ANDRÉ TUNC. La responsabilité civile. Paris 1981. Economica. 182 s.
André Tunc, juris professor i Paris, har under en lång rad år outtröttligtverkat för en mera genomgripande förändring av skadeståndsrätten. Hansambition har haft samma inriktning som Ivar Strahls i Sverige. Tunc harvelat åstadkomma ett nytänkande, där den skadelidandes intressen kommer iförgrunden på ett helt annat sätt än som var fallet i traditionell skadeståndsrätt. Han har spritt sitt budskap i form av artiklar över hela världen (se förNordens del exempelvis hans uppsats Vers un droit nouveau de l'indemnisation des accidents de la circulation, Nordisk Försäkringstidskrift 1979 s.289 ff). Ehuru han haft svårt att vinna full förståelse för sina idéer i sitthemland, åtnjuter han där dock högt anseende som rättsvetenskapsman, ejminst på grund av sin medverkan i utarbetandet av nuvarande och äldreupplagor av det ledande arbetet i fransk skadeståndsrätt: Traité théorique etpratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle. Hans internationella berömmelse som skadeståndsspecialist vilar delvis på hans 1966framlagda förslag till ny fransk trafikskadelagstiftning (le projet Tunc), uppmärksammat ej minst i denna tidskrift, se sålunda SvJT 1967 s. 638 ff (I.Strahl), 1967 s. 713 ff (J. Hellner) och 1979 s. 413 f (B. W. Dufwa).
Tunc, sedan länge chefredaktör för La revue internationale de droit comparé, blev inte oväntat också ansvarig för den del av the InternationalEncyclopedia of Comparative Law, som behandlar skadeståndsrätten: Torts,vol. XI. Denna volym inleds med en översikt, skriven av Tunc, vari denneutvecklar de frågeställningar och problem som ämnesområdet aktualiserar.Den orientering, som på detta vis bildar utgångspunkten för framställningen
av skadeståndsrätten och som bygger på ett omfattande internationellt material, har av Tunc nu brutits ut och klätts i bokform: La responsabilité civile.
Verket ger en utmärkt vägledning på det komplexa rättsområdet det här ärfråga om. Hänvisningarna till det internationella källmaterialet är många ochnyttiga. Huvudlinjerna i skadeståndsrätten, såsom dessa framträder i olikaländer, är skickligt återgivna. Det är inte fråga om ett själlöst återgivande avgällande rättsregler i land efter land. La responsabilité civile är en engageradframställning. Redan på ett tidigt stadium presenterar Tunc problemen ochsträvar efter att själv besvara dem så långt det är möjligt. Utan tvivel har hanockså lyckats fånga upp de viktigaste utvecklingstendenserna på området (jfrStig Strömholm, SvJT 1982 s. 413).
En bok i det begränsade format det här är fråga om, som spänner över ett så stort område och som bygger på ett så väldigt material, blir lätt behäftad med vissa begränsningar. Tyvärr ger den sålunda ej en förklaring till de förkortningar som används. Särskilt när det gäller internationella tidskrifter kan detta innebära problem för läsaren (se t. ex. s. 86 n. 15, där "J.S.P.T.L.'' kan stå för Journal of the Society of Public Teachers of Law, som utges i London). I en eljest värdefull bibliografi över internationell litteratur på området, intagen i boken, finns de nordiska länderna ej alls representerade, trots att Tunc gärna åberopar de skadeståndsrättsliga reglernas utformning i dessa länder. Den elegans som otvivelaktigt präglar författarens skrivsätt dämpas av vissa skönhetsfel, såsom upprepningar (gång på gång får läsaren exempelvis veta att i Nya Zeeland införts en särskild ordning för ersättning vid personskada). En mera allvarlig svaghet hos boken är att denna, som behandlar den utomobligatoriska skadeståndsrätten över hela linjen (jfr förordet), ofta inte gör en tydlig skillnad mellan person- och sakskada, ehuru det av framställningen indirekt framgår att Tunc på vissa ställen endast åsyftar personskador (se t.ex. s. 105 vid n. 9, s. 106 samt 107).
Boken är indelad i fyra kapitel. Det första ger en grundläggande beskrivning av skadeståndsrättens uppbyggnad, det andra en historiskt och geografiskt inriktad översikt av detta rättsområdes ställning i olika delar av världen. Det tredje kapitlet behandlar culparegelns plats i modern skadeståndsrätt, medan det sista är uteslutande rättspolitiskt orienterat och ägnas skadeståndets funktioner.
I. Det första kapitlet består av två delar, varav den ena ger en konkret beskrivning av huvudreglerna i olika länder (a), medan den andra angår skadeståndsrättens gränser mot socialförsäkringen, kontraktsrätten och straffrätten (b).
(a) Skillnaden mellan skadeståndsrätten i Västtyskland och den som gäller i Frankrike är från rättsteknisk synpunkt avsevärd. På båda håll vilar den allmänna skadeståndsrätten visserligen på allmänna lagregler. Men i Västtyskland är dessa både flera och yngre än i Frankrike. På det hela taget tycks den franska skadeståndsrätten mer utlämnad åt domstolarnas fria skön än den västtyska. Tuncs översikt visar dock, att skadeståndsreglerna i Västtyskland och Frankrike när det kommer till kritan förenas i två avseenden: de är oerhört komplexa och förmår påfallanade ofta inte ge svar på ställda frågor (jfr Dufwa, SvJT 1979 s. 443). I länder där common law gäller liksom i socialistländer avviker utgångspunkterna starkt från dem som finns i Västtyskland och Frankrike. Men även där gäller att det är svårt att finna ett rättsområde som är mera invecklat och flytande än skadeståndsrätten.
(b) Skadeståndet ger ersättning för skada orsakad av ett handlande eller av
underlåtenhet. Avsikten med detsamma är att ge full kompensation. I båda dessa hänseenden avviker skadeståndet från den ersättning som utgår från socialförsäkringen. Denna tar inte hänsyn till orsaken till skadan och är på det hela taget begränsad till storleken. Tunc tar fasta på dessa skillnader och utvecklar de tankegångar som ligger bakom dem. Redan i denna inledande del av boken beskriver Tunc en utveckling, som utmärks av att socialförsäkringen alltmera ersätter skadeståndet. Det är Tuncs uppfattning att denna utveckling kommer att fortsätta. En dag kommer den skadelidande för sin rätt till full ersättning vid personskada ej alls att vara hänvisad till skadestånd (ses. 32).
Vid skildringen av skadeståndsrättens förhållande till socialförsäkringen anknyter Tunc till två typer av skador, som kommit att stå i debattens centrum: arbets- och trafikskadorna. I Sverige liksom i många andra länder präglas ersättningsbilden på dessa områden av skadeståndsrättens successiva tillbakaträngande till förmån för ett mera socialförsäkringsinriktat betraktelsesätt.
När det gäller arbetsskadorna är Frankrike ett av föregångsländerna i denna utveckling. Redan 1898 infördes en lag, som mera bestämt tillvaratog arbetstagarnas intressen i nu diskuterat avseende. Ersättning kunde utgå oavsett culpa hos arbetsgivaren. Medvållande från den skadades sida ledde inte utan vidare till reduktion av skadeståndet. För att skydda de skadelidande mot oförsäkrade arbetsgivare inrättades en särskild ersättningskälla: lefonds de garantie. Bara några år senare, 1905, infördes en lag varigenom den skadelidande tvingades att rikta sitt ersättningskrav mot arbetsgivarens ansvarsförsäkring, där sådan fanns, och inte mot arbetsgivaren personligen. Genom en lag 1946 inkorporerades hela ersättningssystemet i socialförsäkringen.
Tunc menar, att inrättandet av le fonds de garantie var "le seul élément techniquement "social"" i 1898 års lagstiftning. Men det är till att ha pretentioner. Redan det förhållandet att skadeståndet grundades på strikt ansvar liksom att medvållande inte alltid föranledde jämkning av skadeståndet vid denna typ av personskada kan sägas ha innfattat ett socialt inslag i den på området gällande skadeståndsrätten. I Sverige skulle det dröja ända till ett stycke in på sjuttiotalet innan man mera konsekvent påbörjade så genomgripande ingrepp i skadeståndsreglerna vid arbetsskada. Det skedde genom trygghetsförsäkringen vid yrkesskada (numera trygghetsförsäkringen vid arbetsskada, TFA).
I fråga om ersättning för trafikskada har Frankrike däremot internationellt sett kommit ordentligt på efterkälken i utvecklingen. Den trafikskadade har långtifrån samma skyddsnät när det gäller ersättning som den som drabbas av en arbetsskada. Det är svårt att förklara den skillnad som på detta vis uppstått i Frankrike mellan dessa båda typer av skador i ersättningshänseende. Av allt att döma beror den på oförmåga att frigöra sig från det strikta skadeståndsansvar för saker ("les choses qu'on a sous sa garde") som code civil uppställde 1804 (se art. 1384 första stycket) och som alltjämt håller den franska skadeståndsrätten i ett sådant järngrepp; ansvaret har i rättstillämpningen ansetts omfatta även skada till följd av motorfordonstrafik. Bundenheten vid de skadeståndsrättsliga normerna, om än — såsom för trafikskadornasdel — innebärande ett skärpt ansvar, medför begränsningar av olika slag i den skadelidandes skydd i ersättningshänseende.
För Tunc personligen måste eftersläpningen på trafikskadeområdet vara smärtsam. Le projet Tunc (se ovan) har ännu inte förmått övertyga den franske lagstiftaren om nödvändigheten av en mera påtaglig omläggning av den franska trafikskaderätten. Men en utveckling mot en förbättring av den skadelidandes skydd i ersättningshänseende är dock på senare tid skönjbar. Genom en lag den 2 oktober 1980 förbättrades passagerarens ersättningsskydd avsevärt (se s. 30). Efter Tuncs bok har ytterligare reformförslag kommit. Och en särskild kommission tillsattes av den franske justitieministern i september 1981 i syfte att förbereda ny lagstiftning på området. Den avlämnade på våren 1982 en rapport. I kommissionen rådde starkt delade meningar. Det fanns dock en övervikt för uppfattningen att en förändring måste äga rum (se Revue internationale de droit comparé 1981 s. 1035 och 1983 s. 143).
Utvecklingen i Skandinavien blir i denna och även i senare delar av framställningen gång på gång föremål för smickrande omnämnanden i Tuncs bok. Skandinaviska jurister anses i likhet med amerikanska vara de djärvaste i världen när det gäller att konfrontera skadeståndsrättsliga problem med ekonomiska och sociologiska överväganden. Beträffande Sverige nämner Tunc den högst påtagliga utvecklingen i riktning mot ett bättre skydd för de skadelidande som ägt rum under sjuttiotalet: införandet av skadeståndslagen, trygghetsförsäkringen, trafikskadelagen (1975: 1410) och patientförsäkringen samt arbetsskadeförsäkringens utvidgning 1975. Härtill hade kunnat läggas tillkomsten av läkemedelsförsäkringen 1978 och brottsskadelagen (1978:413) även som 1975 års reform av skadeståndslagen.
Skadeståndsrättens förhållande till kontraktsrätten blir föremål för tämligen stor uppmärksamhet från Tunc sida. Tendensen i många länder går mot att tillmäta skillnaden mellan skadestånd i och utanför kontraktsförhållanden allt mindre betydelse. Särskilt märkbart är detta inom transporträtten men tendensen framträder exempelvis även inom det internationella arbete som pågår för att komma till rätta med produktansvaret. Tunc nämner tre länder, där en sammansmältning har ägt rum i lagstiftningen av regler om skadestånd i och utom avtalsförhållanden: Tjeckoslovakien, Senegal och Jugoslavien (se s. 46). Till denna uppräkning hade kunnat fogas även Sverige. Skadeståndslagen är som bekant tillämplig ej blott på utomobligatoriska utan även på kontraktuella förhållanden. Som underlag för detta ställningstagande kunde den svenske lagstiftaren lägga resultaten av Bertil Bengtssons grundläggande undersökning i doktorsavhandlingen Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden I och II, Sthlm 1960 (i franskspråkig litteratur berörd av B. W. Dufwa, La responsabilité du fait des produits en droit suédois, Revueinternationale de droit comparé 1977 s. 546 f).
Skadeståndsrättens förhållande till straffrätten utgör enligt Tunc inget större praktiskt problem. Man gör i allmänhet rejäl boskillnad mellan de båda. Ett par moln finns emellertid på himlen. Det ena är punitive damages, ett slags straffskadestånd som förekommer i USA och som kan uppgå till betydande belopp. Det andra är de straffrättsliga inslag som kan spåras i skadeståndsrättens uppbyggnad i Östeuropa. Om Tunc så velat hade han också kunnat nämna den svenske lagstiftarens inställning till trafikskadeersättning i samband med rattfylleri och rattonykterhet. I olikhet med vad som eljest gäller vid medvållande till personskada tillåts jämkning av ersättning till den förare, som i det tillstånd dessa brott förutsätter och vårdslöst har
medverkat till skada på sin person (6 kap. 1 § första stycket skadeståndslagen). Denna ståndpunkt är svår att motivera från reparativ synpunkt. Den är framför allt inte lätt att förena med de sociala överväganden som bär upp den svenska trafikskaderätten i övrigt; jfr också HD:s uppfattning i NJA 1981 s.920 (trots att bilförare uppsåtligen medverkat till att han omkommit till följd av trafik med bilen tillerkändes hans efterlevande full ersättning).
Förhållandet mellan skadeståndsrätt och straffrätt framträder också i behandlingen av fall, där flera i samverkan otillåtet bidrar till uppkomsten av skada. I många länder finns här särskilda regler, se beträffande Sverige 2 kap.5 § skadeståndslagen, Frankrike art. 55 code pénal och Västtyskland art. 830 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Den skärning mellan straffrätt och skadeståndsrätt dessa regler aktualiserar blir ej alls förmål för omnämnande i Tuncs bok.
II. Den historiska och geografiska exposé över skadeståndsrätten som utgör det andra kapitlet inleds med en översikt av skadeståndsrättens utveckling i Israel och Rom i äldre tid (Section I). Härefter följer ett avsnitt om skadeståndsrättens utveckling före 1800-talet i Frankrike och England (Section II). Utvecklingen under 1800- och 1900-talen i båda dessa men även vissa andra länder, såsom Nya Zeeland, beskrivs i ett efterföljande avsnitt (Section III). Kapitlet avslutas med en sammanfattning över dagsläget i vissa områden i världen, däribland Skandinavien; gällande regler sägs här "betraktade från en satellit" (Section IV).
När culparegeln lagfästes i code civil (art. 1383) år 1804 stod lagstiftaren enligt den traditionella uppfattningen under inflytande av den store franske sextonhundratalsjuristen Domat. Tunc delar uppenbarligen denna mening (se s. 55 f). Anledning saknas att betvivla inflytandet från Domat. Men andra faktorer, såsom tidsvärderingarna, torde också ha underlättat culparegelns framväxt i det franska samhället.
Tunc är över huvud kritisk mot den franska skadeståndsrätten. Han menar ,att fransmännen inte kan skryta med att snabbare än andra länder ha anpassat skadeståndsrätten till samhällets industrialisering eller att ha lyckats bättre härmed (s. 71). Men 1898 års lagstiftning rörande ersättning för arbetsskada (se härom ovan under I b) vittnar om ett framsynt tänkande. Det gör också några viktiga rättsvetenskapliga arbeten utgivna i slutet av 1800 talet (se härom s. 71). Och det finns knappast något land där domstolarna utan att vara piskade till det tagit ett sådant ansvar som Frankrike för skadeståndsrättens anpassning av det slag Tunc åsyftar.
I skildringen av rättsutvecklingen i England under 1900-talet saknas en närmare redovisning av de tankegångar som utvecklats av den engelske rättsvetenskapsmannen P. S. Atiyah. Dessa, som väsentligen återfinns i verket Accidents, Compensation and the Law, 3 uppl., London 1980 (1 uppl. publicerad 1970), omnämnt i Tuncs arbete (s. 123), måste räknas till de viktigare bidragen till modern skadeståndsrätt. För Tunc hade det legat så mycket närmare till hands att särskilt behandla Atiyahs idéer som de i mångt och mycket står Tuncs egna mycket nära.
Läsaren saknar också en närmare beskrivning av innehållet i den omtalade rapport som 1978 framlades i England av the Royal Commission on Civi lLiability and Compensation for Personal Injury under ordförandeskap av Lord Pearson. Rapporten, som bygger på ett stort internationellt material, innehåller ett flertal rekommendationer om förändringar av rättsläget när det
gäller rätten till ersättning för personskada. Tunc nämner denna men menar, att dess öde är så ovisst att det inte är värt mödan att närmare redogöra för den. Framställningen hade likväl vunnit på en närmare redogörelse av rapporten, inte minst med hänsyn till den stora uppmärksamhet som kommit densamma till del i den internationella skadeståndsdebatten (se t. ex. Accident Compensation after Pearson, utg. av D. K. Allen m. fl., London 1979).
Rapporten var en typisk kompromissprodukt. En del av rekommendationerna i densamma tar sikte på ersättningens beräkning. En annan del kan sägas angå ansvarsförutsättningarna. I vissa hänseenden har the Royal Commission accepterat rättsläget såsom det är, exempelvis beträffande ansvaret för skador orsakade av tjänster. I andra föreslås emellertid förändringar; hit hör införandet av ett no-fault system för trafikskador och ett rent strikt ansvarför särskilt farliga saker och aktiviteter.
Tunc vill skylla en del av rapportens hittillsvarande ringa framgång på dess kompromisskaraktär. Många, däribland Atiyah, har kritiserat dess förslag på samma vis. Det har inte ansetts tillräckligt genomgripande. Mot bakgrunden av mera svepande reformer såsom den på Nya Zeeland framstår förslaget otvivelaktigt som något plottrigt. Men det är alltför lätt att kritisera ett lagförslag genom att göra en jämförelse med en mera komplett reform, genomförd i ett annat land och under andra förhållanden. Mycket av förslaget är av värde. Redan ett genomförande av delar av detsamma skulle kunna innebära en stark förbättring för de berörda skadelidande. Är man verkligt mån om att dessa skall få ersättning är det bättre med någon förbättring än med ingen alls. Man kan knappast heller skylla rapportens kompromisskaraktär på the Royal Commission: direktiven begränsade dess arbete så starkt att den ansåg sig oförmögen att framlägga ett mera omfattande reformförslag. Atiyahs uppfattning att de fem års arbete som nedlagts av kommittén skulle vara nära nog bortkastade (se dens., What now? ur Accident Compensation after Pearson, s. 254) innefattar en överdrift. Hela det stora material som rapporten innehåller har varit och kommer att vara till ovärderlig hjälp i det fortsatta brittiska och internationella reformarbetet av ersättningsrätten.
Tunc gisslar i detta andra kapitel den västtyska skadeståndsrätten. BGB, införd 1900, kritiseras för den välkända attityden till det strikta ansvaret: detta skulle behandlas i speciallagar, ej i BGB. ("Ainsi un code qui en vigueurå l'aube du XXème siècle ignore l'existence des machines et des accidents", s.70). Mera konkret kritiseras särskilt det i västtysk rätt outvecklade arbetsgivaransvaret (som ej är ett ansvar för arbetstagarens culpa, såsom det svenska, utan bygger på presumerad culpa hos arbetsgivaren).
Tuncs kritik kan i stora delar tyckas träffande. Den västtyska skadeståndsrätten anses sedan länge vara i starkt behov av reformering. Från officiellt håll har medgetts, att landets skadeståndsrätt till såväl innehåll som form i storutsträckning är föråldrad, i hög grad oöverskådlig och i många hänseenden heller inte följdriktig (Referentenentwurf eines Gesetzes zur Anderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften. II. Begründung. Bundesministerium der Justiz. Januari 1967. S. 1).
Det finns emellertid också en hel del positivt att säga om den västtyska skadeståndsrätten. Domstolarna har gjort åtskilligt för att stärka de skadelidandes skydd. Hit hör att de vänt på bevisbördan såvitt avser culpa på vissa rättsområden (exempelvis produktansvaret), förstärkt personlighetsrätten och genom att, om än med en krånglig metod, arbeta med en särskild typ av
skyldigheter ("Verkehrssicherungspflichten") förbättrat möjligheten att ålägga ett skadeståndsansvar. Och den lagstiftande verksamheten har inte legat helt nere. 1967 framlade Bundesministerium der Justiz ett reformförslag (se ovan). Detta innehöll åtskilliga förslag till moderniseringar av den västtyska skadeståndsrätten, däribland införandet av en allmän jämkningsregel. Förslaget blev endast till en mycket liten del genomfört. Men den goda viljan tycks inte ha saknats. 1978 realiserades också en motsvarighet till den på frivillig grund byggda svenska läkemedelsförsäkringen, ehuru man valde att i lag införa ett strikt skadeståndsansvar för tillverkare och importörer av läkemedel kombinerat med en skyldighet för dessa att hålla ansvarsförsäkring; i Tuncs bok nämns inte ifrågavarande lagstiftning i uppräkningen av lagar med rent strikt ansvar i Västtyskland (se s. 70 f). Åtskilliga reformförslag har också framlagts i den västtyska doktrinen, inte minst på trafikskadeområdet (jfr Dufwa, SvJT 1979 s. 414 f), och det finns knappast skäl anta att dessa inte skulle ha lyckats påverka rättsutvecklingen i viss omfattning.
Schweiz blir i Tuncs verk väsentligen föremål för uppmärksamhet på grund av den möjlighet till jämkning av skadestånd, som den schweiziske lagstiftaren sedan länge lagt i händerna på domaren. Till de länder där en sådan regel "tagits i övervägande eller redan delvis införts" räknar Tunc de skandinaviska. I Sverige realiserades som bekant en allmän jämkningsregel i samband med 1975 års reform av skadeståndslagen (6 kap. 2 §).
Schweiz är emellertid ett land som ej blott har intresse från ersättningsrättslig synvinkel med hänsyn till sin allmänna jämkningsregel. Av intresse, ehuru ej alls berörd i Tuncs arbete, är också den reformiver man kan spåra i landets doktrin. Två linjer kan skönjas i de förslag till reformer som framlagts och det i anledning härav bedrivna arbetet på skadeståndsrättens område i Schweiz. Den ena präglas av försiktighet: man vill antingen införa nya former av strikt ansvar eller också berika skadeståndsrätten med en generalklausul, innebärande strikt ansvar för farlig verksamhet. Den andra linjen karakteriseras av större djärvhet: mera genomgripande försäkringslösningar anses önskvärda. Denna linje saknar inte förespråkare för uppfattningen att försäkringslösningarna bör gälla inte bara vissa områden utan över hela fältet. Idéer av detta slag lär ha haft gehör i det schweiziska justitiedepartementet men har ännu inte gett något resultat. Liksom i andra länder finns det dock ett motstånd mot reformer på skadeståndsrättens område, som inte får underskattas. Även om skadeståndets sociala funktion tidigt underströks i den schweiziska skadeståndsdebatten är culparegeln starkt förankrad i densamma; den försvaras ofta med moraliska och etiska argument. (Jfr E. W. Stark, Die weitere Entwicklung unseres Haftpflichtrechts, Zeitschrift für schweizerisches Recht 1981. I. S. 365 ff.)
Ett särskilt avsnitt i beskrivningen av skadeståndsrättens utveckling under 1800- och 1900-talen ägnas ansvarsförsäkringens framväxt. För- och nackdelar hos försäkringen diskuteras. Enligt Tunc framhöll Geneviève Viney 1965 i sitt arbete Le déclin de la responsabilité individuelle (Paris) att man var mer eller mindre benägen att acceptera att den som blivit offer för ett förverkligande av en risk från någon, som skulle kunna teckna en ansvarsförsäkring, också borde vara berättigad till skadestånd. Vad denna tankegång egentligen innebär är oklart; den är också svår att finna närmare utredd hos Viney, jfr hennes arbete s. 303. Tunc framhåller (s. 77), utan att utveckla frågan närmare, att Vineys synpynkt uppenbarligen inte kan omsättas i praktiken. Det finns
anledning att ge honom rätt, om Viney skulle ha menat någonting så allmänt som att en domstol borde vara berättigad att skjuta culparegeln åt sidan till förmån för ett strikt skadeståndsansvar, så snart möjlighet funnits att teckna ansvarsförsäkring för skadegöraren. Men tanken att möjligheten att teckna ansvarsförsäkring skulle inverka på skadeståndsansvaret kan också ges en mera begränsad praktisk räckvidd. I Sverige gäller exempelvis att den som haft rimlig anledning att teckna ansvarsförsäkring men underlåtit detta kan förlora sin rätt till jämkning av ett eljest såsom oskäligt betungande ansett skadestånd (6 kap. 2 § skadeståndslagen).
Uppmärksamhet ägnas också det motstånd mot ansvarsförsäkringen som kan förmärkas från officiellt sovjetiskt håll. Tunc försöker utvinna mera principiella synpunkter ur den analys han här företar. Man kan emellertid betvivla lönsamheten i detta företag. Bakom misstron mot ansvarsförsäkringen ligger av allt att döma djupt rotade politiska ståndpunkter, som knappast går att förstå utan kunskaper i marxism-leninism.
För Tunc är det ersättningssystem som utvecklats på Nya Zeeland beträffande personskador (jfr Dufwa, SvJT 1979 s. 481 f och, mera utförligt, Bo von Eyben, Kompensation for personskade I, Köpenhamn 1983, kap. 14) det mest rationella som finns. Det finns också mycket som pekar på att systemet verkligen fungerar bra. Tunc säger sig själv ha hört med mannen på gatan och fått positiva reaktioner i fråga om det nya systemet (s. 82 n. 99). Men ändringar i systemet har skett sedan det trädde i kraft och detta antyder, attdet kan ha funnits problem. I en framställning, som så till den grad åberopar detta nya ersättningssystem i de mest skiftande sammanhang, hade det varit särskilt värdefullt med mera information i detta hänseende.
III. I det tredje kapitlet för Tunc fram sin från andra sammanhang välkända, häftiga kritik av culparegeln. Han bygger sin vidräkning (s. 108 ff) på en distinktion mellan "erreur" (misstag) och "faute" (fel). Med "erreur" torde Tunc åsyfta vad Strahl menade när han talade om skada som orsakats "genom tillfällig ouppmärksamhet eller genom misstag under brådskande förhållanden" (se SOU 1950:16 s. 71). Det är fråga om mera instinktiva handlingar (eller underlåtenhet) som knappast lämnar utrymme för val eller överväganden från skadegörarens sida. Tuncs älsklingsexempel är bilföraren,som i en med gator välförsedd stad som Washington gör inte mindre än nio fel av fyra olika slag inom fem minuters körning (s. 116). Det är svårt att finna någon annan rimlig definition på "faute" än att därmed måste avses ettsådant handlingssätt som ryms inom begreppet culpa och som inte är att betrakta som "erreur".
Tuncs allmänna olycksfallsersättningsfilosofi löper efter följande linjer. Den skadelidande bör tillerkännas ersättning så snart han drabbats av en skada, orsakad av blott misstag. Det bör emellertid ej ske genom att förlusten vältras över på den som gjort sig skyldig till misstaget. I stället bör den skadelidande tillerkännas ersättning via en kollektiv ersättningsanordning, i första hand social- eller privatförsäkringen. Misstag från den skadelidandes sida bör heller inte minska ersättningens storlek. När det gäller fel åberopar Tunc dock preventions- och rättvisesynpunkter till förmån för en strängare behandlingav den som orsakat skadan eller som varit medvållande. Den "dålige" bilföraren eller läkaren skall inte undgå konsekvenserna av sitt handlingssätt från ersättningssynpunkt (se s. 120 f).
Uppenbarligen vill Tunc inte helt avskaffa skadeståndsrätten ens för per-
sonskadornas del (jfr ovan under I b). Uppsåtligt skadevållande vill han inte överse med i sammanhanget. Men även utanför denna ram kan skadeståndet enligt Tunc ha betydelse. När det gäller ett företag ser han det exempelvis som befogat att ibland införa ett rent strikt ansvar för att därmed uppnå en lämplig spridning av risken och samtidigt en viss preventiv effekt (s. 121 f). Att göra en arbetstagare personligen helt och hållet ansvarig för sina misstag i tjänsten finner Tunc å andra sidan alldeles orättvist; endast vid allvarliga fel skulle ett sådant ansvar kunna inträda (s. 122).
Som synes sammanfaller Tuncs filosofi i stora drag med den som ligger bakom uppbyggnaden av den moderna svenska ersättningsrätten. Den principiella skillnad Tunc gör mellan misstag och fel är dock främmande för den svenska skadeståndsrätten. Att bygga regler på en sådan distinktion är vanskligt, eftersom denna är så svårgripbar. Tunc pekar själv gärna på det statistiska sammanhanget för att illustrera vad han menar med misstag respektive fel. Den förare som gör sig skyldig till ett beteende som motsvarar det vanliga gör sig bara skyldig till misstag; andra, skyldiga till allvarligare förseelser, låter fel komma sig till last. Men vad är vanligt och vad är inte vanligt? Hur subtil skillnaden mellan fel och misstag kan bli liksom vilka svårigheter som kan bli en följd härav framgår tydligt av det exempel Tunc anför: läkaren som glömmer svampar i patientens kropp gör sig blott skyldig till misstag, ty hans underlåtenhet representerar en vanlig olycka. Läkaren som glömmer en pincett i patientens kropp gör sig däremot skyldig till ett fel, ty en sådan förseelse skulle inte vara vanlig!
Även om man är kritisk mot tanken att göra en principiell skillnad i reglernas uppbyggnad allteftersom man har att göra med ett misstag eller ett fel, måste det dock medges att det finns möjligheter att utnyttja distinktionen, så länge man tror sig kunna hitta rimliga kriterier för densamma. Den skulle exempelvis kunna komma till användning när flera orsakat en skada culpöst: ett blott misstag hos en skadevållare skulle kunna leda till ansvarsbefrielse i jämförelse med ett fel hos en annan. Även i samband med medvållande och regressfördelningen kan skiljelinjen tänkas vara användbar.
Tuncs syn på behandlingen av ersättning för sakskada kommer i stort sett nära den officiella svenska, som denna kom till uttryck i motiven till skadeståndslagen (se prop. 1972:5 s. 96 ff). Tunc, som vill undvika den dyrbara ansvarsförsäkringen, föredrar att satsa på objektsförsäkringar. Enligt hans uppfattning är dessa i längden bättre ägnade att tillvarata de skadelidandes intressen (s. 148).
Man kan emellertid inte stanna vid en sådan rekommendation. Det finns en gräns för vad objektsförsäkringar kan åstadkomma. Långt ifrån all egendom skyddas av sådana försäkringar. När det väl finns ett skydd, är många risker undantagna från försäkringens tillämpningsområde. Det finns som bekant också föreskrifter i försäkringsvillkoren, som förestavats av en önskan att försäkringstagaren skall uppträda på visst sätt; för att hemförsäkringen fullt ut skall täcka förluster på grund av stöld i bostad ställs exempelvis krav på att försäkringstagaren låst dörren till huset eller våningen.
Det myckna utrymme Tunc ägnar culpabedömningen som problem i förening med hans enkla förordande av en större satsning på objektförsäkringar kan ge det intrycket att en övergång till de senare skulle innebära att culpabedömningen med alla de besvärligheter denna innebär helt enkelt försvann. Man kan, såsom också föreslagits i ett svenskt lagförslag (Skadestånd VI.
Försäkringsgivares regressrätt m. m. Betänkande av skadeståndskommittén.SOU 1975: 103), vidta det radikala greppet att i princip upphäva skadeståndsskyldigheten i den mån skadan omfattas av en objektsförsäkring. Men kvar står att man då ändock rimligen måste behålla ansvaret för vissa fall. Till dessa hör enligt lagförslaget sådana där skadan orsakats genom uppsåt eller grov culpa från skadevållarens sida och sådana där det är fråga om offentlig eller yrkesmässig verksamhet från den ansvariges sida. Man undgår sålunda inte utan vidare culpabedömningen blott genom ett principbeslut om övergång till objektförsäkring.
Men vidare gäller, att det även i framtiden blir fråga om en culpabedömning på den skadelidandes sida. Inte minst säkerhetsföreskrifter aktualiserar en sådan bedömning. Spörsmålet står i centrum för den svenska diskussionen rörande nedsättningsreglerna i konsumentförsäkringslagen (1980:38). Många, särskilt från försäkringshåll, är av uppfattningen att den försäkringstagare som ej lär full ersättning för stöld, därför att han inte låst dörren, i fortsättningen kommer att sträva efter att låsa dörren och därmed försvåra inbrott. Med hänsyn härtill bör hans ersättning reduceras eller rentav bortfalla. Andra, däribland rättsvetenskapsmän som Atiyah och Hellner, har en annan syn på saken. De menar, att man inte får överge dem som faktiskt råkat glömma att låsa dörren; även de borde ha ett visst skydd i ersättningshänseende. Säkerligen kan den distinktion Tunc gör mellan misstag och fel ha enviss betydelse i sammanhanget som en grov riktlinje: särskilt långt kommer man emellertid inte med densamma.
När det gäller uppbyggnaden av ett ersättningssystem för personskador i stil med det som finns på Nya Zeeland diskuterar Tunc frågan om ett sådant system skall anförtros försäkringsbolagen eller om det skall läggas i händerna på staten. Det förefaller som om han lutar åt det senare alternativet. De svenska erfarenheterna pekar emellertid snarare åt andra hållet: kostnadsbesparingar kan ske, om man utnyttjar den redan förefintliga organisation och de kunskaper som försäkringsbolagen besitter på området (jfr Dufwa, SvJT 1979 s. 482). TFA, patientförsäkringen, läkemedelsförsäkringen och trafikförsäkringen lades inte i händerna på staten utan överläts väsentligen till privata krafter. Fördelarna med den privata lösningen underströks nyligen också av räddningstjänstkommittén i delbetänkandet Ersättning för skador på grund av naturolyckor (Ds Kn 1982: 1). I stället för ett förslag till ett statligt ersättningssystem framlade kommittén en skiss till försäkringsåtagande. Enliknande utveckling håller på att äga rum beträffande skördeskadeskyddet (se Skördeskadeförsäkring, Ds Jo 1983:8).
IV. Det fjärde kapitlet, som angår skadeståndets funktioner, är för en skandinavisk jurist i sin helhet föga originellt. Många av de synpunkter som där återfinns är välkända. I ett avseende avviker framställningen emellertid från det vanliga skandinaviska mönstret. Utöver dess förmåga till prevention (Section I), reparation (Section II) och spridning (Section III) behandlar Tunc en, som han ser det, särskild funktion hos skadeståndet: att garantera de skadelidande en rätt till ersättning (Section IV). På vilket sätt denna fjärde funktion skiljer sig från den reparativa är inte lätt att säga. Den finns inte, på sätt sker i Tuncs arbete, utvecklad i internationell doktrin. Väsentligen tycks den återgå till teorier som vunnit terräng i fransk juridisk litteratur.
Bill W, Dufwa