Nya bestämmelser om förmögenhetsbrott
En översyn av hela lagstiftningen om förmögenhetsbrott har nyligen gjorts. Resultatet har redovisats i ett betänkande av förmögenhetsbrottsutredningen (SOU 1983:50) "Översyn av lagstiftningen om förmögenhetsbrott utom gäldenärsbrott" samt en promemoria av Madeleine Löfmarck (Ds Ju 1983: 17) "Gäldenärsbrott. En översyn av 11 kap. brottsbalken med förslag till ändringar." Förslagen omfattar ett stort antal frågor och inrymmer många detaljer. Vissa av dessa frågor kommer att behandlas i denna artikel.1
Lagstiftningen om förmögenhetsbrott utom gäldenärsbrott (8—10 samt 12 kap. BrB)
Utgångspunkten för utredningens systembyggnad är uppfattningen att man borde frigöra sig från det sammansatta besittningsbegreppet, vilket berett domstolarna tolkningsbekymmer och givit upphov till rättsosäkerhet.Utredningen har därför eftersträvat en från besittningsbegreppet oberoende systematik. Genom att bryta ut sakförskingring ur förskingringsbegreppet och sammanfoga denna sakförskingring med det nuvarande stöldbrottet till ett nytt brott, stöld, behöver man i rättstillämpningen inte alls avgöra om en besittningskränkning föreligger eller ej. Det föreslagna stöldbrottet kännetecknas endast av att någon olovligen tillägnar sig annans sak. Något olovligt tagande krävs inte. Tillägnandet behöver inte innebära ekonomisk skada. Tillräckligt är att olägenhet uppstår för ägaren.
Vidare har brottet egenmäktigt förfarande till en del sammanfogats med brotten olovligt förfogande och olovligt brukande till ett särskilt brott, egendomsbrott. Även vid tolkningen av detta egendomsbrott behöver man inte ta ställning i frågan om en besittningsrubbning föreligger eller ej. Resterande fall av brottet egenmäktigt förfarande har emellertid upptagits som ett särskilt (i förhållande till egendomsbrott subsidiärt) brott, besittningsintrång, vilket just kännetecknas av att någon gör intrång i annans besittning.
Någon uppdelning kapitelvis i handlingar som innebär angrepp på främmande maktsfär samt handlingar som innebär missbruk av egen maktsfär göres inte. Under 8 kap. har man i stället sorterat de brott som förutsätter ett brottsobjekt av konkret art. Förutom stöld, egendomsbrott och besittningsintrång omfattar kapitlet rån samt skadegörelse. Under 9 kap. har utredningen inte — som man kanske hade väntat sig — sammanfört de brott som inte förutsätter ett konkret brottsobjekt. I stället har man behållit de nuvarande oredlighetsbrotten bedrägeri, utpressning, ocker och svindleri (kallat spekulationsbrott). Kapitlet omfattar således även fall som kännetecknas av att brottsobjektet är av konkret art. Vissa förändringar har föreslagits. Bl. a. har bedrägeristadgandet kompletterats med en särskild punkt avseende datorbedrägeri. Ockerbrottet har utvidgats med en särskild punkt avseende den som i låneverksamhet bereder sig ränta eller annan ekonomisk förmån som är
uppenbart oskälig. I 10 kap. har man i stort sett placerat de brott som blivit kvar, sedan man lyft ut sakförskingring, olovligt förfogande och olovligt brukande till 8 kap. Det centrala brottet kallas behörighetsmissbruk. Detta brott omfattar fordringsförskingring, trolöshet mot huvudman samt sådant behörighetsmissbruk som inte uppfyller kraven enligt det nya stöldbrottet. Ett nytt brott, undandräkt, omfattar mindre allvarliga fall av det nya brottet behörighetsmissbruk samt två särskilda fall av olovligt förfogande. Under 12 kap., slutligen, har man sammanfört häleribrotten. Ett nytt brott, kallat efterföljande oredlighet, omfattar vinningshäleri och förfaranden som utgör medhjälp till häleri. Ett annat nykonstruerat brott, som betecknas häleriförseelse, omfattar mindre allvarliga fall av häleri och efterföljande oredlighet, culpöst sakhäleri samt sådant häleri som innebär mottagandet av misstänkt hälerigods i näringsverksamhet.
Utredningen föreslår vidare sänkta straffsatser genom en sänkning av straffmaximum för brott tillhörande normalgraden från fängelse i högst två år till böter eller fängelse i högst ett år och sex månader. Samtidigt föreslås en ändrad gradindelning av brotten. Genom att vidga området för den lägsta graden samt minska utrymmet för vad som skall hänföras till grova och kvalificerade brott åstadkommes en allmän sänkning av straffnivån.
Utredningen motiverar utformningen av straffskalor och gränsdragningen mellan brottens svårhetsgrader med att man "strävat efter att åstadkomma en ordning som bättre stämmer överens med den allmänna bedömning av förmögenhetsbrottens straffvärde som under de senaste decennierna vuxit fram inom vårt kulturområde samt att begränsa användningen av fängelse". (SOU1983: 50 s. 25.) För min del tror jag snarare att det är modern ekonomi — inte modern rättfärdighet — som kräver denna straffsänkning.
Förslaget i övrigt motiveras allmänt med att man sökt åstadkomma största möjliga enkelhet i regelsystemet och en effektivare och mindre kostnadskrävande straffprocess. "Vi har tagit till vara möjligheterna att slå samman straffbud och undvikit kasuistiska, d.v.s. för speciella fall utformade brottsbestämmelser, såsom nuvarande bestämmelse för tillgrepp av fortskaffningsmedel. På det sättet har vi nedbringat antalet brott (brottstyper) till inemot hälften. Syftet härmed är att undgå många gränsdragningsproblem och göra den juridiska bedömningen av förmögenhetsbrotten enklare." (SOU 1983: 50s. 25.)
Den allvarligaste kritiken som kan riktas mot utredningens förslag är att man inte åstadkommit någon påtaglig förenkling, om man beaktar de nya tillämpningsproblem som förslaget genererar. Vad först beträffar uppgiften att man nedbringat antalet brott till inemot hälften, måste tilläggas att man i många fall endast avskaffat själva brottsrubriceringen men bevarat den straffbara handlingen, vilken placerats som en särskild punkt under en annan brottsbeteckning. Enligt utredningens förslag försvinner 17 brottsbenämningar. Förslaget innebär emellertid att 18 nya handlingstyper tillkommer, varav 7 inrymmes under redan bestående brottsrubriceringar (datorbedrägeri under bedrägeristadgandet etc.) samt 11 inrymmes under 6 nya brottsrubriceringar. Förslaget innebär således ingen reducering av antalet brott.
En central punkt i förslaget är den s. k. frigörelsen från besittningsbegreppet. Det finns i princip två valmöjligheter. Antingen väljer man en helt ny systematik som är oberoende av besittningsbegreppet eller söker man åstad-
komma ett enklare och mera klargörande besittningsbegrepp inom ramen för den gällande systematiken. Utredningen har valt en tredje lösning. Man har valt en ny systematik som i princip är oberoende av besittningsbegreppet, samtidigt som man bibehållit besittningsbegreppet på sina håll. Trots allt tal om besittningsbegreppets oklarhet och de tillämpningssvårigheter och den rättsosäkerhet som skulle sammanhänga härmed föreslår utredningen bestraffning av vissa besittningskränkningar i 8: 10. Vidare bygger utredningen såväl bestämmelserna om egendomsbrott i 8: 8 p. 2 och laga självtäkt i 8: 11 som legaldefinitionen i 8: 12 på besittningsbegreppet. Frigörelsen från besittningsbegreppet hindrar inte att man fortfarande skiljer mellan lovligt och olovligt innehav av egendom.
Vad som är viktigare är att den grundläggande systematiken outtalat fortfarande tycks vila på föreställningen att besittningskränkningar i princip är otillåtna. För egendomsbrott enligt 8: 8 p. 3 straffas t. ex. den som olovligen omhändertar annans sak. Om man bortser från de fall där det råder en avtalsrelation mellan parterna och det således kan bli aktuellt att utläsa olovligheten ur detta avtal, är det svårt att tänka sig att utredningen grundat olovligheten på någon annan omständighet än besittningskränkningen. Därmed inte sagt att alla besittningskränkningar skall bestraffas, eftersom man föreslår införande av ett krav att handlingen åtminstone medför olägenhet för ägaren. Men det är en annan sak. Problemet om en besittningskränkning föreligger eller ej överföres således till frågan om omhändertagandet är olovligt eller ej. Utredningen nämner bl. a. det s.k. pantbolagsfallet, NJA 1956 s. 533, som exempel på tillämpningssvårigheter som uppstått av besittningsbegreppet. Frågan om kameran på disken befann sig utom eller i någons (ägarens eller pantbolagsinnehavarens) besittning omvandlas enligt utredningens förslag till frågan om omhändertagandet var olovligt eller lovligt. Denna fråga blir inte möjlig att besvara på annan grund än genom att undersöka om en besittningskränkning föreligger eller ej. Ett omhändertagande av en borttappad sak genom besittningskränkning är i princip fortfarande olovligt, medan ett omhändertagande av annans sak utom någons besittning eller i gärningsmannens egen besittning — i den mån det överhuvudtaget är möjligt att omhänderta någonting man redan besitter — är lovligt.
Likaså omvandlas besittningsproblematiken vid butiksstölder till frågan när ett olovligt införlivande eller tillägnande ägt rum. Kunden skall inte olovligen ta varan i avsikt att behandla denna som sin egen, utan han skall ta varan i avsikt att olovligen behandla denna som sin egen. Det måste ifrågasättas på vilken grund ett införlivande betraktas som olovligt respektive lovligt i dessa fall. Genom borttagande av kravet på ekonomisk skada för stöldansvar kan ett införlivande inte betraktas som lovligt på den grunden att gärningsmannen lämnat full kompensation (i form av ersättning eller manifesterad vilja att betala ersättning). Ar införlivandet av en vara olovligt blir det m.a. o. inte mera lovligt av kundens avsikt att betala för varan. Om å andra sidan införlivandet av varan är lovligt, lär det inte bli olovligt på grund av kundens avsikt att inte betala för varan.
Enligt utredningen åstadkommes vidare en förenkling genom konstruktionen av egendomsbrottet. Denna stora uppsamlingsreserv omfattar vad som enligt gällande rätt kan bestraffas såsom snatteri, åverkan, egenmäktigt förfarande, självtäkt, olovlig kraftavledning, tillgrepp av fortskaffningsmedel, olovligt förfogande samt olovligt brukande. Egendomsbrottet är uppdelat i fyra
punkter. Utredningen understryker att de juridiska bedömningarna underlättas av att man i ett domslut aldrig behöver hänvisa till någon av de fyra punkterna i paragrafen. Gärningsmannen dömes kort och gott till ansvar för egendomsbrott enligt 8: 8.
Utredningen har givetvis rätt, när man påpekar att vissa gränsdragningsproblem härigenom bortfaller. Frågan är dock om konstruktionen är tilltalande. Det finns en risk att man i rättstillämpningen kommer att rycka på axlarna: har den tilltalade inte gjort sig skyldig till den ena gärningen, så har han nog gjort sig skyldig till den andra. Alltså skall han fällas. Genom att det blir obehövligt att ta ställning till hur en gärning skall klassificeras, uppstår en risk att man kommer att kringgå kravet att den tilltalades gärning skall styrkas. Jag tror att en väsentlig förenkling i stället skulle kunna åstadkommas genom enkla och tydliga konkurrensbestämmelser. Då behöver man inte slå samman straffbud för att underlätta den juridiska bedömningen.
Utredningens förslag att avskaffa det särskilda brottet självtäkt innebär utan tvivel en viss förenkling som välkomnas. Frågan är emellertid om den laga självtäkten bör utvidgas till att omfatta ej blott återtaganden som sker på bar gärning, utan även återtaganden som sker åratal efter besittningsrubbningen, om man får använda en sådan term. Visserligen uppställes som krav i 8: 11 att självtäkten riktas mot någon som olovligen innehar saken samt att den vidtagna åtgärden omedelbart anmäls till polismyndighet. Vidare har jag förståelse för argumentet att den som återfinner sin stulna egendom i allmänhet försitter tillfället till återtagande, om han inte får ta tillbaka egendomen direkt utan måste vända sig till en myndighet för att få hjälp. Jag anser dock att invändningarna väger tyngre.
Den som återtar en sak från någon som lovligen innehar saken, i tro att han tagit tillbaka saken från en obehörig innehavare, kan inte straffas för vare sig stöld eller egendomsbrott, eftersom uppsåtet inte omfattar den omständigheten att saken, på grund av innehavarens godtrosförvärv, tillhör annan. En person som återfinner frånstulen egendom lär för övrigt ha små möjligheter att avgöra om besittarens innehav är olovligt eller ej. Den som tror sig återta en sak som tillhör honom själv men i själva verket tar en sak som aldrig tillhört honom kan heller inte straffas för stöld eller egendomsbrott på grund av bristande subjektiv täckning. Han tycks ej heller kunna straffas för besittningsintrång på den grunden att han underlåtit att omedelbart anmäla återtagandet till polisen. En underlåtenhet att göra polisanmälan torde inte med retroaktiv verkan kunna förvandla ett i sig tillåtet, eller på grund av bristande subjektiv täckning tillåtet, återtagande av egendom till en otillåten besittningskränkning. Den föreslagna utvidgningen av den laga självtäkten kan således få en hämmande verkan på möjligheten att ådöma ansvar för regelrätt stöld.
Förslaget att avskaffa brotten bodräkt och tillgrepp av fortskaffningsmedel bör välkomnas. Regelsystemet blir enklare och överskådligare, om det intetyngs av särskilda, kasuistiskt utformade, straffbestämmelser. Ifrågavarande handlingar bestraffas i stället såsom stöld respektive egendomsbrott. Ett problem uppstår dock, av den anledningen att egendomsbrott i normalgraden inte bestraffas på försöksstadiet. Det betyder att försök till tillgrepp av fortskaffningsmedel endast bestraffas — såsom försök till grovt egendomsbrott — när försvårande omständigheter föreligger. Som exempel på sådana omständigheter nämnes i 8:9 motorfordon som brukas vårdslöst eller inte återställes.
Eftersom det på försöksstadiet kan vara svårt, för att inte säga omöjligt, att avgöra om så skulle ha blivit fallet, innebär förslaget en viss avkriminalisering av straffvärda försök. Å andra sidan far man förmoda att den som t. ex. brutit sig in i en enklare bil och misslyckats med den s. k. tjuvkopplingen kan straffas för besittningsintrång (fullbordat brott).
Antag emellertid att försvårande omständigheter föreligger och att gärningsmannen grips just när han brutit sig in i bilen. Straffbart försök till grovt egendomsbrott torde inte föreligga, eftersom försökspunkten inte kan anses uppnådd vid brottet, som det formuleras i 8:8 p. 2 ("olovligen använder annans egendom"). Detta är en följd av att man frigjort sig från besittningsbegreppet och sammanfogat brott från 8 kap. med brott från 10 kap. BrB. Problemet löses möjligen genom att man i stället tillämpar 8:8 p. 3 ("olovligen omhändertar, flyttar eller överger lös sak, som tillhör annan"). Försökspunkten är uppnådd, om gärningsmannen kan anses ha påbörjat ett omhändertagande.
Utredningen föreslår vidare att brotten hemfridsbrott och olaga intrång straffbelägges på försöksstadiet. Förslaget välkomnas, eftersom man därigenom skulle kunna skapa större konsekvens och enkelhet i rättstillämpningen. Benägenheten skulle förmodligen minska att ådöma ansvar för stöldförsök i sådana fall då gärningsmannen gripits innan han lyckats ta sig in i våningen respektive lokalen. I praxis har man tagit för givet att ett straffbart försök alltid föreligger redan vid ett inbrottsförsök och man har inte ifrågasatt om ansvar för stöldförsök är uteslutet, t. ex. därför att det inte existerat något stöldobjekt i våningen.
Förslaget att sammanfoga fordringsförskingring, trolöshet mot huvudman och behörighetsmissbruk till ett nytt brott, kallat behörighetsmissbruk, innebär viss rationalisering. Man behöver t. ex. inte undersöka om gärningsmannenan förtrotts egendomen eller ej enligt de krav som idag uppställes för förskingringsansvar. Vidare behöver man inte undersöka om gärningsmannen handlat på grund av förtroendeställning eller ej. Å andra sidan leder förslaget att införliva sakförskingring med stöldbrottet till nya komplikationer och tillämpningsproblem.
Sammanblandning av anförtrodda pengar som skall hållas avskilda bestraffas enligt utredningens förslag som stöld, även om mottagaren har full vilja och förmåga att redovisa. Genom sammanblandningen sker en äganderättskränkning. För ägaren måste det i allmänhet innebära åtminstone olägenhet att hans äganderätt utbytes mot en fordringsrätt, eftersom han vid tidpunkten för sammanblandningen inte kan veta om han kommer att återfå separationsrätt till beloppet genom ett sedermera utfört avskiljande. Stöldbrott eller egendomsbrott i mindre allvarliga fall föreligger således, även om mottagaren senare avskiljer summan enligt RedL. Skulle han därefter göra ett uttag för privat bruk av de avskilda pengarna, gör han sig skyldig till det nya brottet undandräkt, om han fortfarande har full vilja och förmåga att redovisa beloppet. Den redovisningsberättigade berövas nämligen inte sin äganderätt, eftersom denna upphörde genom sammanblandningen. Däremot berövas han en genom avskiljandet uppkommen separationsrätt till medlen eller kanske snarare en säker fordringsrätt mot banken. Slutligen föreligger behörighetsmissbruk, om den redovisningsskyldige skulle ändra mening och besluta sig för att undandra sig redovisningsskyldigheten. Härigenom tillfogas den redovisningsberättigade ekonomisk skada. Vad som enligt gällande rätt kort och gott
bedöms som förskingring skulle alltså enligt utredningens förslag kunna utgöra stöld, undandräkt och behörighetsmissbruk. Någon brottsreducering kan man knappast tala om i detta sammanhang.
Andra konkurrensfrågor skulle kunna uppstå, t. ex. när någon utan ägarens samtycke omvandlar en skyldighet att utge viss sak till redovisningsskyldighet genom att för egen räkning sälja saken. När han säljer saken, gör han sig skyldig till stöld, även om han avser att redovisa det fulla värdet. Om han därefter undandrar sig redovisningsskyldigheten, kan man ifrågasätta ansvar för behörighetsmissbruk. Antag att han i stället haft i uppdrag att sälja saken och redovisa köpeskillingen. Om han säljer saken och underlåter att redovisa, föreligger endast behörighetsmissbruk, förutsatt att han vid försäljningen handlade för uppdragsgivarens räkning. Handlade han för egen räkning, uppstår fråga om han gjort sig skyldig till såväl stöld som behörighetsmissbruk.
Införlivandet av sakförskingring under stöldbrottet innebär vidare ett återupplivande av den förtretliga frågan om mottagaren av anförtrodd egendom (främst pengar) varit skyldig att hålla egendomen avskild eller ej. Genom det nuvarande förskingringsbrottets tillkomst 1942 sammanfördes sak- och fordringsförskingring, eftersom båda förskingringsformerna inrymmes under kravet på att mottagaren skall vara skyldig att utge den mottagna egendomen eller redovisa därför. Separeras dessa förskingringsformer, befrias domstolen från besittningsfrågan men måste i utbyte ta ställning i frågan om mottagaren varit skyldig att hålla mottagna pengar avskilda eller ej.
Lagstiftningen om gäldenärsbrott (11 kap. BrB)
Till skillnad från förmögenhetsbrottsutredningen föreslår Madeleine Löfmarck en reform inom ramen för den rådande systematiken. Syftet är inte att förenkla regelsystemet så mycket som att åstadkomma en mera tillfredsställande teknisk utformning av gäldenärsbrotten. "De generellt avfattade brottsrekvisiten har, tillsammans med reglerna om bevisbördans fördelning i brottmål, ställt åklagarna inför mycket stora svårigheter. Oproportionerliga resurser i tid och personal har lagts ned på förundersökningar, och åtal som slutligen väckts har i betydande omfattning blivit ogillade med hänvisning tillbristande bevisning. Det teoretiskt vidsträckta straffansvaret har i praktiken blivit mycket begränsat." (Ds Ju 1983: 17 s. 30.)
En av de stora stötestenarna är obeståndsbegreppet. Utredaren föreslår därför att brottet oredlighet mot borgenärer ges en helt ny utformning. Gäldenären drabbas av ansvar, om han i avsevärd mån försämrar sin ekonomiska ställning i ett läge då skulderna uppenbart överstiger de för utmätning åtkomliga tillgångarna (insufficiens). Aven en sufficient gäldenär kan straffas, om han i avsevärd mån försämrar sin ekonomiska ställning, förutsatt att förfarandet är ägnat att leda till att skuld inte blir betalad i rätt tid (abstrakt fara för obestånd). För de båda alternativen föreslås en ansvarsfrihetsgrund, vilken innebär att gäldenären inte skall ådömas ansvar, om han trots allt förmår betala sina skulder i rätt tid och även är villig att göra det. Föreligger solvens vid den straffbara handlingens utförande, undgår gäldenären således ansvar.
Tanken att man i rättstillämpningen skulle befrias från det svårhanterliga obeståndsbegreppet är tilltalande. Fråga är emellertid om man inte genom ansvarsfrihetsgrunden kommer att behöva göra en solvensbedömning i de flesta fall, eftersom man får räkna med att ansvarsfrihetsgrunden normalt
32-43-166 Svensk Juristtidning
kommer att åberopas av den tilltalade. En förändring i bevishänseende uppstår visserligen, men fråga är om denna förändring kommer att få någon större betydelse i praktiken. I stället för att åklagaren skall bevisa att ingensolvensgrundande omständighet förelegat, ankommer det på gäldenären att anföra åtminstone någon sådan omständighet, varemot åklagaren i sin tur har den fulla bevisbördan.
Ett annat problem i rättstillämpningen hänger samman med svårigheten att styrka orsakssambandet mellan handling och obestånd/fara för obestånd. Enligt gällande rätt föreligger oredlighet mot borgenärer, om gärningsmannen genom en förmögenhetsförstörande handling försätter sig på obestånd, förvärrar ett redan bestående obestånd eller framkallar allvarlig fara för att han skall komma på obestånd. För att en gärning skall anses ha framkallat obestånd fordras att gärningen i och för sig och inte endast i förening med efterföljande omständigheter orsakat obeståndet. Så snart det inte kan uteslutas att någon efterföljande faktor, t. ex. vikande konjunkturer, bidragit till obeståndet, kan gäldenären inte fällas till ansvar för framkallande av obestånd. För att lösa detta bevisproblem straffbelade man 1976 även framkallande av (konkret) fara för obestånd. Gärningen behöver således inte stå idirekt orsakssammanhang med ett efterföljande obestånd.
Utredaren påpekar att 1976 års lagändring inte medfört så stora fördelar från utredningssynpunkt som man räknat med. Problemet att styrka orsakssambandet mellan handling och obestånd har ersatts av problemet att styrka orsakssambandet mellan handlingen och faran för obestånd. Förslaget innebär därför att kravet på konkret fara för obestånd utbytes mot ett krav på s. k. abstrakt fara. Gäldenären skall försämra sin ekonomiska ställning i avsevärd mån och detta förfarande skall vara ägnat att leda till att skuld inte blir betalad i rätt tid. Det innebär enligt utredaren att en handling medför straff om den till sin typ är farlig. Att någon fara faktiskt inte har uppkommit i det konkreta fallet friar inte från ansvar. Från bevisningssynpunkt medför ensådan konstruktion enligt utredaren att det inte behöver styrkas att en åtalad gärning verkligen framkallat den faktiska fara som eventuellt inträffar, utan det räcker med att åtgärden till sin typ och omfattning, med beaktande av gäldenärens ekonomiska ställning, är sådan att gäldenären kan förväntas bli betalningsoförmögen.
Man kan lätt slå fast att vissa handlingar, t. ex. överföring av tillgångar från maken—gäldenären till den andra maken, minskar gäldenärens förmögenhet. Härav kan man emellertid inte dra slutsatsen att dessa handlingar typiskt eller genomsnittligt sett är farliga för gäldenärens betalningsförmåga eller med andra ord att dessa handlingar är ägnade att leda till att gäldenären blir ur stånd att betala sina skulder. En gäldenär med små skulder och höga fasta inkomster kan givetvis inte behandlas på samma sätt som en gäldenär med stora skulder och osäkra inkomster. Frågan om betalningsförmågan påverkas är helt avhängig av gäldenärens ekonomiska ställning, d.v. s. av omständigheterna i det konkreta fallet. För att kunna avgöra om borgenärerna utsatts för några risker måste man således rekonstruera den ekonomiska ställningen vid tidpunkten för handlingens företagande.
Bedömning av en abstrakt fara grundas på ett begränsat faktaunderlag. Man abstraherar från vissa omständigheter i det konkreta fallet för att i stället ta sikte på det typiskt eller genomsnittligt sett farliga i ett handlingssätt. Gränsen mellan konkret och abstrakt fara är flytande, eftersom abstrahe-
ringen kan drivas mer eller mindre långt. Enligt min mening framgår inte helt klart av förslaget vilka omständigheter man vid farebedömningen skall abstrahera från. Utredaren säger att åklagaren skall visa att handlingen är ägnad att leda till att skuld inte blir betalad i rätt tid, d. v. s. att den till sin typ och omfattning, med beaktande av gäldenärens ekonomiska ställning, är sådan att denne kan förväntas bli betalningsoförmögen. Härav framgår att man inte skall bortse från gäldenärens ekonomiska ställning.
Det är inte lätt att skilja utredarens farebegrepp från det konkreta farebegrepp som för närvarande tillämpas. Det är därför oklart om man uppnår några fördelar från bevisningssynpunkt med det abstrakta farebegreppet. Är det svårare att styrka att handlingen varit av sådan beskaffenhet att den i betraktande av gäldenärens förmögenhetsställning och övriga omständigheter innefattar allvarlig risk för att gäldenären inte skall bli i stånd att betala sina skulder (konkret fara enligt förarbetena till 1976 års lagstiftning, Ds Ju 1975: 3s. 69) än att styrka att handlingen till sin typ och omfattning, med beaktande av gäldenärens ekonomiska ställning, är sådan att gäldenären kan förväntas bli betalningsoförmögen (abstrakt fara enligt utredarens förslag, Ds Ju 1983:17 s. 36 och 55)?
Den s. k. kausalitetsproblematiken, d.v.s. problemet att styrka orsakssambandet mellan handling och fara för obestånd, uppstår när man undviker attgöra en farebedömning och således inte rekonstruerar gäldenärens ekonomiska ställning vid tidpunkten för handlingen. I praktiken ifrågasätts fara för obestånd i allmänhet först när det visat sig att gäldenären försatts i konkurs eller annan exekutiv förrättning misslyckats. Har obestånd inträffat i ett fall, utgår man helt enkelt från att detta obestånd måste ha föregåtts av fara för obestånd vid något tidigare tillfälle. Man finner således att fara förelegat utan att man gjort någon riskbedömning. Problemet är dock att faran kan ha orsakats av andra händelser än den aktuella handlingen.
Om man i stället för konkret fara för obestånd uppställer ett krav på abstrakt fara, befrias man inte från det stora problemet att göra en riskbedömning baserad på gäldenärens ekonomiska ställning vid tidpunkten för handlingens utförande. En generell bedömning skall endast göras beträffande handlingens förmögenhetsförstörande egenskaper. Risken med ett abstrakt farekrav är, som jag ser det, att detta krav i rättstillämpningen kan komma att fungera som en dimridå, vilken legitimerar obefogade generaliseringar och antaganden.
Utredaren föreslår vidare att bestämmelserna i nuvarande 11:1 2 st. samt 11:3 2 st. BrB angående beedigande av oriktig konkurs- och ackordsbouppteckning samt åberopande av skenavtal utmönstras för att ersättas av straffbestämmelserna i 14 och 15 kap. BrB. Förslaget är systematiskt tillfredsställande. Detsamma kan sägas om förslaget att överföra 11:1 3 st. BrB till en självständig brottsbestämmelse, oredlighet i konkurs. Fråga är dock om man bör gå så långt att man avkriminaliserar bortförande av tillgångar ur riket inför konkurs och i stället straffbelägger underlåtenheten att vidta erforderliga åtgärder för att göra egendomen tillgänglig för konkursförvaltningen. Den som bortfört tillgångar i syfte att hålla dem undan en konkurs lär inte upplysa någon härom. Möjligt är därför att en bestraffning av själva bortförandet kan göras effektivare, särskilt som bortförandet även bestraffas på försöksstadiet.
En radikal förändring föreslås beträffande brottet mannamån mot borgenärer. Istället för att straffa en insolvent gäldenär, som gynnar en borgenär genom att
t. ex. betala en icke förfallen skuld eller betala en skuld med ovanliga betalningsmedel, föreslår utredaren att man straffar gäldenären som betalar en —förfallen eller icke förfallen — skuld och därmed gynnar en borgenär som är närstående till gäldenären på sätt som anges i 29 a § konkurslagen. Gäldenären förutsättes efter betalningen vara på obestånd. Ansvaret begränsas till s. k. närståendetransaktioner med motiveringen att gäldenärens intresse att uppnå ekonomiska fördelar utgör kriminaliseringens grund och att sådant ekonomiskt motiv kan presumeras föreligga just i närståendefallen.
Om man väljer att begränsa bestraffningen till de fall då gäldenären haft en ekonomisk vinning av den objektivt sett, mot övriga borgenärer, illojala betalningstransaktionen, finns det emellertid risk att begreppet närstående i 29 a § konkurslagen är alltför snävt. Den föreslagna straffbestämmelsen täcker t. ex. inte det fallet att gäldenären gynnar leverantörer och kunder vilka inte är närstående och därigenom indirekt uppnår ekonomiska fördelar. Exemplet aktualiserar frågan om man möjligen borde tillmäta gäldenärens ekonomiska motiv mindre betydelse och fästa större avseende vid betalningens illojala karaktär.
Utredarens förslag innefattar även vissa förenklingar. Förslaget att inte uppta något särskilt stadgade om ansvar för den som är i gäldenärs ställe samt om begränsning av gynnad borgenärs medverkansansvar utgör ett tilltalande exempel härpå. Systematiskt tillfredsställande är även förslaget att reservera brottsbeteckningen vårdslöshet mot borgenärer för ett rent oaktsamhetsbrott. Andringen innebär att fortsättande av en rörelse mot konkurs straffbelägges endast då det innefattar förmögenhetsminskande åtgärder enligt stadgandet om oredlighet mot borgenärer. Ett "rent" fortsättande av en rörelse mot konkurs är däremot inte straffbelagt. Fråga är emellertid vad som skiljer en förmögenhetsminskande åtgärd från en åtgärd som innebär ett "rent" fortsättande av rörelsen. Begreppen måste klargöras tydligare, om man vill undvika tolkningsproblem.
Suzanne Wennberg