Opraktiskt paradigmskifte i juridiken
Av professor ALEKSANDER PECZENIK
1. Inledning
Niklas Bruun och Thomas Wilhelmsson har nyligen kritiserat1 mina åsikter om gällande rätt och rättsvetenskaplig metod2 samt framlagt vissa tankar rörande marxistiska och ideologikritiska förändringar i det rättsdogmatiska paradigmet. Kritiken befinner sig på en hög nivå men är ändå enligt min mening oriktig. Av båda dessa skäl förtjänar den ett svar.
2. Moraliskt rättsbegrepp och moralisk lagtolkning
Låt mig först genom fyra citat presentera vissa centrala punkter av min teori.
"Om ett antal sociala fakta är för handen och/eller värderande förutsättningar är uppfyllda, är normsystemet Nett rättssystem. Låt mig nämna några exempel på sådana sociala fakta. 1) Det normativa systemet utgör en 'dynamisk' hierarki av normer, där de högre normerna bestämmer hur de lägre blir till. 2) Detta system reglerar alla aspekterav samhällslivet. 3) Normerna som tillhör systemet gör anspråk på suveränitet, fullständighet och tvångsmonopol. 4) Systemet upprätthålls ytterst medelst våld. 5) Normsystemet styr en institutionaliserad allomfattande organisation (staten). 6) Professionella jurister tolkar fortlöpande normerna enligt en vedertagen metod. Ingen sådan lista på rättskriterier är emellertid under alla tänkbara omständigheter tillräcklig för att konstatera normsystemets rättsliga karaktär. Ett allvarligt problem uppstår exempelvis då ett normsystem uppfyller många rättskriterier men är extremt förkastligt, såsom exempelvis Hitlers eller Pol Pots 'rätt'. En jurist som inte blott opportunistiskt ansluter sig till detta normsystem utan även söker föra en rationell diskussion om dess rättsliga respektive icke-rättsliga natur måste förutsätta att ett normsystem är rättsligt endast om det inte innehåller alltför många grovt omoraliska normer." (s. 611)
Om det minimala moralkravet uppfylls, kan rättsordningen djupgående rättfärdigas på följande sätt:
"Varje rättsregel och varje juridisk argumentationsmetod är sålunda oberoende av sitt innehåll moraliskt rättfärdigad i följande svaga mening: Den tillhör ett system som är bättre än kaos." (s. 619)
Att ett normsystem är bättre än kaos och därför rättsligt gällande gör det inte rättfärdigat i någon stark mening. Tvärtom kan ett rättssystem innehålla orättvisa normer vilka kräver en korrigering genom tolkning. Därför kan
"den juridiska argumentationen framstå som en förening av två olika moment. Det första ... utgör en teoretisk del, som går ut på att sanningsenligt beskriva ... lagar, prejudikat, lagens förarbeten och andra rättskällor ... Det andra skulle vara en praktisk del, som utvecklar ett värdesystem ... som en jurist skapar vid sin argumentation ...Den juridiska argumentationen måste innefatta icke-deduktiva språng, transformationer. Den första leder till identifiering av vissa rättskällor, den andra till formulering av vissa oskrivna rättsnormer, den tredje till konkreta normer och avgöranden." (s. 616-617)
Följaktligen uttrycker den juridiska argumentationen en kompromiss mellan beskrivning av rättskällor och skapande av nya värderingar. Därför främjar både rätten och juridiken rättssäkerheten.
"Den juridiska argumentationens resultat är därför relativt förutsebart. Denna förutsebarhet har ett visst moraliskt värde." (s. 618)
I ett annat arbete har jag definierat rättssäkerhet så som en förening av relativ förutsebarhet och etisk godtagbarhet av juridiska beslut.3 Låt mig tillägga två saker:
1) Etisk godtagbarhet (och därför rättssäkerhet) i svag mening föreligger redan därför att det finns en rättsordning, d. v. s. en normativ ordning som är bättre än kaos. Detta är rättens första etiska tröskel.
2) Etisk godtagbarhet (och därför rättssäkerhet) i stark mening föreligger först då rättsnormerna dessutom antingen har rättvist innehåll i vardagsspråket eller tolkas optimalt rättvist. Detta är rättens andra etiska tröskel.
Lex iniusta som uppfyller det första men inte det andra kravet är en rätt, men en orättvis sådan. Men om ett normsystem innehåller många grovt orättvisa lagar i alla sina delar, då är hela systemet lex iniustissima som icke uppfyller det första kravet och följaktligen inte är någon rätt alls. Lex iniustissima förtjänar en revolution. Lex iniusta förtjänar kritik, måhända olydnad, men ingen väpnad revolution. Lex iniustissima är något sällsynt, sådant som Pol Pots "rätt", men jag vet inte om ens Stalins system bör räknas hit, om det innehöll stora delar som folket kunde tåla och leva med. Lex iniusta är däremot något ganska vanligt och föreligger även i Sverige, enär ingen rättsordning är helt rättvis i alla delar.
3. Invändningar mot det moraliska rättsbegreppet och frågan om rättssäkerhet Bruuns och Wilhelmssons kritik av den ovan beskrivna läran kan systematiseras i följande punkter.
1) En svartvit bedömning
"Peczeniks begreppsapparat leder lätt till en svartvit, nyanslös bedömning: ett normsystem inplaceras i första hand blott på tvåstegsskalan rättsordning/icke-rättsordning. Har systemet inte tillräckligt många grovt omoraliska normer är det en rättsordning och tillerkänns därför a priori en positiv värdeladdning. En begreppsapparat, i vilken man skiljer mellan det moraliska ställningstagandet till ett normsystem och själva giltighetsbegreppet, tillåter däremot en mera nyanserad bedömning av olika rättssystems moraliska värde". (s. 702)
Denna invändning kan besvaras på två sätt. För det första förvränger den min teori. För det andra strider den mot social argumentationspraxis.
a) Den förvränger min teori, som naturligtvis tillåter en mera nyanserad bedömning av olika rättssystems moraliska värde. Tvåstegsskalan rättsordning/icke-rättsordning är blott den moraliska bedömningens specialfall. Vissa normsystem är omoraliska i så stor grad att de är leges iniustissimae och därför inga rättsordningar alls, men andra normsystem — vilka är rättsordningar —kan innehålla leges iniustae vilka bör kritiseras; och denna kritik kan sedan utnyttjas till att grunda synpunkter i fråga om hela systems moraliska värde. På så sätt kan Sydafrikas, Chiles och Argentinas rättsordningar (Bruuns och
Wilhelmssons exempel, s. 703), eller Sovjetunionens, Kubas och Polens rättsordningar (mina exempel), kritiseras utan att man tvivlar på deras karaktär att vara gällande rätt.
b) Den citerade invändningen strider också mot social argumentationspraxis. Sydafrikas eller Polens strejkande arbetare kan tänkas besvara polisvåld som riktas mot strejken med ropet "Gestapo" och med ett explicit eller implicit omdöme att det inte är någon rätt som polisen använder utan blott naket våld. Enligt min mening skulle ett sådant omdöme vara överdrivet men inte meningslöst. Skulle det gälla den verkliga Gestapo och dess lagar, vore det kanske sant.
Begreppet "gällande rätt" är således värdeladdat. Om någon föreslår att det borde bli värdeneutralt, föreslår han egentligen en stipulativ definition som vanligt folk kommer att ignorera så snart man konfronteras med en tillräckligt dramatisk situation. Man kan lätt vara en rättspositivist, d. v. s. en teoretiker som definierar "gällande rätt" på ett värdeneutralt sätt, om man har tur att leva i Sverige eller Finland. I Chile är det lite svårare och i Pol Pots Kambodja omöjligt.
2) Vaghet
Författarna kritiserar min användning av begreppet "etisk godtagbarhet" och frågar:
"Godtagbart för vem? Enligt vilka kriterier? Allt förblir öppet. Det enda vi vet är att vi, genom att beteckna ett normsystem som rättsordning, i Peczeniks begreppsvärld samtidigt påklistrar den etiketten 'godtagbart'." (s. 702)
För att besvara denna invändning låt mig först säga att vi naturligtvis gör precis tvärtom: först finner vi att ett normsystem är svagt godtagbart (d.v. s. inte utgör lex iniustissima) och sedan påklistrar vi det etiketten "rättsordning". I ett så välordnat samhälle som det svenska är denna värderande operationpsykologiskt sett förpassad till det omedvetna men kan ändå avslöjas då man ställer frågan "varför anser du att denna rättsordning är en riktig sådan och inte en blott tvångsordning?". Vill man på ett djupgående sätt rättfärdiga rättsordningen, så måste man också använda "Peczeniks begreppsvärld".
Viktigare är invändningen att "allt förblir öppet". Författarna har helt rätt då de säger att jag inte formulerar några kriterier för moralisk förkastlighet eller preciserar den personkrets som skulle formulera och använda kriterierna. Frågan om kriterier måste man besvara genom påpekandet att "moralisk godtagbarhet" är ett praktiskt begrepp, vars tillämpningsområde icke bestäms genom värderingsfria kriterier utan genom en värdeladdad argumentation. Denna har jag i ett annat arbete beskrivit på följande sätt:
"Den etiska argumentationen kan beskrivas som ett försök att åstadkomma ett reflective equilibrium ... I den etiska debatten kan man argumentera för allmänna värdesatser och normer; man visar då att de är koherenta med individuella värderingar och individuella etiska normsatser. Man kan även stödja individuella värderingar och normer på allmänna värdesatser och allmänna etiska normer. Om koherens mellan de allmänna och de individuella värdesatserna och normerna saknas kan man försöka modifiera någon av dessa komponenter. Ibland är det lättare att bortförklara de individuella värdesatserna och normerna och bevara de allmänna. Ibland kan det vara tvärtom."4
En individ finner vad som är etiskt godtagbart för honom (henne) genom att försöka bygga ett sammanhängande system av sina egna värderingar varvid hänsyn tas till de andra. Det som är socialt godtagbart bestäms av debatt mellan flera individer. Om samhällets alla medlemmar hade en fullständig kunskap om relevanta fakta och begrepp samt en fullständig insikt i egna värderingar, om de dessutom hade debatterat i optimala omständigheter, skulle de kunna genom ett majoritetsbelut konstatera vad som är etiskt godtagbart.5 Den etiska godtagbarheten är ett ideal, som delvis liknar sanningsidealet.6 En empirisk vetenskap kan inte helt säkert konstatera sanningen men kan närma sig den. En etisk argumentation kan inte heller helt säkert konstatera vad som är godtagbart men kan ändå närma sig den etiska godtagbarheten. En uppgift för en filosofisk kunskapsteori består i att genom begreppsanalys vinna insikt i den roll som sådana ideal som sanning och etisk godtagbarhet måste spela i den rationella argumentationen. En uppgift för sociologien består i att empiriskt undersöka vilka samhällsgrupper som spelar en avgörande roll för argumentationens utgång. Författarna har rätt i att jag inte har löst den sociologiska frågan. Inte heller har jag försökt lösa den. Men de har förbisett att det också finns den kunskapsteoretiska frågan som skall besvaras.
3) Rättssäkerhet
Bruun och Wilhelmsson invänder följande:
"Peczenik opererar med ett formellt rättssäkerhetsbegrepp. Han begagnar begreppet som synonymt med termerna förutsebarhet och beräknelighet. En sådan stark betoning av den formella rättssäkerheten sker med nödvändighet på den materiella rättssäkerhetens bekostnad. Debatten om generalklausulerna utvisar dock att man i allt större utsträckning ansett att den formella rättssäkerheten bör kunna ge vika för materiell rättvisa i det enskilda fallet." (s. 707)
Om författarna menar att jag skulle ifrågasätta den sista satsen så har de fullständigt missförstått min teori. Givetvis bör beräknelighet i vissa fall ge vika för materiell rättvisa. Om de ovan återgivna fragmenten av min uppsats inte räcker för att övertyga läsaren, får han tänka på följande sats:
"Den juridiska argumentationen uttrycker en kompromiss mellan beskrivning av rättskällor och skapande av nya värderingar." (s. 618)
Strax därefter görs vissa iakttagelser om rättssäkerhet i syfte att djupare rättfärdiga denna kompromiss. Inget är mig mera främmande än att plädera för bokstavstolkning som åsidosätter rättvisa.
Om författarna däremot menar att jag felaktigt definierat ordet "rättssäkerhet", så har de inte heller rätt; men deras missuppfattning är begriplig. I uppsatsen finns det ingen definition av ordet. Den senaste definition jag har formulerat finns i avhandlingen "The Basis of Legal Justification" (s. 78) där begreppet "the rule of law", jämställt med "Rechtssicherheit", definieras påföljande sätt:
"the rule of law exists if legal decisions are simultaneously predictable and morally acceptable".
Rättssäkerhet definieras alltså som en förening av förutsebarhet och etisk godtagbarhet, inte som blott förutsebarhet. I uppsatsen finns det däremot vissa mindre lyckade formuleringar, varav läsaren kan dra slutsatsen att ordet "rättssäkerhet" betyder "förutsebarhet". Dylika terminologiska synpunkter är emellertid ganska sterila. Det viktiga är att vi i sak är helt eniga om att den juridiska argumentationen bör utgöra en kompromiss mellan rättvisa och rättssäkerhet. Som en kuriositet kan man också tillägga att detta var huvudtesen i min avhandling från 1966.7
4. Papperstigrar och paradigmskiften
Jag har hävdat att rätten och de hävdvunna juridiska argumentationsmetoderna kan djupare rättfärdigas genom att man söker påvisa deras etiska godtagbarhet samt att den etiska godtagbarheten framgår av en debatt i vilken flera individer försöker beakta en stor mängd olika värderingar. Om en deltagare i en etisk debatt möter en undrande fråga "varför?" måste han dra in fler och åter fler värderingar. Varför anser du att den skatterättsliga generalklausulen är oriktig? Därför att den inte ger klara besked om vad som är och vad som inte är rättsligt tillåtet. Varför bör man få besked om vad som är och vad som inte är tillåtet? Därför att man i annat fall kan utlämnas åt myndigheternas godtycke. Varför far inte myndigheterna relativt fritt bestämma om våra handlingars laglighet med hänsyn till samhällsnyttan? Därför att en samhällsnyttokalkyl bör vika för principen om individens frihet: individen bör vara fri inom förutsebara gränser. Finns det inga lägen då samhällsnyttan går före friheten? Visst, men så är det inte i detta fall. Varför det? Därför att bördor och pålagor inte får tolkas extensivt. Varför det? Därför att det är en hävdvunnen tolkningsprincip. Varför skall man bry sig om hävdvunna tolkningsprinciper? O. s. v., o. s. v. Man drar in mer och mer, och något naturligt slut på argumentationen kan inte anges. Har man emellertid argumenterat länge nog, uttalar man en så stor mängd värderingar, att man inte kunde samtidigt förneka dem alla utan att vara tvungen att radikalt ändra på sitt levnadssätt. Ludwig Wittgenstein har sagt att argumentationen någon gång tar slut men att det som finns i dess slutända inte är några självklara satser utan våra handlingar, vår livsform. Ingen kan definiera det viktiga begreppet "livsform" men det antyder att vårt språk får sin mening från våra handlingar.8 En mängd sammanhängande handlingar av många individer bildar en social praxis och bestämmer meningen hos våra ord.
Juridiken är särskilt intimt sammanbunden med handlingar, eftersom 1) dess spelregler uttrycker sig i praxis och 2) dess funktion är att reglera handlingar.
1) De juridiska "spelreglerna" uttrycker sig implicit i rättspraxis och omfattar rättskälleläran och argumentationsnormerna.
"Låt oss beakta vissa exempel. Bestämmelser vilka utgör undantag från mera allmänna rättsregler bör inte tolkas extensivt ... Om lagen tillåter någon att göra mer, då är det också tillåtet för honom att göra mindre. Om två rättsnormer förefaller vara prima facie oförenliga, bör oförenligheten åsidosättas antingen genom att normerna omtolkas eller genom att den ena normen anses upphäva den andra." (s. 617)
"Det finns många sådana argumentationsnormer. Dels godtas de i rättspraxis, dels modifieras de ständigt ad hoc, det senare i syfte att de skall kunna anpassas till nyskapade värderingar." (s. 618)
Förutom rättskälleläran och argumentationsnormerna omfattar den juridiska traditionen vissa gemensamma värderingar, angående t. ex. vikten av rättssäkerhet, samt vissa filosofiska bakgrundsantaganden. Dessa fyra komponenter tillsammans bildar juristernas "paradigm".9 Bland de filosofiska bakgrundsantagandena kan nämnas tron på att man genom tillämpning av rättskälleläran och argumentationsnormerna kan tolka sig fram till gällande rätt.10 Det juridiska paradigmet utgör ett historiskt continuum åtminstone sedan Savignys tid." Det modifieras ständigt, men en praktiskt verksam jurist ifrågasätter aldrig alla dess beståndsdelar på en gång.
2) Det juridiska paradigmet genomsyrar juristernas — och icke blott juristernas — handlingar. Vanliga människor kan inte ens tänka sig att framleva sitt dagliga liv utan att göra något som har rättslig relevans och oftast rentav definieras i relation till rättsreglerna. Man kör bil enligt trafikreglerna, handlar i snabbköp, betalar skatt, kvitterar sin lön o.s.v. Alla dessa handlingar regleras av lagen, kan bli föremål för domstolsprövning och kan om det behövs bedömas i ljuset av juristernas paradigm.
Mot den bakgrunden har jag skrivit följande:
"De som förespråkar ett juridiskt 'paradigmskifte', alltså en övergång från den traditionella juridiken till något annat, har i regel svårt att formulera sina förutsatta utgångspunkter. Vissa varianter av marxistisk rättsteori utgör såtillvida ett undantag som man där medvetet betraktar den marxistiska teorin som en sådan utgångspunkt. Men det är ingen lösning. Marxisternas utgångspunkt saknar de djupa rötter i samhällets praxis som den traditionella juridiken har. Juristernas traditionella paradigm har utkristalliserat sig i tusenårig praxis; ideologernas paradigm är än så länge en nyfödd papperstiger." (s. 620)
Författarna finner detta uttalande "förvånadsvärt emotionellt och oanalyserat" (s. 704), men egentligen är saken mycket enkel. Den traditionella rättsdogmatiken tillämpar rättskälle- och argumentationsnormer uttryckta i de etablerade myndigheternas praxis och påverkar, samt påverkas i sin tur av, medborgarnas allomfattande handlingspraxis som utvecklar sig i ett västerländskt borgerligt samhälle. En radikal marxist skulle väl inte tveka att kalla våra myndigheter och vårt samhälle "borgerliga". Med vilket slags praxis hänger då marxisternas juridik samman, och hurudant är det sambandet beskaffat?
De borgerliga juristerna "spelar med" medan marxisterna är kritiska. De vanliga juristernas uppgift är att med stöd av praxis hjälpa denna på det ovan
angivna sättet. Men vill man nu i Sverige bedriva en marxistisk juridik kan man inte helhjärtat deltaga i borgerlig praxis, utan man måste kritisera den. Så förvandlas man från jurist till samhällskritiker. Författarna har till synes erkänt att samhällskritikerns uppgift är en annan än rättsdogmatikerns.
"Man kan grovt taget särskilja två huvudtyper av ... kunskapsintressen. Å ena sidan kan man tala om den traditionella rättsvetenskapens ..., d.v. s. rättsdogmatikens kunskapsintresse: Vilket är innehållet i gällande rätt? Hur bör den gällande rättens normer tolkas och systematiseras? (kunskapsintresse1). Å andra sidan förekommer kunskapsintressen som är inriktade på ett klarläggande av rättens utveckling, rättens förhållande till samhället o.s.v. (kunskapsintresse2) ... Med 'paradigmskifte' kan man nämligen tänkas avse två olika företeelser. Dels kan man tala om ett tänkt skifte av kunskapsintresse (t.ex. från rättsdogmatiska till mer empiriska/teoretiska frågeställningar). Dels kan man tala om förändringar inom ramen för exempelvis det rättsdogmatiska kunskapsintresset." (s. 705)
Antag att marxisten kritiserar den borgerliga juridiken och härvid använder vissa "mer empiriska/teoretiska" premisser inom ramen för "kunskapsintresse2". Kan man då tala om ett paradigmskifte? Knappast. Paradigmskifte föreligger om lika uppgifter löses olika, icke då själva uppgiften förändras dramatiskt. Att börja syssla med sociologi i stället för juridik, eller med t. ex. juridik i stället för kemi, är just ett intresseskifte, icke ett paradigmskifte.
Inom parentes kan konstateras att författarna felaktigt beskyller mig för att kritisera marxistiska sociologer för att deras arbete inte på något rättsdogmatiskt sätt främjar rättssäkerheten (s. 706). Det har jag inte gjort utan blott påstått att den marxistiska sociologin inte kan ersätta rättsdogmatiken. I ett annat sammanhang har jag kritiserat en marxistisk rättssociolog, men grunden var då en annan, nämligen att hans begreppsbildning syntes mig ha lett till falska slutsatser och vidare att hans teoretiska antaganden hindrat dessas falsifierande. Om en sociolog på abstrakta och teoretiska grunder hävdar att miljöföroreningar är intimt sammanbundna med det kapitalistiska produktionssättet och härvid ignorerar den akuta miljöförstöringen i olika socialistiska länder så måste det vara något fel med hans metod.
5. Rationalitet
Författarna vill emellertid diskutera det äkta paradigmskiftet inom ramen för "kunskapsintresse1":
"I stället skall vi fördjupa oss i frågan om rättssäkerhetens moraliska legitimationsvärde inom ramen för det rättsdogmatiska kunskapsintresset samt behandla möjligheterna till förändringar inom rättsdogmatiken." (s. 706)
Den centrala punkten är att man vill ersätta "normrationalitet" med "målrationalitet".
"Normrationella avgöranden karakteriseras av att fakta subsumeras under en norm eller regel och avgörandet fattas genom deduktion från normen. De målrationella avgörandena bygger på ett val av medel för att realisera ett syfte utgående från kausalvetenskapliga kunskaper eller antaganden." (s. 708)
"Peczenik konstaterar att den juridiska argumentationen måste innefatta icke-deduktiva språng eller transformationer. Han skiljer mellan tre typer av transformationer inom rätten vilka leder till identifiering av rättskällor, formulering av oskrivna generella rättsnormer samt normer och avgöranden (s. 617). Det står klart att Peczenik haft den normrationella rättstillämpningen som 'idealtyp' då han utarbetat sin transformationsteori." (s. 709)
Sistnämnda faktum har författarna utnyttjat till att kritisera min teori:
"Det är nämligen ytterst oklart om t. ex. tillämpningen av den svenska arbetsmiljölagstiftningen på ett meningsfullt sätt kan formuleras i dessa termer". (s. 709)
"Åtminstone arbetsrätten, miljörätten, socialrätten och delar av förvaltningsrätten domineras i dag av en lagstiftningsstruktur som baserar sig på ramlagar, generella målsättningsstadganden och generalklausuler ... Den skisserade utvecklingen innebär att lagstiftningen i ringa utsträckning syftar till att skapa förutsebarhet, utan fastmera till en intresseavvägning och ett normskapande som överlåts åt rättstillämpningen." (s.709)
Här påstås en hel del och svaret måste formuleras i tre punkter.
1) En ramlag är också en lag innehållande normer, vilka påbjuder att man tar hänsyn till vissa mål. Målnormerna passar till min modell lika bra som vilka andra normer som helst. Målnormerna måste tolkas, och det bör ske i anslutning till den juridiska traditionen. Distinktionen mellan normrationalitet och målrationalitet är snarare en fråga om vaga idealtyper än om någon skarp klassifikation.
2) En ramlag är vidare en grund för juristernas tolkningsverksamhet och denna bör uppfylla kravet på rättssäkerhet, även om lagen själv är vag. Förtjänsten med den juridiska traditionen är just att den gör det möjligt att tolka vaga lagar på ett beräkneligt och rättvist sätt. För att tolka exakta lagar behöver man inte vara jurist. Det räcker med att vara läskunnig.
3) En sådan tolkning innebär "ett normskapande som överlåts åt rättstilllämpningen". Så förhåller det sig med vilken tolkning av svåra rättsfall som helst. Men poängen är att en normskapande verksamhet ändå kan vara förutsebar. Den kan vara förutsebar därför att den kan vara rationell. Kärnan i min teori är att en praktisk verksamhet kan vara rationell och därför också förutsebar. Om någon vill kritisera denna teori, räcker det inte med att man åberopar kända saker om målrationalitet och normskapande verksamhet. Man måste i stället kritisera själva idén om praktisk rationalitet.
Låt mig avsluta denna uppsats med att summera vissa idéer om praktisk rationalitet och dess tillämpning inom rättsdogmatiken, vare sig den sysslar med målnormer eller andra normer.
Att man argumenterar rationellt innebär att ens slutsatser stöds av goda skäl. Alla skäl avser fakta, värden eller logiska samband i olika kombinationer. Om någon exempelvis argumenterar till förmån för att medlet M är optimalt för att förverkliga målet A, åberopar han värdesatsen (eller normen) som uppställer målet A, faktasatsen om det kausala sambandet mellan M och A och en logisk slutledning som förenklad ser ut på följande sätt:
(1) Gör A!
(2) M är bäst för Ä
(3) Använd det bästa medlet!
alltså (4) Använd M!
Goda skäl uppfyller kravet på motsägelsefrihet och beaktar på ett godtagbart sätt följande två vaga villkor: de är till en viss grad generella och stöds av många andra goda skäl. Generalitetskravet gäller moralen, begreppsbildning och teoribildning. Moralen kräver rättvisa, d. v. s. universalitet av normer och värderingar, såsom att lika skall behandlas lika. Visserligen finns det inte några generella likhetskriterier, men vi kan vänta oss att en rationell person som behandlar två fall olika säger vari skillnaden består och varför han behandlar fallen olika. Kan han inte besvara dessa frågor på ett godtagbart sätt, är han
orättvis. Generalitetskravet är dock relevant inte blott i moralen utan i all tankeverksamhet. Att tänka innebär att man använder begrepp, inte blott namn på individuella föremål. Man kan inte tänka om ens vokabulär endast består av sådana ord som "Pelle", "Kalle", "Stockholm" och "Lund". Att använda begrepp innebär att man sätter samma beteckning på en klass avföremål; begreppet "svan" betecknar således alla svanar. Med andra ord uppfyller alla begrepp ett visst generalitetskrav. Slutligen måste en tänkande person begagna sig av vetenskapliga, erfarenhetsmässiga och etiska teorier. Teorier är oftast ännu mer generella än de iakttagelser på vilka de baserar sig. Satsen "alla svanar är vita" utgör således en enkel (fastän falsk) teori som är mera generell än iakttagelsesatsen "den där svanen är vit". Förutom motsägelsefrihet och generalitet uppfyller goda skäl som sagt kravet på att ge ett godtagbart stöd åt respektive slutsatser. När det finns en tillräcklig mängd skäl som stöder olika slutsatser och som i viss mån också stöder varandra, uppstår en komplicerad stödstruktur. En satsmängd som ingår i en sådan struktur är koherent.12 Filosoferna har inte kunnat ange några klara kriterier för koherensoch ofta nöjt sig med sådana uttryck som att en koherent satsmängd bildar en"tightly knit unit" o. s. v. I vilket fall som helst kan man tala om koherens mellan satser, mellan olika teorier, mellan olika värdesystem o. s.v. Fysiken och kemin är således koherenta, men det finns ingen koherens mellan fysiken och religionen, även om inga logiska motsägelser föreligger mellan dem.
I den juridiska argumentationen omfattar relevanta fakta bl. a. rättskällor som skall beaktas, t. ex. lagen, sådana som bör beaktas, t. ex. prejudikat och lagens förarbeten, och sådana som får beaktas, t. ex. värderingar som härskar i samhället. Målformuleringar kan ingå i alla tre kategorierna. "Värden" betyder de värden som den argumenterande personen själv accepterar eller åtminstone skulle acceptera om han hade haft tillräcklig kunskap. Logiska samband kan vara omstridda vid vaga ord och då måste man välja mellan en precisering då sambandet finns och en annan då det inte finns. Man kan exempelvis tolka det vaga ordet "gällande rätt" på det sättet att satsen "om N är gällande rätt så bör N vara rättvis" är logiskt — nödvändigt — sann, men man kan också tolka detta begrepp på ett annat sätt. Generalitetskravet uttrycks bl. a. av den fundamentala idén att lika fall skall behandlas lika. Stödkravet är dubbelt. För det första har den juridiska argumentationen ett visst stöd av rättskällorna, alldeles oavsett om dessa är exakta eller vaga, och oberoende av om de formulerar handlingsnormer eller målnormer. För det andra har den juridiska argumentationen ett visst stöd i moralen och detta på tre olika sätt: Vissa moralprinciper tycks "ligga bakom" vissa konkreta rättsregler, t. ex. en"behovsinriktad moral" torde "ligga bakom" en stor del av den nya civilrätten (jfr Bruuns och Wilhelmssons artikel s. 712). Moralen tycks också "ligga bakom" vissa juridiska argumentationsnormer. Låt oss bara tänka på de argumentationsnormer som gäller kravet på generalitet (se ovan) och därmed på rättvisa. Moralen stöder slutligen på ett svagt sätt rättsordningen som helhet, jfr ovan avsnitt 2.
Frågan till vilken grad en jurist bör vara rationell, bl. a. till vilken grad han (hon) bör tänka generellt och söka stöd hos rättskällor och moralen, kan inte
besvaras genom angivande av några klara kriterier utan endast genom hänvisning till ett "reflective equilibrium" av värderingar. Frågan om godtagbar rationalitet är ett specialfall av frågan om etisk godtagbarhet, se ovan avsnitt 3. Frågan om en jurist över huvud taget bör tänka och argumentera rationellt kan besvaras bl. a. på följande två sätt. För det första skulle ett samhälle fullt av irrationella jurister vara mera kaotiskt och mindre rättvist än det i vilket någon rimlig grad av rationalitet härskar. För det andra betyder begreppet "gällande rätt" inte blott "stiftad lag" utan i vissa sammanhang snarare "en rationellt tolkad norm".
Eftersom så formulerade rationalitetskrav och ett sådant samband med de hävdvunna rättskälle- och argumentationsnormerna utgör rättsdogmatikens definiens, utgör varje juridisk forskning som uppvisar detta samband och uppfyller dessa krav en rättsdogmatik i vanlig mening. Sedan må dess utövare arbeta med målnormer eller inte och hysa marxistinfluerade eller andra värderingar. Verksamheten upphör att vara en rättsdogmatik som förtjänar namnet först då antingen rationaliteten eller en stor mängd av rättskälle- och argumentationsnormerna på en gång förkastas, inte bara verbalt utan också i rättsvetenskapsmannens forskargärning. I ett sådant fall utgör den emellertid rättssociologi, politisk debatt, ideologi eller något annat, i varje fall inte någon alternativ rättsdogmatik.
Kan det då inte finnas någon alternativ rättsdogmatik? Jo men då måste dess tillskyndare utforma och därtill praktiskt tillämpa en ny uppsättning av rationalitets-, rättskälle- och argumentationsnormer samt få myndigheterna att i praxis konsekvent föredraga dessa framför de gamla. Det är tveksamt om en så pass revolutionär förändring över huvud taget kan ske genom rättsfilosofiska programskrifter. Den skulle kräva en revolution, faktiskt mycket djupare än den som har ägt rum i det socialistiska Osteuropa där man fortfarande inom juridiken i stort sett arbetar efter samma mönster som kejsar Justinianus' lagtolkare. Inget kan vara mera nedslående för det juridiska paradigmskiftets anhängare än det faktum, att rättsdogmatiken där kunnat överleva den stora socialistiska revolutionen. Radikala metodprogram har stannat på papperet. Papperstigrar kan visserligen ryta men de bits inte.