ERIK NERP. Extraterritorial Control of Competition under International Law — With Special Regard to US Antitrust Law. Norstedts. Stockholm 1983. 2 vol. XXVII + 733 s.

 

Praktiskt taget varje land med högt utvecklad marknadsekonomi har införträtts regler avsedda att hindra otillbörliga konkurrensbegränsningar från före

 

390 Michael Bogdantagens sida. Den svenska konkurrenslagen (1982:729) har enligt sin 1 § till ändamål att främja en från allmän synpunkt önskvärd konkurrens inom näringslivet genom åtgärder mot skadliga konkurrensbegränsningar. Med hjälp av förhandlingar, vitesförelägganden och i vissa fall t. o. m. böter eller fängelsestraff skall man enligt denna lag bekämpa sådana avarter som t. ex. marknadsuppdelningar, prisöverenskommelser, monopolbildningar genom företagsförvärv, anbudskarteller m. m.
    Denna typ av konkurrenslagstiftning (också kallad antitrustlagstiftning) är särskilt utvecklad i USA, där man också har visat sig vara benägen att ofta utsträcka sina hithörande bestämmelsers tillämpning till företag och händelser i andra länder. Det är denna sistnämnda fråga avseende konkurrenslagarnas "extraterritoriella" tillämpning som utgör föremålet för Erik Nereps undersökning. Hans stockholmska doktorsavhandling avviker därvid omfångsmässigt från de flesta juridiska avhandlingar enligt den s. k. nya ordningen. Man kan utan överdrift säga att arbetet i fråga om omfånget motsvarar två genomsnittliga avhandlingar. Att tala om två avhandlingar är motiverat också i ett annat avseende: verket består av två delar vilka behandlar antitrustlagarnas "extraterritoriella" tillämpning ur så olika synvinklar att de två delarna enligt juridikens traditionella indelning hör till två olika juridiska discipliner. Det var därför både omfångs- och innehållsmässigt lämpligt att de två delarna i avhandlingens definitiva utgåva (till skillnad från den preliminära version som användes som underlag för disputationen) publicerades i två volymer.
    Avhandlingens volym I ägnas i huvudsak åt den amerikanska inställningen till de amerikanska antitrustlagarnas tillämpningsområde vis-å-vis utlandet, d. v. s. åt amerikansk internationell konkurrensrätt. Anser man exempelvis i USA att den amerikanska antitrusträtten även täcker ett avtal som utanför USA ingåtts mellan två icke-amerikanska företag, när avtalet medför viss konkurrensbegränsande verkan på den amerikanska marknaden? Avhandlingens volym II undersöker däremot de folkrättsligt bestämda gränserna för staternas — däribland USA:s — ambitioner i detta avseende: bryter USA inte mot folkrätten om man där inleder ett antitrustförfarande mot de utländskaföretagen eller t. o. m. straffar dem för brott mot de amerikanska konkurrenslagarna? Det kan nämnas att ett större antal stater har opponerat sig mot vad man uppfattade som en alltför vidsträckt tillämpning i USA av de amerikanska antitrustbestämmelserna på icke-amerikanska företag.
    Volym I ägnas som sagt huvudsakligen åt vissa internationellt konkurrensrättsliga frågor inom den amerikanska (federala) rättsordningen. Denna del om c:a 300 sidor består av fyra kapitel, varav kap. 1 är ojämförligt störst (c:a 200 sidor) och viktigast, ty detta kapitel behandlar amerikanska bestämmelser, amerikansk rättspraxis och amerikansk doktrin avseende de amerikanska antitrustlagarnas "extraterritoriella" tillämpning. Värdefullast synes här vara en detaljerad genomgång av de amerikanska domstolarnas praxis från sekelskiftet fram till våra dagar. Författaren visar hur dessa domstolar i början ansåg den konkurrensbegränsande handlingens lokalisering vara avvikt för den amerikanska lagstiftningens tillämpning (American Banana-målet av 1909), hur de senare övergick till att anse lokaliseringen av den konkurrensbegränsande åtgärdens verkningar vara avgörande (Alcoa-fallet av 1945) och hur de under senare år har börjat att ägna sig åt intresseavvägningar ("balancing of interests"), där de tar hänsyn icke blott till USA:s intresse att få

 

Anm. av Erik Nerep: Extraterritorial Control 391sina lagar tillämpade utan bl. a. även till främmande staters intresse att dessa lagar i det aktuella fallet inte tillämpas (Timberlane-målet av 1976). Denna bearbetning av amerikansk rättspraxis, på samma sätt som den följande bearbetningen av amerikansk doktrin, är visserligen i huvudsak av deskriptiv karaktär men karakteriseras av stor noggrannhet och en djup förståelse av problematiken. Detsamma kan sägas om kap. 2 (s. 203 — 261), vilket ägnas åt motsvarande frågeställningar beträffande den amerikanska värdepapperslagstiftningen (securities regulation), vars tillämpning i USA vis-å-vis utlandet i viss mån har påverkats av de lösningar som utvecklats i fråga om antitrustlagstiftningen, vilken är åtskilliga decennier äldre. Kap. 3 (s. 262 — 297) och kap. 4 (s. 298—306) är däremot av närmast översiktlig karaktär och behandlar kortfattat EG-konkurrensrättens respektive den svenska konkurrenslagens tillämpningsområde i förhållande till omvärlden; författaren anger själv att dessa kapitel utgör komparativt och informativt kompletteringsmaterial till de amerikanska avsnitten. Volym I utgör i sin helhet en utmärkt och unik handbok för de läsare som är i behov av kunskaper i amerikansk internationell konkurrensrätt.
    Avhandlingens volym II undersöker som sagt de av folkrätten uppställda gränser vilka staterna inte får överskrida när de bestämmer sina antitrustlagars tillämpningsområde i internationellt konkurrensrättsligt avseende. Innan författaren ger sig i kast med de centrala frågorna på denna punkt, ägnar han ett stort utrymme åt vissa terminologiska och allmänt folkrättsliga resonemang, såsom om förhållandet mellan folkrätt och inomstatlig rätt, om luckor i folkrätten, om staternas suveränitet och oberoende, om deras likställdhet och grundläggande rättigheter m. m. Dylika omfattande allmänna resonemang möter man i regel inte i specialinriktade monografier och de synes inte heller i detta fall ha varit nödvändiga för författarens egna slutsatser; att han icke desto mindre har valt att ägna flera kapitel om sammanlagt c:a 140 sidor åt dessa problem torde i huvudsak bero på att andra författare hade försökt att besvara folkrättsliga spörsmål avseende antitrustlagarnas"extraterritoriella" tillämpning genom deduktioner från allmänna grundbegrepp (t. ex. suveränitet) eller genom andra typer av begreppsjurisprudens. Erik Nerep kommer alldeles riktigt fram till slutsatsen (t. ex. på s. 454) att dessa och liknande resonemang för det mesta inte bidrar till lösningen och han övergår till det som kan betecknas som avhandlingens kärna, nämligen till att leta efter specifika folkrättsliga begränsningar rörande antitrustlagarnas tillämpningsområde (kap. 14—16, s. 454—652).
    Undersökningen av den statliga maktutövningens folkrättsliga gränser börjar som sig bör med den fasta mellanfolkliga domstolens uttalande i det s. k. Lotus-målet (1927), enligt vilket en stat "may not exercise its power in any form in the territory of another State". Det torde vara helt oomstritt att t. ex. de amerikanska myndigheterna inom ramen för ett antitrustförfarande inte får till Sverige skicka sina poliser e. d. för att här i riket beslagta dokument eller för att tvinga svenska företag att följa den amerikanska konkurrenslagstiftningen resp. bestraffa svenska företagare för brott mot denna lagstiftning. När man talar om antitrustlagarnas "extraterritoriella" tillämnpning avser man i regelen annan situation, nämligen en tillämpning och maktutövning inom respektive lagland (t. ex. USA) men avseende företag, egendom eller händelser i utlandet. Att tala om "extraterritoriell" rättstillämpning kan således vara något missvisande och Erik Nerep har därför försökt att undvika dylikt — i

 

392 Michael Bogdanoch för sig internationellt sett väl inarbetat — språkbruk och i stället talat om "intraterritorial exercise of jurisdiction with extraterritorial effects".
    I fråga om denna intraterritoriella rättstillämpning med extraterritoriella verkningar undersöker och presenterar författaren doktrinens utveckling med början hos sådana klassiker som Hobbes, Huber och Story. Han själv söker svaren i den internationella straffrättens principer, som de kommit till uttryck i staternas praxis. I enlighet med dessa principer anser sig flertalet stater under vissa förutsättningar få bestraffa brott vilka begåtts i utlandet, exempelvis när brottslingen är medborgare i domstolslandet (den s. k. aktiva nationalitetsprincipen) eller när brottet direkt riktade sig mot detta land (den s. k. skyddsprincipen). Erik Nerep anser dock inte dessa olika principer vara av omedelbar betydelse i antitrustfall, trots att han understryker de betydande likheter som föreligger mellan den internationella straffrätten och den internationella konkurrensrätten. Han menar i stället att det är den gemensamma rättspolitiska grunden för de olika principerna inom staternas internationella straffrätt som kan och bör tillämpas även i antitrustsammanhang. Denna grund kan enligt honom sammanfattas som en intresseavvägning kopplad till hänsynstaganden inte bara till det egna landets utan även till främmande staters och de berörda individernas legitima intressen. Dylik intresseavvägning i antitrustmål anser Erik Nerep vara föreskriven redan av den nuvarande allmänna folkrätten, ty den har vunnit status av sedvanerätt genom att— konkretiserad till vissa principer och regler — tillämpas i talrika länders internationella straffrätt. Avvägningen i antitrustmål skall enligt författaren ske i varje enskilt fall, d. v. s. inte genom utformning av "avvägda" men stelbenta regler motsvarande de principer som man möter i den internationella straffrätten (se ovan). Vid avvägningen bör man ta hänsyn till bl. a. parternas nationalitet, konkurrensbegränsningens lokalisering och hur direkt och omfattande konkurrensbegränsningen är, främmande staters intressen med beaktande av arbetsmarknadsläget och den berörda industrins betydelse i resp. främmmande land, företagens (individernas) intresse att inte drabbas av inbördes oförenliga påbud och förbud från olika staters sida m. m. Den slutliga avvägningsmodellen bör enligt Erik Nerep fungera så att en stat enligt folkrätten inte får tillämpa sina antitrustbestämmelser när främmande staters resp. individers intressen, vilka talar mot bestämmelsernas tillämpning, klart väger tyngre än domstolsstatens intresse att tillämpa bestämmelserna ("clearly outweigh", s. 623).
    Det beskrivna folkrättsliga resonemanget — som här naturligtvis endast kunde presenteras grovt förenklat i några få meningar — är enligt min uppfattning inte helt invändningsfritt. Jag har inte blivit helt övertygad om logiken i författarens argumentationssteg från staternas internationella straffrätt (principerna inom den internationella straffrätten) genom dessa principers gemensamma rättspolitiska grund (intresseavvägningen) till konstaterandet att folkrätten kräver en avvägning i antitrustmål av domstolslandets, främmande staters och individers intressen. Det är exempelvis osäkert om lösningen för antitrustsituationer verkligen lämpligast kan sökas i staternas "allmänna" internationella straffrätt: mig förefaller det vara mera naturligt att dra lärdomar av bl. a. staternas valutabestämmelser, eftersom dessa såsom näringspolitisk lagstiftning mera liknar antitrustbestämmelserna i fråga om både mål och medel. Studerar man staternas valutabestämmelser kommer man förmodligen fram till att dessas tillämpningsområde skiljer sig från land

 

Anm. av Erik Nerep: Extraterritorial Control 393till land i betydligt högre grad än ländernas internationella straffrätt och att det vore svårt att med hänvisning till staternas praxis på valutaregleringens område hävda att det finns någon sedvanerättslig folkrättsregel enligt vilken staterna är skyldiga att ägna sig åt intresseavvägningar av den modell som författaren förespråkar. Överhuvudtaget synes författaren i allt för hög grad ha inriktat sig på paralleller med den internationella straffrätten och därför underlåtit att beakta den omfattande statspraxis som på andra områden har utvecklats beträffande de offentligrättsliga lagarnas tillämpning vis-à-vis utlandet. I en svensk doktorsavhandling borde det bl. a. finnas något om svensk praxis, t. ex. beträffande möjligheterna att genom exekutivt tvång (vitesföreläggande) här i riket försöka förmå en person att i utlandet uppfylla sina förpliktelser enligt en svensk dom (jfr RÅ 1968 ref. 74), något om den svenska debatt som gällde Sveriges rätt att genom maktutövning här i riket avskräcka svenska bolags sydafrikanska dotterbolag från att investera (se t. ex. prop.1978/79: 196 s. 25—30, 102—131 och 160) o. s. v.
    Erik Nereps intresseavvägningsmodell är å andra sidan mycket tilltalande de lege ferenda: vem kan säga annat än att staterna vid bestämmandet av sina respektive lagars tillämpningsområde helst bör ta hänsyn även till andra staters och de berörda individernas legitima intressen? Men även de lege ferenda har jag svårt att godta tanken att avvägningen skall ske i varje enskilt fall utan några fasta regler. Enligt min mening bör folkrätten nöja sig med en intresseavvägning vid utformningen av någorlunda entydiga principer inomden internationella konkurrensrätten (så är ju fallet bl. a. i den internationella straffrätten, på vilken författarens teori egentligen grundar sig). Att författaren redan de lege lata hänvisar till en intresseavvägning i varje enskilt fall och avstår från att formulera några mera handfasta regler gör att en förväntansfull läsare kanske känner sig något besviken. Det är dock möjligt och t. o. m. sannolikt att denna "kapitulation" var nödvändig, helt enkelt därföratt staternas praxis idag inte ger tillräcklig grund för att postulera några handfasta av den allmänna folkrätten uppställda regler på detta område.Författarens kommentarer avseende hans intresseavvägningsmodell torde samtidigt kunna tjäna som en utmärkt grund för utveckling av sådana regler i framtiden.
    Mina kritiska anmärkningar bör inte dölja min beundran för Erik Nereps omfattande och väl genomarbetade avhandling. Han har valt att behandla ett aktuellt och kontroversiellt ämne, där det närmast synes tillhöra undantagen att en författare helt ansluter sig till en annan författares teori och där det synes bli varje författares öde att bli emotsagd. Om den vetenskapliga debattens omfattning vittnar litteraturförteckningen om 52 sidor. Erik Nereps avhandling, vilken klokt nog har skrivits på engelska, torde ha goda utsikter att slå igenom på denna internationella idémarknad, där den på grund av sin höga kvalitet kan bli ett av standardverken på området. Därigenom kommer den förhoppningsvis också att bidra till att förbättra de svenska doktorsavhandlingarnas rykte i utlandet.
 

Michael Bogdan