viktig inspirationskälla för konkurrensutredningens 1978 framlagda förslag till fusionskontroll och får härigenom sin betydelse för bokens följande kapitel.
    Härefter behandlas i kap. 9 svensk rätt, främst den försiktiga framväxten under 1970-talet av en NO-praxis om prövning av företagsförvärv, enligt min mening med högst dubiöst stöd i den dåvarande konkurrensbegränsningslagen. Harding uttalar sig emellertid för en extensiv syn på möjligheterna att tillämpa den t. o. m. 1982 gällande konkurrensbegränsningslagen på avtal om företagsförvärv på grundval av en "dynamisk" tolkning av lagens generalklausul (s. 336 ff). Här kan numera konstateras att marknadsdomstolen i sin dom i december 1982 i Samfod-målet (MD 1982:23) inte godtagit denna extensiva tolkningslinje, som också enligt min, dessförinnan offentliggjorda, mening knappast var juridiskt hållbar. Det bör dock framhållas att Hardings linje stöddes av NO.
    I ett kortare slutkapitel tar författaren upp jämförelser och slutsatser på grundval av det föregående. Särskilt behandlar författaren vilka lärdomar som kan dras av det komparativa materialet för den lämpliga uppläggningen av ett svenskt kontrollsystem. Författaren har enligt min mening gott stöd i sitt material för sina i allmänhet relativt försiktigt formulerade slutsatser. När avhandlingen förelåg av trycket var visserligen problemställningen åtminstone tills vidare rätt överspelad, eftersom riksdagsbehandlingen av propositionen till ny konkurrenslag nästan var avslutad. Hardings arbete och slutsatser har dock, delvis genom andra personers förmedling, varit i sina huvuddrag kända i lagstiftningsarbetets slutfaser och sannolikt inte varit utan betydelse.Detta gäller främst Hardings klara ställningstagande till förmån för en judiciellt präglad, primärt på typiskt konkurrensrättsliga kriterier inriktad bedömning av företagssammanslagningar med tyngdpunkten förlagd till marknadsdomstolen i motsats till den regeringsprövning utan marknadsdomstolens medverkan på grundval av mycket vida kriterier som hade föreslagits i

 

konkurrensutredningens betänkande 1978.
    Sedd som helhet är avhandlingen väl sammanhållen. Författaren genomför energiskt den forskningsuppgift han ställt sig före. Jag har inga allvarliga anmärkningar mot dispositionen, även om det finns vissa överlappningar, och onödigt material har rensats undan. Partier av exkurskaraktär återfinnsegentligen endast i kapitlet om EG-rätten och fyller där sin plats. Formellt är avhandlingen väl genomarbetad, och författarens noggrannhet har varit stor.Hans källmaterial är mycket rikt — ibland har han nog gått onödigt långt i ensträvan efter att vara komplett — och väl dokumenterat. Han har i lika mån allt efter behov utnyttjat engelsk-, tysk- och franskspråkig litteratur. Pålitligheten i författarens detaljbehandling av olika spörsmål är påtaglig.
    Skall man vara kritisk, finns det hos avhandlingen i många stycken ett drag av kompilation, något som givetvis har samband med den noggrannhet och försiktighet som präglat författarens arbetssätt. Han är knappast ute för att formulera egna teorier och hans kritik av andra — vare sig det rör vetenskapsmän eller lagstiftningssystem — är påtagligt återhållsam till den del den allsförekommer. De bakomliggande industripolitiska och ekonomiskt-ideologiska perspektiven på ämnet kommer också i viss mån i skymundan. Till stora delar kan det sägas röra sig om en "hemtagningsvetenskap", där man för svensk och nordisk publik bearbetar och presenterar ett internationellt stoff. Just på ett område som det förevarande, där vi introducerat ett nytt ämnesområde isvensk rätt under nära beaktande av utländska mönster, framstår dock ensådan "hemtagning" som högst berättigad och ägnad att höja den inhemskakunskapsnivån.
    Förtjänsterna i arbetet bör dock betonas. Här kan bl. a. pekas på det tvärvetenskapliga greppet — författaren har framgångsrikt trängt långt in i nutida konkurrensekonomisk teori —, den breda och allsidiga komparativa behandlingen av stoffet och den kunnighet och pålitlighet som allmänt präglar framställningen. Det är ett stort antal frågor som berör för den nya lagencentrala bedömningsprinciper, vilka fatt sin behandling i Hardings arbete. Hade Harding skrivit boken på engelska, skulle den sannolikt ha nått en betydande internationell läsekrets. Någon egentlig motsvarighet till hansarbete saknas veterligen på något av de stora språken.
    Tilläggsskriften Kontroll av företagsförvärv i Sverige följer upp avhandlingen med en behandling av kontrollsystemet sådant detta definitivt utformats i 1982 års lag. Harding knyter här samman vad han nått fram till i sin avhandling med den nya lagstiftningen. I övrigt är framställningen, i och försig naturligt, rätt bunden vid övervägandena i förarbetena, även om Hardinghar en del kritiska synpunkter. Säkerligen kommer både avhandlingen ochtilläggsskriften att bli till stor nytta när den nya konkurrenslagens fusionskontrollbestämmelser nu träder ut i praktisk tillämpning.
 

Ulf Bernitz